Attendu, selon l'attaqué (Colmar, 25 septembre 2008), statuant en matière de référé, et les productions, que la société Odren, créée en vue de l'exploitation, à Golbey, d'un supermarché sous l'enseigne Super U, ainsi que M. X..., associé majoritaire et gérant de la société Odren, ont, le 17 juin 1997, conclu avec la société anonyme coopérative Système U centrale régionale Est (la société Système U Est) une " convention d'associé " pour une durée de cinq ans, renouvelable ; qu'il y est notamment stipulé que la société Système U Est bénéficiera d'un droit de préférence en cas de projet de cession du fonds de commerce ou de mutation portant sur plus de 25 % des titres de la société adhérente ou entraînant un changement dans sa direction ; que le 1er juin 1999, ces parties ont conclu deux conventions dénommées " Offre préalable de vente " ou " OPV " prévoyant, respectivement, que dans le cas où serait décidée la cession du fonds de commerce exploité par la société Odren ou celle de tout ou partie des droits sociaux dont M. X... a la propriété ou la jouissance, une offre préalable de vente devra être faite à la société Système U Est ; qu'il était précisé que le droit de préférence et la promesse de vente s'appliqueraient pendant la durée de l'adhésion à Système U Est et pendant les cinq années suivant la perte de la qualité d'associé de cette dernière, l'article 7 de l'OPV mentionnant, en outre, " qu'au cas de fraude, les délais de procédure jusqu'au prononcé d'une décision définitive seront anéantis et décomptés aux dépens du Promettant " ; que le 13 mai 2002, M. X... et la société Odren ont notifié à Système U Est leur retrait de la coopérative, avec effet au 31 décembre 2002 ; que le supermarché de la société Odren a été exploité sous l'enseigne Atac à compter du 1er janvier 2003 en vertu d'une convention de franchise conclue le 24 février 2002 ; qu'en 2008, la société Atac a pris le contrôle de la société Odren ; qu'invoquant un faisceau d'éléments d'où il résultait, selon elle, que le retrait de M. X... et de la société Odren de la coopérative dissimulait une cession du point de vente opérée en fraude des droits qu'elle tenait des conventions ci-dessus mentionnées, la société Système U Est a obtenu du président de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Mulhouse, par ordonnance sur requête du 11 avril 2008, complétée par ordonnances des 28 avril et 26 mai 2008, la désignation de plusieurs huissiers de justice pour se rendre en divers lieux dépendant de la société Atac, procéder à l'audition de certaines personnes, se faire remettre tous documents relatifs à des conventions conclues entre M. X..., la société Odren et la société Atac ou toute autre société du groupe Auchan, relativement à la franchise, l'approvisionnement ou la cession, immédiate ou à terme, du fonds de commerce de Golbey, les huissiers de justice étant autorisés à consulter et prendre copie de tout courriel ou fichier informatique qui serait relatif à ces opérations ; qu'a en outre été ordonné le placement sous séquestre des titres de la société Odren, du registre des mouvements et des comptes d'actionnaires de cette société jusqu'à l'issue de la procédure au fond devant être engagée dans les quatre mois ; que saisi en référé d'une demande de rétractation de ces ordonnances, ce magistrat l'a rejetée par ordonnance du 22 juillet 2008 ; que celle-ci a aussi ordonné la remise sous astreinte du registre des mouvements de titres et des comptes d'actionnaires de la société Odren et ordonné, à titre conservatoire, que l'intégralité des actions de cette société ne fasse l'objet d'aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de Système U Est, ce jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur la validité des opérations de cession effectuées au profit de la société Atac ; que sur appel des sociétés Atac et Odren, la cour d'appel a confirmé cette décision en toutes ses dispositions ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés Atac et Odren font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :
1° / que les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsqu'il existe un motif légitime qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; que la validité d'un pacte de préférence étant limitée à la durée stipulée, le promettant est en droit de conclure un contrat portant sur l'objet d'un tel pacte une fois son terme expiré, peu important que ce contrat ait été éventuellement envisagé avant l'expiration du pacte ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le pacte de préférence prévu par la convention d'OPV, portant sur le contrôle du capital social de la société Odren et dont la société Système U centrale régionale Est était bénéficiaire, expirait le 31 décembre 2007, quand le contrôle du capital de la société Odren par la société Atac a eu lieu postérieurement à cette date ; que dès lors, il importait peu que cette cession ait été éventuellement envisagée avant cette date, pour être conclue postérieurement, sous réserve que le bénéficiaire ne fasse pas usage de son droit de préférence ; qu'en se fondant néanmoins sur la circonstance inopérante que la société Système U centrale régionale Est pouvait suspecter que la cession des droits sociaux de la société Odren aurait été préparée avant le 31 décembre 2007 pour refuser de rétracter les ordonnances sur requête des 11 avril, 28 avril et 26 mai 2007 qui avaient autorisé la société Système U centrale régionale Est à faire pratiquer des sommations interpellatives, des saisies de documents, le clonage de disques dur et la mise sous séquestre du registre des mouvements de titres de la société Odren relativement à la réalisation de cette cession, la cour d'appel a violé les articles 145, 497 et 875 du code de procédure civile ;
2° / qu'en tout état de cause, les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête qu'en considération de faits qui concernent celui-ci ; qu'en se fondant sur le protocole d'accord qu'aurait signé le 1er juillet 2003 M. Y..., tant en son nom personnel qu'au nom de la société Ronal, avec la société Atac et la note afférente d'Atac réseau Est, éléments étrangers au litige susceptible d'opposer les sociétés Atac et Odren à la société Système U centrale régionale Est, pour estimer que cette dernière était fondée à craindre une fraude à ses droits résultant de la convention d'OPV et refuser de rétracter les ordonnances sur requête litigieuses, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 145, 497 et 875 du code de procédure civile ;
3° / que, subsidiairement, la demande de mesures d'instruction ne peut être accueillie sur requête qu'à la condition qu'il soit justifié de l'urgence des mesures sollicitées ; qu'en l'espèce, en affirmant que la société Système U centrale régionale Est se devait d'attendre l'expiration du délai de cinq ans le 1er janvier 2008 et la prise de contrôle du capital de la société Odren par la société Atac pour agir, quand rien n'interdisait à la société Système U centrale régionale Est d'agir en cours de validité du pacte de préférence, dès lors qu'elle suspectait que le pacte dont elle bénéficiait puisse être violé, et que la condition d'urgence devait donc s'apprécier au regard du moment où elle avait pu suspecter une éventuelle fraude à ses droits, la cour d'appel a violé les articles 145 et 875 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant rappelé que les effets de la convention d'OPV subsistaient pendant les cinq années suivant le retrait de l'associé, soit en l'espèce jusqu'au 31 décembre 2007, sauf fraude, auquel cas " les délais sont anéantis ", l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la société Système U Est fait état d'éléments sérieux de nature à établir que les sociétés Odren et Atac s'étaient entendues sur la vente du fonds de commerce avant l'expiration du délai quinquennal de l'OPV et du droit de préemption ; qu'il ajoute qu'un effet de surprise était nécessaire pour empêcher la disparition des preuves et que le recours à une procédure non contradictoire constituait le seul moyen de parvenir à l'efficacité des mesures ordonnées ; que la cour d'appel a ainsi souverainement apprécié l'existence d'un motif légitime d'instituer, sur requête, une mesure d'instruction destinée à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige entre les seules parties en cause ;
Attendu, en second lieu, que l'urgence n'est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les sociétés Atac et Odren font le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen, que si le secret des affaires ne constitue pas, en soi, un obstacle à toute constatation judiciaire, il n'autorise d'autre mesure que celles strictement nécessaires à l'établissement de faits précis dont la preuve est recherchée ; qu'en l'espèce, les ordonnances sur requête du 11 et 28 avril 2008 et du 26 mai 2008 ont autorisé les huissiers instrumentaires non seulement à prendre copie, mais encore à cloner très largement les disques durs des ordinateurs tant personnels que sociaux de différents responsables des sociétés Odren, Atac et Immochan ; qu'en refusant de rétracter ces ordonnances sur ce point, prétexte pris que ce clonage était destiné à préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, quand l'effet de surprise de ces mesures excluait tout risque d'effacement de ces données, et qu'une simple copie des fichiers afférents aurait suffi à satisfaire la recherche de preuves, la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à prononcer les mesures strictement nécessaires à l'établissement de faits précis dont la preuve est recherché, a violé les articles 145 et 875 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que la mission des huissiers de justice était circonscrite à la recherche de documents relatifs à la franchise Atac, à la cession du fonds de commerce exploité à Golbey et à celle des titres de la société Odren par M. X..., précisé que le clonage des disques informatiques, ordonné pour préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, avait été organisé sous le contrôle des huissiers de justice, avec l'assistance d'experts en informatique, sans possibilité de divulgation à la requérante, et rappelé que toute retranscription relative à la vie privée des intéressés était interdite, l'arrêt constate que les mesures ordonnées sont nécessaires à la protection des droits de la société Système U Est ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a fait qu'user des pouvoirs qu'elle tient de l'article 145 du code de procédure civile ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que les sociétés Atac et Odren font encore grief à l'arrêt d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise, alors, selon le moyen :
1° / que le juge saisi d'un référé afin de rétractation d'une ordonnance sur requête statue dans la limite de l'objet de la demande, telle qu'il résulte de la requête initiale ; qu'en l'espèce, la requête initiale déposée le 27 mars 2007 par la société Système U centrale régionale Est ne sollicitait nullement du juge des requêtes que les actions de la société Odren ne puissent faire l'objet d'aucune opération translative de propriété sans consentement exprès de la requérante jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession qui auraient été effectuées au profit de la société Atac ; qu'en prononçant néanmoins une telle interdiction dans le cadre du référé afin de rétractation des ordonnances sur requête, la cour d'appel a violé les articles 4, 5, 17 et 497 du code de procédure civile ;
2° / qu'en tout état de cause, si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence d'un pacte de préférence en cours de validité et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le pacte de préférence prévu par la convention d'OPV, portant sur le contrôle du capital social de la société Odren et dont la société Système U centrale régionale Est était bénéficiaire, expirait le 31 décembre 2007, quand la cession de contrôle du capital de la société Odren au profit de la société Atac a eu lieu postérieurement à cette date ; qu'en confirmant néanmoins l'ordonnance qui avait décidé que les actions de la société Odren ne pourraient faire l'objet d'aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de la requérante jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession qui auraient été effectuées au profit de la société Atac, au prétexte qu'une cession ultérieure de ces titres à un tiers de bonne foi empêcherait à la société Système U centrale régionale Est de faire valoir ses droits, bien que la convention de cession de contrôle était postérieure à l'expiration du pacte de préférence, ce qui excluait une telle substitution, la cour d'appel a violé l'article 497 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir, par une première ordonnance, rendue sur la requête de la société Système U Est, ordonné la mise sous séquestre du registre des mouvements de titres de la société Odren et des comptes d'actionnaires jusqu'à l'issue de la procédure au fond devant être engagée dans un délai de quatre mois, le juge saisi d'une demande de rétractation de cette ordonnance, qui a relevé, par motifs adoptés, que la modification apportée à cette décision était motivée par la découverte de la cession, intervenue en 2004, à l'insu de la société Système U Est, de parts de la société Odren par M. X... à son épouse, n'a fait qu'user des pouvoirs qu'il tient de l'article 497 du code de procédure civile en prescrivant, aux mêmes fins, que l'intégralité des actions de la société Odren ne ferait l'objet d'aucune opération de propriété sans le consentement exprès de la société Système U Est, jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur la validité des opérations de cession effectuées au profit de la société Atac ;
Attendu, d'autre part, qu'il résulte de la réponse à la première branche du premier moyen, que la critique formulée par la seconde branche n'est pas fondée ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Atac et Odren aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Atac et Odren à payer à la société Système U centrale régionale Est la somme globale de 2 500 euros ; rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Atac et Odren.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 22 juillet 2008 par laquelle le président du Tribunal de grande instance de Mulhouse avait dit n'y avoir lieu à rétractation des ordonnances des 11 et 28 avril 2008 et du 26 mai 2008, avait confirmé lesdites ordonnances en toutes leurs dispositions, avait condamné au besoin les sociétés ODREN et ATAC sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance, à remettre à l'un des huissiers commis dans les requêtes précitées, le registre des mouvements de titres et comptes d'actionnaires de la société ODREN, l'huissier de justice en devenant séquestre jusqu'à l'issue de la procédure au fond devant être engagée par SYSTEME U dans les quatre mois suivant l'ordonnance du 11. 04. 2008, et avait ordonné que à titre conservatoire que l'intégralité des actions de la SAS ODREN ne fasse l'objet d'aucune opération translative de propriété sans consentement exprès de la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST, ce jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession effectuées au profit de la SAS ATAC ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « les stipulations de la convention d'OPV subsistent pendant les cinq années suivant le retrait de l'associé, soit en l'espèce jusqu'au 31. 12. 2007, sauf fraude auquel cas les délais sont anéantis ; Que le contrôle du capital social par la société ATAC a eu lieu postérieurement au 31. 12. 2007 ; que la société SYSTEM U a la charge de la preuve de la fraude ; Qu'à ce titre, la société SYSTEM U fait valoir des actes préparatoires et une entente illicite antérieurs au 31. 12. 2007 et produit à ce titre différents documents. Attendu que la société SYSTEM U a pu avoir connaissance de pratiques de la société ATAC après le départ d'un de ses adhérents – M. Y... à 88 POUXEUX – auprès de cette dernière, puis suite à son retour au sein de la coopérative ; Qu'ainsi, M. Y... a signé, en son nom personnel et au titre de la société RONAL, un protocole d'accord avec la société ATAC aux termes duquel il s'engageait à lui céder ses actions en 2009, après expiration de l'OPV et du droit de préemption de la coopérative ; que la société ATAC s'y est aussi engagée à assumer le montant de l'indemnité due par la société RONAL du fait de sa démission anticipée ; Que ce protocole a été signé le 1. 7. 2003, c'est-à -dire avant l'expiration de l'OPV et du droit de préemption liant M. Y... et la société RONAL à la société SYSTEM U ; Que selon la note du 25. 01. 2001 d'ATAC RESEAU EST, la société ATAC avait déjà alors pleinement connaissance de ce que M. Y... « est bloqué par l'OPV qu'il a signée en 1998 » pour une durée de 10 ans ; qu'il y est encore fait état de M. X... comme « interlocuteur » dans la gestion du dossier ; Que l'indemnité que M. Y..., respectivement la société RONAL, ont été amenés à payer à la société ATAC dans le cadre d'un protocole transactionnel fait suite à la rupture des relations contractuelles avec ATAC dans des conditions indifférentes à la Cour. Attendu que la société SYSTEM U n'a pas été sérieusement contestée dans la liste de magasins qui, faisant partie de son réseau Est, se sont retrouvés sous l'enseigne ATAC, ce qui met en évidence la lutte entre les deux enseignes. Attendu que les enquêtes qu'elle a fait diligenter mettent en évidence que, depuis fin 2005, M. X... ne dirige plus de fait le magasin d'ORBEY, qu'il n'y vient que rarement et habite à Bruxelles depuis juin 2007 ; que l'établissement est sous la responsabilité de M. Z... – directeur de magasin depuis 2005 et auprès de qui seul il convient de s'adresser et d'envoyer toute correspondance. Attendu qu'au vu de ces éléments pouvant laisser craindre une fraude à ses droits, la société SYSTEM U devait faire des investigations supplémentaires ; Qu'un effet de surprise était nécessaire pour empêcher la disparition des preuves et que le recours à une procédure non contradictoire constituait le seul moyen de parvenir à l'efficacité de la mesure ordonnée. Attendu que, sans qu'il soit nécessaire de se prononcer sur la nécessité ou non de la condition d'urgence, celle-ci existait et a été implicitement retenue par le premier juge ; Qu'en l'absence de tout acte positif et quelles que soient ses craintes, la société SYSTEM U se devait d'attendre l'expiration du délai de cinq ans et ne pouvait donc agir avant le 1. 1. 2008 et la prise de contrôle du capital de la société ODREN par la société ATAC ; Que cette prise de contrôle était susceptible de rendre inutile la conservation de certains documents ; Que la première requête a été déposée dans un délai raisonnable, le 27 mars 2008 selon cachet du greffe, de même que les deux autres déposées les 28 avril et 26 mai 2008. Attendu que, quels que soient les termes employés au titre d'une « interpellation », les huissiers désignés n'ont eu comme mission que de recueillir et consigner les déclarations des personnes visées dans les ordonnances ; Que la mission des huissiers était circonscrite, les empêchant de pratiquer une sorte de perquisition privée ; qu'ils sont intervenus en présence des requis ; Qu'aucun expert n'a été désigné dans le cadre d'une mesure d'instruction au sens de l'article 146 du Code de procédure civile ; que les huissiers ont été uniquement autorisés à se faire assister de tout sachant aux fins de mener à bien leur mission compte tenu de leur technicité et des connaissances pointues en informatique pouvant être nécessaires ainsi que des termes limités de leur mission ; Que leur tâche était ainsi justement d'éviter la prise de connaissance de documents ou informations sans lien avec le litige ; que la société SYSTEM U n'a de ce fait jamais eu accès à l'ensemble des documents se trouvant dans les disques durs des ordinateurs ; Que la Cour constate qu'aucun reproche précis n'est fait quant au contenu des trois rapports déposés ; qu'il n'est demandé le retrait d'aucun document ou d'aucune retranscription particulière ; Que toute retranscription relative à la vie privée des requis a été interdite ; qu'il n'est pas allégué le non-respect de cette directive. Attendu qu'au vu de ce qui précède, les requérantes ne peuvent opposer le secret des affaires alors qu'au regard de la situation litigieuse, les mesures ordonnées ont procédé d'un motif légitime et étaient nécessaires à la protection des droits de la société SYSTEM U. Attendu que c'est à juste titre que l'ordonnance querellée a interdit à titre conservatoire que l'intégralité des actions de la société ODREN fasse l'objet d'opérations translatives de propriété sans le consentement exprès de la société SYSTEM U EST, jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire sur l'invalidation des opérations de cession effectuées au profit de la société ATAC ; Qu'en effet, au cas où la fraude reprochée par la société SYSTEM U devait être retenue, elle ne pourrait faire valoir qu'à l'égard des requérantes ses droits quant au rachat des parts sociales ODREN, sans pouvoir s'opposer à toute cession ultérieure à des tiers de bonne foi » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE « l'article 493 du code de procédure civile qui prévoit la procédure sur requête, stipule que l'ordonnance peut être rendue non contradictoirement lorsque le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse. L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées sur requête ou en référé. Le débat porte en conséquence sur les motifs légitimes de la requérante à obtenir non contradictoirement les mesures critiquées. S'agissant de la procédure sur requête, il résulte des pièces versées par SYSTEME U que, contrairement à l'argumentation des sociétés ATAC et ODREN, cette dernière était liée à la Coopérative SYSTEME U par une convention d'associé signée le 17 juin 1997, que la société ODREN a notifié sa démission de la coopérative par LRAR du 13 mai 2002 à effet du 31. 12. 2002, qu'ainsi l'OPV et le droit de préemption demeuraient en vigueur jusqu'au 31. 12. 2007. La société SYSTEME U a fait état d'un faisceau d'indices établissant que le retrait de M. X... et de la société ODREN de la coopérative dissimule en réalité une cession du point de vente de GOLBEY, opérée en fraude de ses droits, les sociétés ODREN et ATAC s'étant entendues sur la vente du fonds de commerce avant l'expiration du délai quinquennal de l'OPV et du droit de préemption, cette fraude à ses droits entraînant la suspension du délai quinquennal en application de l'article de l'OPV. Ces éléments, écartés péremptoirement par les demanderesses, constituent toutefois des éléments sérieux, de nature à conforter la fraude réalisée au préjudice de SYSTEME U et à justifier que cette dernière ait recours à la procédure sur requête afin d'assurer l'efficacité des mesures sollicitées, la fraude présumée entraînant un risque évident de dissimulation ou de suppression des preuves. Ainsi, les documents produits relativement au magasin SUPER U de POUXEUX – contrat de franchise, protocole d'accord et deux notes internes émanant du groupe ATAC –, établissent qu'ATAC a démarché un adhérent de SYSTEME U, a conclu un contrat de franchise dont la durée était calculée sur le délai de l'OPV et du droit de préemption de SYSTEME U, et parallèlement un protocole général avec clause de confidentialité, prévoyant la cession des titres de la société après expiration de l'OPV et du droit de préemption. Les notes internes de la société ATAC révèlent que M. X... était l'un des interlocuteurs d'ATAC dans ces négociations. L'enquête réalisée par des détectives privés courant 2006, dont le caractère illicite n'est nullement démontré, et qui atteste de ce que M. X... dès cette époque ne dirigeait plus le magasin de GOLBEY, que Mr Z..., ancien salarié d'ATAC, embauché comme Directeur Marketing en novembre 2005, était considéré par l'ensemble du personnel du magasin comme étant le réel directeur du magasin, accrédite la thèse de SYSTEME U d'une fraude à ses droits. Le courrier de M. X..., sollicitant de ATAC son franchiseur, l'assistance d'une personne de la grande distribution, alors qu'il est prouvé que lui-même dirigeait des supermarchés depuis 1987, n'est pas de nature à infirmer ces éléments. Au regard de ces éléments, la société SYSTEME U avait bien un intérêt légitime à solliciter non contradictoirement des mesures d'instruction afin de rechercher au siège des sociétés ATAC et ODREN tous documents relatifs à des conventions, transactions ou protocoles conclues entre M. X..., la société ODREN et la société ATAC, relativement à la cession du magasin de GOLBEY. L'urgence invoquée par les demanderesses comme condition indispensable, résulte de la nécessité de préserver les preuves susceptibles de disparaitre ; elle doit être appréciée au regard de la nature du litige et des circonstances de l'espèce. En l'état, les risques de voir disparaître les preuves sont directement liés à l'entente illicite entre les parties invoquée par SYSTEME U et pour laquelle de fortes présomptions existent. S'agissant des mesures ordonnées, elles ne visent que les documents portant sur la franchise et la cession du magasin de Golbey et des titres de la société ODREN par M. X... à la société ATAC. Le clonage des disques informatiques, ordonné pour préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, a été organisé sous le contrôle des huissiers dont la mission a été la préservation par mise sous scellés, sans possibilité de divulgation à la requérante, et sous le contrôle des experts informatiques, seuls habilités à rechercher les documents ayant trait aux conventions, contrats et protocoles relatifs à la franchise ATAC et à la cession du magasin de Golbey et des titres de la société ODREN au groupe ATAC, organisés en fraude des droits de SYSTEME U. En conséquence les arguments relatifs à la violation du secret des affaires et de la vie privée sont inopérants, la recherche des preuves de la fraude étant organisée sous le strict contrôle d'huissiers et d'experts informatiques garantissant la préservation du secret des affaires et de la vie privée. S'agissant de la mise sous séquestre du registre des mouvements des titres et comptes d'actionnaires, les demanderesses relèvent qu'aucun motif ne justifiait la procédure sur requête, qu'elle était d'autant plus injustifiée que la demande de séquestre destinée à empêcher une cession de titre n'était plus d'actualité, plus de cinq ans s'étant écoulés depuis la cessation de l'adhésion. D'une part, il est établi qu'en cas de fraude, les délais de 5 ans de l'OPV et du droit de préemption n'existent plus, d'autre part, la cession par M. X... à son épouse de 455 parts du capital de la société ODREN, prévue dans le jugement de divorce du 1er mars 2004, justifient que cette mesure conservatoire sous maintenue. La demande d'enjoindre aux sociétés ODREN et ATAC, sous astreinte de 5 000 € par jour de retard, de remettre les originaux des registres des mouvements des titres et comptes d'actionnaires de la société ODREN, ces sociétés n'ayant pas remis ledit registre ainsi qu'il était ordonné par décision du 11 avril 2008, est ainsi justifiée. La demande reconventionnelle de la société SYSTEME U d'ordonner à titre conservatoire, en raison d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent, que l'intégralité des actions de la société ODREN, désormais propriété de la société ATAC ne fasse l'objet d'aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de la société SYSTEME U et ce jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession effectuées au profit de ATAC, est contestée par les demanderesses qui soutiennent qu'elle est irrecevable, le juge de la rétractation ne pouvant statuer que dans les limites de la requête initiale. L'article 497 du code de procédure civile dispose que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, en l'espèce, la demande n'est qu'un complément de la mesure conservatoire de mise sous séquestre du registre des mouvements de titres et comptes d'actionnaires, motivée par la découverte de ce que M. X... a décidé de la cession de parts sociales de la société ODREN à son épouse en 2004, à l'insu de SYSTEME U ; elle peut ainsi être ordonnée » ;
1. ALORS QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsqu'il existe un motif légitime qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; que la validité d'un pacte de préférence étant limitée à la durée stipulée, le promettant est en droit de conclure un contrat portant sur l'objet d'un tel pacte une fois son terme expiré, peu important que ce contrat ait été éventuellement envisagé avant l'expiration du pacte ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le pacte de préférence prévu par la convention d'OPV, portant sur le contrôle du capital social de la société ODREN et dont la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST était bénéficiaire, expirait le 31 décembre 2007, quand le contrôle du capital de la société ODREN par la société ATAC a eu lieu postérieurement à cette date ; que dès lors, il importait peu que cette cession ait été éventuellement envisagée avant cette date, pour être conclue postérieurement, sous réserve que le bénéficiaire ne fasse pas usage de son droit de préférence ; qu'en se fondant néanmoins sur la circonstance inopérante que la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST pouvait suspecter que la cession des droits sociaux de la société ODREN aurait été préparée avant le 31 décembre 2007 pour refuser de rétracter les ordonnances sur requête des 11 avril, 28 avril et 26 mai 2007 qui avaient autorisé la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST à faire pratiquer des sommations interpellatives, des saisies de documents, le clonage de disques dur et la mise sous séquestre du registre des mouvements de titres de la société ODREN relativement à la réalisation de cette cession, la Cour d'appel a violé les articles 145, 497 et 875 du Code de procédure civile ;
2. ALORS en tout état de cause QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête qu'en considération de faits qui concernent celui-ci ; qu'en se fondant sur le protocole d'accord qu'aurait signé le 1er juillet 2003 Monsieur Y..., tant en son nom personnel qu'au nom de la société RONAL, avec la société ATAC et la note afférente d'ATAC RESEAU EST, éléments étrangers au litige susceptible d'opposer les sociétés ATAC et ODREN à la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST, pour estimer que cette dernière était fondée à craindre une fraude à ses droits résultant de la convention d'OPV et refuser de rétracter les ordonnances sur requête litigieuses, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 145, 497 et 875 du Code de procédure civile ;
3. ALORS subsidiairement QUE la demande de mesures d'instruction ne peut être accueillie sur requête qu'à la condition qu'il soit justifié de l'urgence des mesures sollicitées ; qu'en l'espèce, en affirmant que la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST se devait d'attendre l'expiration du délai de cinq ans le 1er janvier 2008 et la prise de contrôle du capital de la société ODREN par la société ATAC pour agir, quand rien n'interdisait à la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST d'agir en cours de validité du pacte de préférence, dès lors qu'elle suspectait que le pacte dont elle bénéficiait puisse être violé, et que la condition d'urgence devait donc s'apprécier au regard du moment où elle avait pu suspecter une éventuelle fraude à ses droits, la Cour d'appel a violé les articles 145 et 875 du Code de procédure civile.
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
invoqué à titre subsidiaire du précédentIL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 22 juillet 2008 par laquelle le président du Tribunal de grande instance de Mulhouse avait dit n'y avoir lieu à rétractation des ordonnances des 11 avril, 28 avril et 26 mai 2008 ayant autorisé le clonage des disques durs des ordinateurs personnels des requis, de ceux mis à leur disposition par leur employeur ou de leur secrétariat ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « quels que soient les termes employés au titre d'une « interpellation », les huissiers désignés n'ont eu comme mission que de recueillir et consigner les déclarations des personnes visées dans les ordonnances ; Que la mission des huissiers était circonscrite, les empêchant de pratiquer une sorte de perquisition privée ; qu'ils sont intervenus en présence des requis ; Qu'aucun expert n'a été désigné dans le cadre d'une mesure d'instruction au sens de l'article 146 du Code de procédure civile ; que les huissiers ont été uniquement autorisés à se faire assister de tout sachant aux fins de mener à bien leur mission compte tenu de leur technicité et des connaissances pointues en informatique pouvant être nécessaires ainsi que des termes limités de leur mission ; Que leur tâche était ainsi justement d'éviter la prise de connaissance de documents ou informations sans lien avec le litige ; que la société SYSTEM U n'a de ce fait jamais eu accès à l'ensemble des documents se trouvant dans les disques durs des ordinateurs ; Que la Cour constate qu'aucun reproche précis n'est fait quant au contenu des trois rapports déposés ; qu'il n'est demandé le retrait d'aucun document ou d'aucune retranscription particulière ; Que toute retranscription relative à la vie privée des requis a été interdite ; qu'il n'est pas allégué le non respect de cette directive. Attendu qu'au vu de ce qui précède, les requérantes ne peuvent opposer le secret des affaires alors qu'au regard de la situation litigieuse, les mesures ordonnées ont procédé d'un motif légitime et étaient nécessaires à la protection des droits de la société SYSTEM U ».
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « s'agissant des mesures ordonnées, elles ne visent que les documents portant sur la franchise et la cession du magasin de Golbey et des titres de la société ODREN par M. X... à la société ATAC. Le clonage des disques informatiques, ordonné pour préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, a été organisé sous le contrôle des huissiers dont la mission a été la préservation par mise sous scellés, sans possibilité de divulgation à la requérante, et sous le contrôle des experts informatiques, seuls habilités à rechercher les documents ayant trait aux conventions, contrats et protocoles relatifs à la franchise ATAC et à la cession du magasin de Golbey et des titres de la société ODREN au groupe ATAC, organisés en fraude des droits de SYSTEME U. En conséquence les arguments relatifs à la violation du secret des affaires et de la vie privée sont inopérants, la recherche des preuves de la fraude étant organisée sous le strict contrôle d'huissiers et d'experts informatiques garantissant la préservation du secret des affaires et de la vie privée ».
ALORS QUE si le secret des affaires ne constitue pas, en soi, un obstacle à toute constatation judiciaire, il n'autorise d'autre mesure que celles strictement nécessaires à l'établissement de faits précis dont la preuve est recherchée ; qu'en l'espèce, les ordonnances sur requête du 11 et 28 avril 2008 et du 26 mai 2008 ont autorisé les huissiers instrumentaires non seulement à prendre copie, mais encore à cloner très largement les disques durs des ordinateurs tant personnels que sociaux de différents responsables des sociétés ODREN, ATAC et IMMOCHAN ; qu'en refusant de rétracter ces ordonnances sur ce point, prétexte pris que ce clonage était destiné à préserver les disques durs de risques de destruction de documents lors de la recherche des documents effacés, quand l'effet de surprise de ces mesures excluait tout risque d'effacement de ces données, et qu'une simple copie des fichiers afférents aurait suffi à satisfaire la recherche de preuves, la Cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à prononcer les mesures strictement nécessaires à l'établissement de faits précis dont la preuve est recherché, a violé les articles 145 et 875 du Code de procédure civile.
TROISIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
, invoqué à titre subsidiaire du premierIL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 22 juillet 2008 par laquelle le président du Tribunal de grande instance de Mulhouse avait ordonné à titre conservatoire que l'intégralité des actions de la SAS ODREN ne fasse l'objet d'aucune opération translative de propriété sans consentement exprès de la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST, ce jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession effectuées au profit de la SAS ATAC ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est à juste titre que l'ordonnance querellée a interdit à titre conservatoire que l'intégralité des actions de la société ODREN fasse l'objet d'opérations translatives de propriété sans le consentement exprès de la société SYSTEM U EST, jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire sur l'invalidation des opérations de cession effectuées au profit de la société ATAC ; Qu'en effet, au cas où la fraude reprochée par la société SYSTEM U devait être retenue, elle ne pourrait faire valoir qu'à l'égard des requérantes ses droits quant au rachat des parts sociales ODREN, sans pouvoir s'opposer à toute cession ultérieure à des tiers de bonne foi » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « la demande reconventionnelle de la société SYSTEME U d'ordonner à titre conservatoire, en raison d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent, que l'intégralité des actions de la société ODREN, désormais propriété de la société ATAC ne fasse l'objet d'aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de la société SYSTEME U et ce jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession effectuées au profit de ATAC, est contestée par les demanderesses qui soutiennent qu'elle est irrecevable, le juge de la rétractation ne pouvant statuer que dans les limites de la requête initiale. L'article 497 du code de procédure civile dispose que le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, en l'espèce, la demande n'est qu'un complément de la mesure conservatoire de mise sous séquestre du registre des mouvements de titres et comptes d'actionnaires, motivée par la découverte de ce que M. X... a décidé de la cession de parts sociales de la société ODREN à son épouse en 2004, à l'insu de SYSTEME U ; elle peut ainsi être ordonnée » ;
1. ALORS QUE le juge saisi d'un référé afin de rétractation d'une ordonnance sur requête statue dans la limite de l'objet de la demande, telle qu'il résulte de la requête initiale ; qu'en l'espèce, la requête initiale déposée le 27 mars 2007 par la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST ne sollicitait nullement du juge des requêtes que les actions de la société ODREN ne puissent faire l'objet d'aucune opération translative de propriété sans consentement exprès de la requérante jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession qui auraient été effectuées au profit de la société ATAC ; qu'en prononçant néanmoins une telle interdiction dans le cadre du référé afin de rétractation des ordonnances sur requête, la Cour d'appel a violé les articles 4, 5, 17 et 497 du Code de procédure civile ;
2. ALORS en tout état de cause QUE si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence d'un pacte de préférence en cours de validité et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que le pacte de préférence prévu par la convention d'OPV, portant sur le contrôle du capital social de la société ODREN et dont la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST était bénéficiaire, expirait le 31 décembre 2007, quand la cession de contrôle du capital de la société ODREN au profit de la société ATAC a eu lieu postérieurement à cette date ; qu'en confirmant néanmoins l'ordonnance qui avait décidé que les actions de la société ODREN ne pourraient faire l'objet d'aucune opération translative de propriété sans le consentement exprès de la requérante jusqu'au prononcé d'une décision exécutoire statuant sur l'invalidation des opérations de cession qui auraient été effectuées au profit de la société ATAC, au prétexte qu'une cession ultérieure de ces titres à un tiers de bonne foi empêcherait à la société SYSTÈME U CENTRALE RÉGIONALE EST de faire valoir ses droits, bien que la convention de cession de contrôle était postérieure à l'expiration du pacte de préférence, ce qui excluait une telle substitution, la Cour d'appel a violé l'article 497 du Code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du Code civil.
