LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 avril 2009), que le fonds commun de placement Laffitte Risk Arbitrage (le fonds), organisme de placement collectif à règles d'investissement allégées à effet de levier, agréé le 23 octobre 2007 par l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), a été constitué par la société Laffitte Capital Management (la société LCM), société de gestion, et par la société RBC Dexia Investor Services Bank France (la société RBC Dexia), dépositaire ; que le 11 décembre 2007 la société LCM a conclu avec la société de droit anglais Lehman Brothers International Europe (la société LBIE), un contrat dit de "prime brokerage" stipulant notamment que cette dernière fournirait au fonds des financements et qu'en vue de garantir les obligations en résultant, les actifs du fonds seraient nantis au profit de la société LBIE ; que, le même jour, les sociétés RBC Dexia, LCM et LBIE ont conclu une convention tripartite par laquelle la société RBC Dexia désignait la société LBIE en qualité de "sous-dépositaire" des actifs du fonds; que la société LBIE ayant été, le 15 septembre 2008, placée sous administration judiciaire, la société LCM a entrepris auprès de la société RBC Dexia des démarches, dont elle a informé l'Autorité des marchés financières (l'AMF), en vue d'obtenir la restitution des actifs du fonds ; que par décision du 13 novembre 2008, l'AMF a ordonné à la société RBC Dexia de restituer les instruments financiers dont la conservation avait été confiée à la société LBIE ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société RBC Dexia fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre cette décision alors, selon le moyen :
1°/ que si le dépositaire, en tant qu'il est teneur de compte conservateur, est tenu de restituer les actifs de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières dont il a la garde, les dispositions légales et réglementaires d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne et le bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ne font pas obstacle à la conclusion, avec l'accord de la société de gestion représentant les intérêts du fonds commun de placement, d'une convention de délégation parfaite, portant sur tout ou partie des actifs du fonds et par laquelle un tiers, délégué, est investi de la qualité de teneur de compte conservateur s'agissant des actifs concernés et le dépositaire initial, déléguant, est déchargé, pour les mêmes actifs, de cette qualité et de l'obligation de restitution y afférente, cette obligation incombant dès lors au nouveau teneur de compte conservateur ; qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitait pourtant la société RBC Dexia, si, par l'effet de la convention tripartite du 1er avril 2008, portant, avec l'accord de la société de gestion représentant les intérêts de l'OPCVM, délégation parfaite, la société RBC Dexia ne s'était pas trouvée déchargée de la qualité de teneur de compte conservateur, et donc de son obligation de restitution, s'agissant des actifs délégués à la société LBIE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1275 du civil, de l'article L. 214-26 du code monétaire et financier et des articles 323-2, 323-3 et 322-4 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
2°/ qu'en se bornant à des considérations inopérantes, prises de l'absence de possibilité de dérogation contractuelle à l'obligation de restitution pesant sur le dépositaire en sa qualité de teneur de compte conservateur, dérogation non invoquée par la société RBC Dexia, qui se prévalait en revanche d'une délégation de l'obligation de restitution attachée à la qualité de teneur de compte conservateur, délégation l'ayant libérée de ladite obligation, laquelle continuait d'avoir un débiteur et ne faisait donc pas l'objet d'une dérogation, la cour d'appel a, de plus fort, privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
Mais attendu qu'il résulte de la combinaison des dispositions impératives de l'article L. 214-26 du code monétaire et financier et des articles 322-4, 323-1, 323-2, 323-3 et 323-14 du règlement général de l'AMF que le dépositaire d'un fonds commun de placement ne peut être déchargé de l'obligation de restituer les instruments financiers dont il a la garde, même lorsqu'il délègue à un tiers la conservation des actifs de l'organisme de placement collectif ; qu'ainsi c'est à bon droit que la cour d'appel, qui a fait les recherches prétendument omises, a retenu que la société RBC Dexia ne s'était pas trouvée libérée par l'effet des accords conclus avec les sociétés DAM et LBIE de son obligation de restitution des instruments financiers faisant l'objet d'une sous-conservation par cette dernière ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le second moyen :
Attendu que la société RBC Dexia fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1° / que la convention de prime brokerage conclue entre, d'une part, la société LCM, désignée en qualité de gérante et agissant pour le compte du fonds LRA, désigné en qualité de contrepartie, d'autre part, la société LBIE, désignée en qualité de prime broker, stipulait en son article 7.3, relatifs aux paiements et aux livraisons : "La contrepartie s'engage à payer tout montant dû en application de la présente Convention à sa date d'échéance, sans déduction ni exercice de tout droit en équité, tout droit de compensation ou toute demande reconventionnelle que la Contrepartie peut détenir ou alléguer à l'encontre du Prime Broker" ; qu'en retenant, pour en déduire que la convention n'excluait pas une compensation entre les dettes du fonds et du prime broker préalablement à la détermination du quantum des actifs faisant l'objet de l'obligation de restitution, que la clause précitée concernait seulement l'activité de contrepartie et non l'ensemble des créances afférentes à l'activité de financement du prime broker, cependant que cette clause visait sans ambiguïté tout montant dû en application de la convention, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis de ladite convention et violé l'article 1134 du code civil et l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°/ qu'en retenant que la clause concernée ne concernait que l'activité de contrepartie du prime broker, cependant que la convention de prime brokerage attribuait la qualité de contrepartie au fonds et non au prime broker, la cour d'appel a de plus fort dénaturé cette convention ;
3°/ que la cour d'appel avait expressément constaté qu'aux termes de l'article 13 de la convention de prime brokerage, "en cas de survenance d'un cas de défaillance, la partie non défaillante se réserv ait le droit de résilier la présente convention", que dans une telle hypothèse, "un compte était dressé (…) de ce que chacune des parties devait à l'autre en application de la présente convention" et "les sommes dues par l'une des parties étaient compensées par les sommes dues par l'autre et seul le solde rest ait dû", ce qui signifiait sans la moindre ambiguïté que le mécanisme de compensation ainsi prévu n'avait vocation à s'appliquer qu'en l'état de deux conditions cumulatives tenant, d'une part, à la survenance d'un cas de défaillance, tel que contractuellement défini, d'autre part, à la mise en oeuvre par la partie non défaillante du droit de résilier la convention conféré par la clause précitée ; qu'en retenant que la survenance d'un cas de défaillance du prime broker suffisait à justifier la possibilité d'une compensation entre les créances et dettes réciproques, et qu'il importait peu que le fonds ne se soit pas prévalu de la clause concernée et qu'il n'ait pas mis en oeuvre la faculté contractuelle de résiliation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, méconnaissant la loi des parties, elle a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que ni le fonds ni le dépositaire ne contestaient que la détermination du périmètre des actifs restituables par la société RBC Dexia devait s'opérer en se référant à la convention de "prime brokerage", et constaté que la situation prise en compte correspondait à la survenance d'un cas de défaut au sens de cette convention, c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d'appel a retenu, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches, qu'il y avait lieu, pour déterminer l'étendue de l'obligation de la société RBC Dexia, de se référer à la compensation entre les dettes réciproques des parties prévue dans cette hypothèse par ladite convention ; que le moyen, non fondé en sa dernière branche, ne peut pour le surplus être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société RBC Dexia Investor services Bank France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, avocat aux Conseils pour la société RBC Dexia Investor services Bank France
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté le recours du dépositaire (la société RBC Dexia) d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (le fonds de placement Laffitte Risk Arbitrage, ci-après LRA) contre la décision par laquelle l'Autorité des marchés financiers lui avait ordonné de restituer audit fonds des actifs confiés à la société LBIE et représentant, au 12 septembre 2008, la valeur de 18 389 894, 15 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE le dépositaire, qui a reçu pour mission d'assurer la conservation des actifs de l'OPCVM dont il a la garde, est tenu, en toutes circonstances, même s'il en a confié la sous-conservation à un tiers, d'une obligation de restitution immédiate de ces actifs en vertu de dispositions d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne investie dans les produits financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne et le bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ; qu'en effet, l'article L. 214-26 du code monétaire et financier dispose que « le règlement du fonds doit prévoir que ses actifs sont conservés par un dépositaire unique distinct de la société de gestion du fonds et qui s'assure de la régularité des décisions de cette société. Ce dépositaire est choisi par la société de gestion sur une liste établie par le ministre chargé de l'économie (…) Sa responsabilité n'est pas affectée par le fait qu'il confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde (…) » ; que cette exigence est rappelée par l'article 323-14 du règlement général de l'AMF qui énonce que « la responsabilité du dépositaire n'est pas affectée par le fait qu'il mandate un tiers pour conserver les actifs de l'OPC » ; que l'article 323-2 du règlement général de l'AMF énonce également que le dépositaire « exerce la tenue de compte conservation des instruments financiers mentionnés aux 1° et 3° du I de l'article L. 221-1 du code monétaire et financier à l'exclusion des instruments financiers nominatifs purs » et « ouvre dans ses livres au nom de l'OPC … un ou plusieurs comptes d'instruments financiers, ainsi que tout autre compte nécessaire à la conservation des actifs de l'OPC » ; que l'article 323-2 de ce règlement précise, enfin, que la tenue de compte conservation des instruments financiers figurant à l'actif de l'OPCVM est soumise aux dispositions applicables au teneur de compte conservateur lequel, aux termes de l'article 322-4 du règlement général de l'AMF, « respecte, en toutes circonstances, les obligations suivantes : (…) 3° le teneur de compte conservateur a l'obligation de restituer les instruments financiers inscrits en compte dans ses livres (…) » ; qu'en l'absence, dans le code monétaire et financier, à la date de la constitution du fonds LRA, d'une possibilité de dérogation contractuelle à l'obligation de restitution pesant sur le dépositaire, les accords conclus par la société RBC Dexia avec la société LCM et la société LBIE ne lui permettant pas de s'exonérer de cette obligation ou même d'en limiter la portée, peu important, par ailleurs, que l'AMF ait pris connaissance de ces accords dans le cadre de la procédure d'agrément ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le collège a enjoint à la société RBC Dexia de restituer à la société LCM les actifs bloqués chez la société LBIE (arrêt, p.7) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en qualité de dépositaire du fonds LRA et conformément à l'article L. 214-26 du code monétaire et financier, la société RBC Dexia assure la garde des actifs du fonds LRA ; qu'à ce titre et en application de l'article 323-2 du règlement général de l'AMF, la société RBC Dexia assure la tenue de compte conservation des instruments financiers composant l'actif du fonds LRA, lorsqu'ils relèvent des 1° et 3° du I de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier ; qu'ainsi qu'il est mentionné à l'article 322-4 du règlement général de l'AMF, la tenue de compte conservation fait peser sur le dépositaire une obligation de restitution des instruments financiers inscrits en compte dans ses livres ; qu'aux termes d'une convention de sous conservation conclue le 11 décembre 2007 (ci-après la « convention de sous conservation ») dont la société RBC Dexia a présenté un projet à l'AMF à l'occasion de la demande d'agrément du fonds LRA, la société RBC Dexia a confié à la société LBIE la garde des actifs du fonds LRA ; que compte tenu du placement sous administration de la société LBIE le 15 septembre 2008, le fonds LRA s'est trouvé dans l'impossibilité de disposer de ses droits sur les actifs sous conservés par la société LBIE et a demandé à la société RBC Dexia, par courrier en date du 24 septembre 2008 transmis en copie à l'AMF, la restitution des éléments d'actifs entrant dans le périmètre de la sous conservation confiée par la société RBC Dexia à la société LBIE ; qu'en effet, l'article L.214-26 du code monétaire et financier rappelle que la responsabilité du dépositaire n'est pas affectée par le fait qu'il confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde ; qu'en application de ce qui précède, lorsque les instruments financiers dont il a délégué la garde au sous conservateur sont rendus indisponibles par la procédure ouverte à l'encontre de ce dernier, il revient au dépositaire de l'OPCVM d'honorer la demande de restitution émanant de l'OPCVM, aux lieu et place du sous conservateur ; qu'en conséquence, la société RBC Dexia est tenue, en qualité de dépositaire, de restituer au fonds LRA les instruments financiers faisant l'objet d'une sous conservation par la société LBIE (ci après les « actifs restituables ») ; que, par ailleurs, le collège a considéré que le principe même de la responsabilité du dépositaire telle qu'elle est mentionnée à l'article L. 214-26 du code monétaire et financier et 322-4 du règlement général de l'AMF, oblige le dépositaire à restituer à l'OPCVM les actifs bloqués chez le sous conservateur sans attendre que ce dernier les lui ait préalablement restitués (décision de l'AMF, p. 2) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE si le dépositaire, en tant qu'il est teneur de compte conservateur, est tenu de restituer les actifs de l'organisme de placement collectif en valeurs mobilières dont il a la garde, les dispositions légales et réglementaires d'ordre public destinées à assurer la protection de l'épargne et le bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ne font pas obstacle à la conclusion, avec l'accord de la société de gestion représentant les intérêts du fonds commun de placement, d'une convention de délégation parfaite, portant sur tout ou partie des actifs du fonds et par laquelle un tiers, délégué, est investi de la qualité de teneur de compte conservateur s'agissant des actifs concernés et le dépositaire initial, déléguant, est déchargé, pour les mêmes actifs, de cette qualité et de l'obligation de restitution y afférente, cette obligation incombant dès lors au nouveau teneur de compte conservateur ; qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitait pourtant la société RBC Dexia (exposé des moyens à l'appui du recours, pp. 14 à 17, observations en réplique, pp. 4 à 7), si, par l'effet de la convention tripartite du 1er avril 2008, portant, avec l'accord de la société de gestion représentant les intérêts de l'OPCVM, délégation parfaite, la société RBC Dexia ne s'était pas trouvée déchargée de la qualité de teneur de compte conservateur, et donc de son obligation de restitution, s'agissant des actifs délégués à la société LBIE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1275 du civil, de l'article L. 214-26 du code monétaire et financier et des articles 323-2, 323-3 et 322-4 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se bornant à des considérations inopérantes, prises de l'absence de possibilité de dérogation contractuelle à l'obligation de restitution pesant sur le dépositaire en sa qualité de teneur de compte conservateur, dérogation non invoquée par la société RBC Dexia, qui se prévalait en revanche d'une délégation de l'obligation de restitution attachée à la qualité de teneur de compte conservateur, délégation l'ayant libérée de ladite obligation, laquelle continuait d'avoir un débiteur et ne faisait donc pas l'objet d'une dérogation, la cour d'appel a, de plus fort, privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté le recours du dépositaire (la société RBC Dexia) d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (le fonds de placement Laffitte Risk Arbitrage, ci-après LRA) contre la décision par laquelle l'Autorité des marchés financiers lui avait ordonné de restituer audit fonds des actifs confiés à la société LBIE et représentant, au 12 septembre 2008, la valeur de 18 389 894, 15 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la possibilité d'une déduction, admise par le collège, des instruments financiers pour une valeur égale à la dette résiduelle du fonds envers la société LBIE, si une telle dette existe, calculée en application de la convention internationale de prime brokerage, l'article 13 de cette convention, intitulé « déchéance du terme et compensation des obligations réciproques »(« close out ») stipule : « 13.1 En cas de survenance d'un cas de défaillance, la partie non défaillante se réserve le droit de résilier la présente convention (…) A la date de la résiliation, les dispositions suivantes s'appliquent immédiatement : a) toute obligation faite au prime broker de régler une transaction quelconque pour le compte de la contrepartie cesse ; b) le prêt devient immédiatement remboursable ; c) toutes les autres obligations en suspens de chaque partie, lui imposant de livrer les titres (…) ou de payer une somme en espèces à l'autre partie en application de la présente convention doivent être exécutées immédiatement (…) ; d) la personne réalisant l'évaluation établit, à la date du cas de défaillance, les valeurs de marché en cas de défaillance de tous les versements en espèces et de toutes les livraisons de titres dus par chaque partie en application de l'alinéa c) (…) Et le solde net des obligations en cas de défaillance en application de toute convention clients résiliée ; 13.2 Sur la base des sommes ainsi calculées, un compte est dressé (…) de ce que chacune des parties doit à l'autre en application de la présente convention (…) et les sommes dues par l'une des parties sont compensées par les sommes dues par l'autre et seule le solde reste dû (par la partie dont les créances sont évaluées au montant le plus faible) (…). L'intention des parties est que la présente clause 13.2 crée un droit légalement exécutoire de compensation des obligations réciproques avec déchéance du terme » ; Que, tout d'abord, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la clause 7.3 de la convention de prime brokerage qui stipule que « la contrepartie s'engage à payer tout montant dû en application de la présente convention à sa date d'échéance, sans déduction ni exercice de tout droit en équité, tout droit de compensation ou toute demande reconventionnelle que la contrepartie peut détenir ou alléguer à l'encontre du prime broker » exclut une compensation entre les créances et les dettes du fonds et de la société LBIE effectuée en application de l'article susvisé ; qu'en effet, cette clause, qui figure dans l'article 7 de cette convention intitulé « remboursement d'espèces et livraison des titres », concerne seulement l'activité de contrepartie de la société LBIE – soit les règlements et les livraisons afférents aux transactions réalisées avec le prime broker – et non, comme le prétend la société RBC Dexia, la détermination des créances et des dettes afférentes à l'activité de financement de la société LBIE ; qu'ensuite, il importe peu que, dans ses relations avec la société LBIE, le fonds ne se soit pas prévalu de cette clause, dès lors que la situation prise en compte à sa demande par le collège correspond bien objectivement à la survenance « d'un cas de défaillance » de la société LBIE ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que le collège, après avoir constaté, en se fondant sur des éléments chiffrés non contestés par la société RBC Dexia, que la créance globale du fonds envers la société LBIE étant supérieure à sa dette globale à l'égard de la société LBIE et que, dès lors, après compensation entre cette créance et cette dette selon les modalités qui ont été décrites, apparaîtrait sic une créance du fonds LRA vis-à-vis de la société LBIE et non une dette résiduelle du fonds à déduire du périmètre des actif restituables ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que l'AMF a fixé à 18 389 894, 15 euros (22 659 951 euros – 4 270 056, 85 euros) la valeur des actifs restituables au 12 septembre 2008, étant observé que la société RBC Dexia avait elle-même, dans une lettre du 5 novembre 2008, retenu cette somme comme correspondant au montant à concurrence duquel elle entendait souscrire dans le fonds « LRA bis » dont la constitution avait un moment été envisagée afin d'indemniser le fonds LRA (arrêt, pp. 9 et 10) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le collège a constaté que la société RBC Dexia et le fonds LRA sont d'accord sur le périmètre et la valorisation au 12 septembre 2008 (dernier jour ouvré avant le placement sous administration de la société LBIE), des actifs du fonds LRA confiés par la société RBC Dexia en sous conservation à la société LBIE (soit une valorisation des actifs à 22 659 951 euros), ainsi qu'il est précisé dans le courrier de la société RBC Dexia du 5 novembre 2008 ; qu'il convient de déduire de ces actifs les actifs qu'il apparaît légitime de sortir du périmètre des actifs restituables, en application des dispositions spécifiques du contrat de primebrokerage : - qu'il s'agit d'abord, des instruments financiers qui ont fait l'objet d'une appropriation par la société LBIE en application du contrat de primeborkerage et qui, en conséquence, sont sortis du patrimoine du fonds LRA ; que le collège a constaté l'accord de la société RBC Dexia sur ce point ; - qu'il s'agit, ensuite, des instruments financiers pour une valeur égale à la dette résiduelle du fonds LRA vis-à-vis de la société BLBIE, si une telle dette existe, calculée en application du contrat de primebrokerage après compensation des dettes et créances réciproques ; qu'à cet égard, le collège a constaté, à partir des éléments chiffrés qui ont été communiqués tant par la société RBC Dexia, que par le fonds LRA, que le fonds LRA reste titulaire vis-à-vis de la société LBIE d'une créance globale supérieure à sa dette vis-à-vis de la société LBIE, de telle sorte que la mise en oeuvre du mécanisme de compensation prévu au contrat de primebrokerage maintiendrait une créance résiduelle du fonds LRA sur la société LBIE ; qu'il n'existe donc pas de dette résiduelle du fonds LRA vis-à-vis de la société LBIE à déduire du périmètre des actifs restituables ; - qu'il s'agit, enfin, des actifs liés à des opérations encore en suspens ; qu'à ce titre, le collège comprend qu'il n'est pas contesté que les différentes opérations en suspens dont la date de règlement livraison était au 15 septembre 2008 ou à une date postérieure, ont été, soit considérées par la société RBC Dexia et le fonds LRA comme annulées, soit jugées par eux sans impact sur le périmètre des actifs restituables ; que de la même façon, le collège comprend que la société RBC Dexia et le fonds LRA n'ont pas entendu intégrer dans le périmètre des actifs en conservation des espèces du fonds LRA, correspondant aux deposits et appels de marge sur instruments financiers négociés sur marché réglementé ; qu'en conséquence, le collège estime que les actifs restituables sont les instruments financiers dont la conservation tait, au 12 septembre 2008, confiée à la société LBIE au titre de la convention de sous conservation (et ayant subi les ajustements mentionnés ci-dessus) déduction faite des instruments financiers ayant fait l'objet au 12 septembre 2008 d'une appropriation par la société LBIE conformément au contrat de primebrokerage ; qu'en considération de ce qui précède, la valeur des actifs restituables s'élevait au 12 septembre 2008 à : (22 659 951 euros) – (4 270 056,85 euros) = 18 389 894, 15 euros (décision, pp. 2 et 3) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la convention de prime brokerage conclue entre, d'une part, la société LCM, désignée en qualité de gérante et agissant pour le compte du fonds LRA, désigné en qualité de contrepartie, d'autre part, la société LBIE, désignée en qualité de prime broker, stipulait en son article 7.3, relatifs aux paiements et aux livraisons : « La contrepartie s'engage à payer tout montant dû en application de la présente Convention à sa date d'échéance, sans déduction ni exercice de tout droit en équité, tout droit de compensation ou toute demande reconventionnelle que la Contrepartie peut détenir ou alléguer à l'encontre du Prime Broker » ; qu'en retenant, pour en déduire que la convention n'excluait pas une compensation entre les dettes du fonds et du prime broker préalablement à la détermination du quantum des actifs faisant l'objet de l'obligation de restitution, que la clause précitée concernait seulement l'activité de contrepartie et non l'ensemble des créances afférentes à l'activité de financement du prime broker, cependant que cette clause visait sans ambiguïté tout montant dû en application de la convention, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis de ladite convention et violé l'article 1134 du code civil et l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
ALORS, DE SURCROIT, QU'en retenant que la clause concernée ne concernait que l'activité de contrepartie du prime broker, cependant que la convention de prime brokerage attribuait la qualité de contrepartie au fonds et non au prime broker, la cour d'appel a de plus fort dénaturé cette convention ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel avait expressément constaté qu'aux termes de l'article 13 de la convention de prime brokerage, « en cas de survenance d'un cas de défaillance, la partie non défaillante se réserv ait le droit de résilier la présente convention », que dans une telle hypothèse, « un compte était dressé (…) de ce que chacune des parties devait à l'autre en application de la présente convention » et « les sommes dues par l'une des parties étaient compensées par les sommes dues par l'autre et seul le solde rest ait dû », ce qui signifiait sans la moindre ambiguïté que le mécanisme de compensation ainsi prévu n'avait vocation à s'appliquer qu'en l'état de deux conditions cumulatives tenant, d'une part, à la survenance d'un cas de défaillance, tel que contractuellement défini, d'autre part, à la mise en oeuvre par la partie non défaillante du droit de résilier la convention conféré par la clause précitée ; qu'en retenant que la survenance d'un cas de défaillance du prime broker suffisait à justifier la possibilité d'une compensation entre les créances et dettes réciproques, et qu'il importait peu que le fonds ne se soit pas prévalu de la clause concernée et qu'il n'ait pas mis en oeuvre la faculté contractuelle de résiliation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, méconnaissant la loi des parties, elle a violé l'article 1134 du code civil.
