AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu que Victor est né le 28 novembre 1999 de Mme X... et de M. Y... qui l'ont tous deux reconnu ; qu'après la séparation de ses parents en mars 2003, une ordonnance du juge aux affaires familiales du 11 décembre 2003, statuant au vu d'une expertise médico-psychologique ordonnée avant dire droit, a fixé sa résidence habituelle au domicile de sa mère et dit que son père bénéficierait d'un droit de visite une fin de semaine sur deux, de la sortie des classes au lundi matin à la reprise de l'école et chaque semaine du mardi à la sortie des classes au jeudi à la reprise de l'école, ainsi que la moitié des vacances scolaires ; que l'arrêt attaqué ( Paris, 21 décembre 2006) a fixé la résidence de Victor en alternance une semaine sur deux au domicile de ses parents, du vendredi à la sortie des classes au vendredi suivant, avec un partage par moitié de toutes les vacances scolaires ;
Sur le premier moyen, après avis donné aux parties :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir été rendu après que l'affaire eut été "débattue à l'audience du 15 novembre 2006, en présence de M. Y..., en chambre du conseil, et rappelée à l'audience du 22 novembre 2006, en présence de Mme X...", alors, selon le moyen, que le principe fondamental du contradictoire, que le juge doit en toutes circonstances observer lui-même, exige que les parties soient entendues ou appelées à la même audience afin que chacune soit en mesure de connaître, et le cas échéant de réfuter, les observations de l'autre ; qu'en statuant après avoir entendu l'appelant seul au cours d'une première audience, à laquelle l'intimée n'avait pas été appelée, puis entendu cette dernière seulement au cours d'une seconde audience en l'absence de l'appelant, la cour d'appel a violé les articles 16 et 440 du nouveau code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il résulte des documents de la procédure que l'avoué représentant Mme X... a été appelé à l'audience du 15 novembre 2006 à 10h30 ; que dès lors le moyen manque en fait ;
Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que Mme X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir modifié les modalités d'exercice de l'autorité parentale et remplacé la résidence habituelle de l'enfant chez elle par la fixation d'une résidence en alternance alors, selon le moyen :
1 / que si la modification des modalités d'exercice de l'autorité parentale arrêtées par une précédente décision définitive peut être demandée, c'est à la condition que soit intervenu depuis lors un élément nouveau opérant changement de la situation ; qu'une ordonnance du 11 décembre 2003, rendue au vu de l'expertise de M. Z..., avait fixé la résidence de l'enfant chez la mère et organisé les modalités du droit de visite du père ; que cette ordonnance était devenue définitive, n'étant pas frappée d'appel par M. Y..., de sorte que celui-ci ne pouvait demander un changement des modalités d'exercice de l'autorité parentale qu'à la condition d'établir un fait nouveau et un changement de situation ; que, saisi de cette demande, le premier juge avait constaté que "le père n'invoque aucun fait nouveau survenu depuis l'ordonnance du 11 décembre 2003" ; qu'en infirmant cette ordonnance sans relever aucun élément nouveau mais en s'appuyant sur l'expertise Z..., qui fournissait déjà la base de l'ordonnance du 11 décembre 2003, la cour d'appel, qui a en réalité procédé à une nouvelle appréciation d cette décision définitive, a violé les articles 480 du nouveau code de procédure civile et 1351 et 373-2-13 du code civil ;
2 / qu'en posant en règle de principe que "l'instauration d'une résidence en alternance forme le cadre le meilleur à la mise en oeuvre de la disposition" de l'article 373-2, alinéa 2 du code civil relatif au maintien des liens personnels de l'enfant avec chacun de ses parents, et en s'abstenant de rechercher concrètement en l'espèce si une telle modalité était conforme à l'intérêt de l'enfant à une stabilité dans ses conditions de vie, dont l'expert et les juges avaient, tant en 2003 qu'en 2005, constaté qu'il commandait la fixation puis le maintien de la résidence de l'enfant chez sa mère, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2 et suivants du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé d' abord, que si le droit de visite élargi mis en place depuis décembre 2003 au profit du père à la suite des préconisations de l'expert ayant examiné l'enfant, avait permis à Victor de partager son temps équitablement entre ses parents, l'organisation ainsi mise en place obligeait toutefois l'enfant à changer fréquemment de lieu de résidence, étant dans la même semaine les lundis et jeudis soirs chez sa mère et les autres soirs chez son père ou les mardis et mercredis soirs chez son père et les autres soirs chez sa mère, ce qui était source d'instabilité au quotidien pour Victor et ne permettait pas à la mère de partager les activités extra scolaires de l'enfant le mercredi, ensuite, que les parents résidant à proximité l'un de l'autre et dans l'intérêt de l'enfant, il y avait lieu de mettre en place une résidence alternée une semaine sur deux afin d'éviter à Victor des changements trop fréquents de domicile et de faciliter sa vie quotidienne, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir l'existence de circonstances nouvelles depuis la dernière décision ayant statué sur la résidence, tenant aux difficultés rencontrées dans la mise en place de l'organisation retenue, et qui a recherché les modalités les plus conformes à l'intérêt de l'enfant sans se fonder uniquement sur des considérations générales, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
Attendu que Mme X... fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'en cas de désaccord des parents, le juge ne peut ordonner une résidence en alternance qu'à titre provisoire pour une durée qu'il détermine et que ce n'est qu'au terme de cette durée qu'il statue définitivement sur la résidence en alternance ou au domicile de l'un des parents ; qu'en s'abstenant de déterminer la durée de la résidence alternée qu'elle a ordonnée, la cour d'appel a violé l'article 373-2-9 du code civil ;
Mais attendu que le juge n'est pas tenu, en cas de désaccord des parents, d'ordonner la résidence en alternance à titre provisoire ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les deux demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille sept.
