LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le pourvoi formé par la SOCIETE DU CANAL DE PROVENCE ET D'AMENAGEMENT DE LA REGION PROVENCALE ALPES COTES D'AZUR (SCP), dont le siège social est ... (Bouches-du-Rhône) et Le Tholonet, boîte postale 100 à Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône),
en cassation d'un arrêt rendu le 21 janvier 1987 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2ème chambre civile), au profit :
1°/ de l'ENTREPRISE G. VERDIER et Cie, dont le siège social est à Paris (11ème), ..., représentée par Monsieur Thierry MENETREL, directeur général,
2°/ de la SOCIETE ETUDES GENIE CIVIL ET COORDINATION EGCEC, société à responsabilité limitée dont le siège est ... (Bouches-du-Rhône), représentée par Monsieur Jean-Baptiste CARRIEU, gérant,
3°/ de l'ENTREPRISE GARDIOL, société anonyme, dont le siège est à Les Bons Enfants Peipin, Sisteron (Alpes-de-Hautes-Provence),
défenderesses à la cassation
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 27 avril 1988, où étaient présents :
M. Ponsard, président ; M. Sargos, conseiller référendaire rapporteur ; M. Fabre, président faisant fonctions de conseiller ; M. Dontenwille, avocat général ; Melle Ydrac, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Sargos, les observations de Me Guinard, avocat de la Société du Canal de Provence et d'Aménagement de la Région Provence, Alpes, Côte d'Azur, de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Liard, avocat de l'Entreprise G. Verdier et Cie, de la société Etudes Génie Civil et Coordination EGCEC et de l'Entreprise Gardiol, les conclusions de M. Dontenwille, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu que la Société d'Economie Mixte du canal de Provence et d'Aménagement de la région Provence, Alpes, Côte d'Azur (la société), concessionnaire de l'exécution et de l'exploitation de ces équipements hydrauliques, a, par convention passé en novembre 1978 chargé l'entreprise Verdier, la société Etudes Genie Civil et Coordination et l'Entreprise Gardiot (les entreprises) de réaliser les travaux nécessaires à la construction d'une branche du canal ; qu'il était stipulé dans cette convention que le délai plafond d'exécution des travaux était de 60 mois, et le délai global contractuel de 48 mois, le non-respect du délai plafond entraînant l'application de pénalités de retard, tandis que le respect du délai contractuel entraînait le paiement à l'entrepreneur d'une prime d'exactitude ; que cette prime d'exactitude devait, aux termes du cahier des clauses administratives particulières annexé à la convention, être calculé "en fonction de la différence entre le délai plafond (Dp) et le délai contractuel (Dc...") ; qu'il était en outre précisé que ladite prime d'exactitude était plafonnée à 4 % du marché et ne serait payée que si le délai d'exécution réel était effectivement inférieur ou égal au délai contractuel, mais qu'elle ne serait pas due dans le cas contraire, même si le délai d'exécution était inférieur au délai plafond ; Attendu qu'en juin 1983 un avenant est intervenu qui a prolongé de 24 mois le délai contractuel, portant ainsi à 72 mois le nouveau délai global d'exécution et que les entreprises soutenant qu'elles avaient terminé les travaux avant l'expiration de ce nouveau délai de 72 mois, ont assigné la société devant le président du tribunal de commerce, statuant en référé, pour avoir paiement à titre de provision de la prime d'exactitude prévue par la convention initiale passée en novembre 1978 ; Sur le premier moyen :
Attendu que la société reproche d'abord à la cour d'appel d'avoir retenu la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire alors qu'une société d'économie mixte concessionnaire de l'opération de construction et d'aménagement hydraulique d'un bassin fluvial est investie d'une mission de service public et que, en passant un contrat avec une société privée pour réaliser des travaux publics destinés à devenir en fin de concession propriété de l'Etat, elle agirait non pour son compte, mais pour celui de la collectivité publique concédante, de sorte que les tribunaux administratifs seraient compétents pour connaître du litige ;
Mais attendu que la circonstance que des travaux deviennent au terme de la concession propriété d'une collectivité publique n'implique pas qu'une Société d'Economie mixte ait passé un marché pour le compte de cette collectivité ; qu'en l'espèce la cour d'appel, ayant retenu que le marché litigieux avait été passé entre deux personnes privées et que la société agissait en qualité de concessionnaire et non pour le compte d'une personne publique, en a justement déduit qu'il s'agissait d'un contrat de droit privé, alors même qu'il avait pour objet l'exécution de travaux publics ; que le premier moyen ne peut donc être accueilli ; Le rejette ; Mais sur le second moyen :
Vu l'article 873 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt attaqué, considérant que l'obligation pour la société de payer une prime d'exactitude ne pouvait être contestée dès lors que les travaux avaient été réalisés avant l'expiration du nouveau délai de 72 mois fixé par l'avenant de juin 1983, l'a condamnée à payer à titre de provision aux entreprises une somme de 9 227 056 francs correspondant à 4 % du montant total du marché ; Attendu, cependant, que le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que si l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce le rapprochement des termes de la convention initiale de novembre 1978, qui, notamment, fixaient les modalités de calcul de la prime d'exactitude par référence à la différence entre le délai plafond, et le délai contractuel, et de l'avenant de juin 1983, qui privait de toute portée le délai plafond devenu inférieur au nouveau délai contractuel, était de nature à rendre sérieusement contestable l'existence de l'obligation ; D'où il suit qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société au paiement d'une provision, l'arrêt rendu le 21 janvier 1987, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
