LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu l'arrêt rendu le 21 mai 2008 par la Cour de cassation chambre sociale sur le pourvoi n° X 07-41.287 formé par Mme X... contre la société Brasserie de l'Est, cassant et annulant un arrêt de la cour d'appel de Lyon du 19 mai 2006 ;
Attendu que l'avis délivré en application de l'article 1015 du code de procédure civile n'a pas été remis à l'ensemble des parties ; qu'il échet en conséquence de rabattre l'arrêt du 21 mai 2008 et de statuer à nouveau ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée selon plusieurs contrats à durée déterminée à temps partiel pour le compte des brasseries de Paul Bocuse, et en particulier pour La Brasserie de l'Est, du 13 mai 2003 au 14 juillet 2004 en qualité de commis de cuisine puis de cuisinière dans le cadre d'extra ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen et le moyen relevé d'office après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu les articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-13, alinéa 1, et D. 121-2, devenus L. 1242-1, L. 1242-2 , L. 1245-1 et D 1242-1 du code du travail ;
Attendu, d'abord, que la seule qualification conventionnelle de "contrat d'extra" n'établit pas qu'il puisse être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat, pour tout poste et en toute circonstance ;
Attendu, ensuite, qu'il appartient au juge de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ;
Attendu que pour débouter Mme X... de ses demandes tendant à la requalification de ses contrats en un contrat de travail à durée indéterminée et au paiement d'indemnités de rupture, l'arrêt retient que la tâche de la salariée dans le cadre de ses contrats successifs tant en qualité de commis de cuisine que de cuisinière était de préparer un plat du jour dénommé plat créole une fois par semaine, que le recours pour l'employeur à un contrat à durée déterminée d'usage pour un emploi de cuisinière consistant à préparer un plat du jour dans ces conditions est admis au sein du secteur d'activité de la restauration, que le fonctionnement des brasseries du groupe Paul Bocuse était d'utiliser de manière régulière des commis et des personnels de cuisine "en extra", que l'activité de restauration exercée par la salariée fait partie d'un secteur d'activité visé par l'article D. 121-2 du code du travail, qu'il est établi qu'un usage constant autorise l'employeur à ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée pour l'emploi concerné dans le secteur de l'activité de la société ;
Qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas recherché si, pour l'emploi de commis de cuisine et de cuisinière "en extra", l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de cet emploi, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
RABAT l'arrêt du 21 mai 2008 et, statuant à nouveau :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et de condamnation à diverses sommes au titre de la rupture , l'arrêt rendu le 19 mai 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ;
Condamne la société Brasserie de l'Est aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile, 37 et 75 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Brasserie de l'Est à payer à la SCP Laugier et Caston la somme de 2 500 euros à charge pour elle de renoncer à la part contributive de l'Etat ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille huit.
