LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le pourvoi formé par la société ELF FRANCE, dont le siège est à Paris (7 ème), ...Université,
en cassation d'un arrêt rendu le 24 septembre 1985 par la cour d'appel de Besançon (Chambre sociale), au profit de :
1°) Monsieur Z... Alphonse, demeurant à La Seyne-sur-Mer (Var), "Le Saint-Madeleine", Bât. ...,
2°) Madame FOUGA X... épouse Z..., demeurant à La Seyne-sur-Mer (Var), "Le Saint-Madeleine", Bât. ...,
défendeurs à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 12 octobre 1988, où étaient présents :
M. Cochard, président, M. Goudet, conseiller rapporteur, MM. Guermann, Saintoyant, Vigroux, conseillers, M. Y..., Mlle B..., M. David, conseillers référendaires, M. Ecoutin, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Goudet, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Elf-France, de Me Ryziger, avocat des époux Z..., les conclusions de M. Ecoutin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le deuxième moyen pris en ses deux branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les pièces de la procédure, que, par contrat du 17 décembre 1975, les époux Z... ont été engagés par la société Elf-France pour exploiter une station-service de distribution d'essence ; que le 7 septembre 1977 a été conclue entre les parties une nouvelle convention annulant le précédent contrat et se référant à l'accord interprofessionnel du 21 janvier 1977 ; que le 7 septembre les époux Z... ont reçu une indemnité de fin de gérance et signé un document par lequel ils renonçaient, pour le contrat qui avait pris fin, à se prévaloir des articles L. 781-1 et L. 781-2 du Code du travail ; que le 12 décembre 1979, la société a fait connaître aux gérants qu'elle résiliait le second contrat et leur a versé une indemnité de fin de gérance ; que les époux Z..., se prévalant des dispositions du Code du travail ont assigné la société devant la juridiction prud'homale ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser aux époux Z... certaines sommes à titre de rappels de salaires et d'indemnités conventionnelles de congédiement alors selon le pourvoi, d'une part qu'il était constant que le contrat de location-gérance des époux Z... ne leur prescrivait pas un horaire de travail déterminé et leur permettait d'embaucher du personnel salarié, qu'ils avaient toute latitude, selon leurs convenances personnelles, de limiter la durée de leur travail, dont les conditions n'avaient pas été fixées par la société Elf-France, ni soumises à son agrément, que les époux A... qui ne pouvaient se prévaloir à son encontre de faits qui leur incombaient, étaient mal fondés à réclamer le paiement d'heures supplémentaires, qu'en décidant le contraire en retenant dans la reconstitution du salaire théorique des époux Z... le paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1135 du Code civil et L. 781-1 du Code du travail ; alors d'autre part qu'en toute hypothèse, c'est au gérant libre de station-service qui prétend que les bénéfices de son exploitation sont inférieurs à la rémunération minimum qu'il aurait dû percevoir en application de la convention collective du pétrole qu'il appartient d'apporter la preuve de leur montant en produisant sa comptabilité, dès lors que sa rémunération provenait, non de versements de la société pétrolière mais des bénéfices retirés de ses ventes, qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que les époux Z... ne rapportaient pas la preuve de l'exécution des heures supplémentaires dont ils réclamaient le paiement et a relevé qu'elle ne pouvait en conséquence que condamner la société Elf-France à leur payer de ce chef une somme approximative, qu'en retenant néanmoins dans la reconstitution du salaire théorique des époux Z... le paiement d'heures supplémentaires évaluées approximativement, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni de ses conclusions ni de l'arrêt que la société Elf-France ait soutenu devant la cour d'appel les prétentions contenues dans la première branche du moyen ; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, qui, contrairement aux énonciations du moyen n'a pas constaté que les gérants, ne rapportaient pas la preuve de l'exécution des heures supplémentaires dont ils réclamaient le paiement, en statuant comme elle l'a fait, n'a fait qu'user de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis ; que, pour partie irrecevable, comme étant mélangé de fait et de droit, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen pris en sa première branche :
Vu l'article 482 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que la société, soutenant qu'en ce qui concernait la période de travail antérieure au 7 septembre 1977, les époux Z... avaient été remplis de tous leurs droits, faisait valoir qu'à cette date ils avaient renoncé à se prévaloir des articles L. 781-1 et L. 781-2 du Code du travail ; Attendu que, pour dire qu'elle ne pouvait plus examiner ce chef de défense de la société, la cour d'appel a relevé que par un arrêt du 9 mars 1982,elle avait retenu que cette société avait renoncé implicitement au moyen par elle, de nouveau, invoqué ; qu'en se prononçant ainsi, alors que l'arrêt précédent se bornait dans son dispositif à ordonner une mesure d'instruction, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit besoin de statuer sur la seconde branche du premier moyen, ni sur le troisième moyen, CASSE en celles de ses dispositions relatives aux sommes dues aux époux Z... pour la période de travail antérieure au 7 septembre 1977, l'arrêt rendu le 24 septembre 1985, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
