Sur les deux moyens réunis, pris de la violation des articles L 223-11, L 223-13 du Code du travail, 1134 du Code civil, 7 de la loi du 20 avril 1810, 455 du Code de procédure civile, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; Attendu que Petillon était le 1er novembre 1970 devenu gérant d'un magasin de la société anonyme des Papiers Peints Foucray, sous le régime de la loi du 21 mars 1941 ; qu'il avait été mis fin à ses fonctions en janvier 1974 ; que Petillon fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande d'indemnité de congés payés, aux motifs que cette indemnité était incluse dans la rémunération de 5 % qu'il percevait sur le montant des ventes encaissées, alors que, d'une part la Cour d'appel n'a pas recherché si l'inclusion des congés payés dans le taux des commissions correspondait au paiement réel des congés payés, étant observé que selon les arrêtés en vigueur les gérants de succursales ne peuvent avoir un taux de commission contractuel inférieur à 5,40 % pour les villes de plus de 5000 habitants, et alors que, d'autre part, sa rémunération comportant, outre des commissions, une prime de gestion, perçue année par année et faisant partie intégrante des salaires, l'indemnité de congés payés devait également être calculée sur cette prime, sans que sur ce point l'employeur puisse se prévaloir d'une quelconque exclusion contractuelle ;
Mais attendu, d'une part que l'arrêt attaqué a constaté que le contrat disposait que le gérant recevait mensuellement un pourcentage global et forfaitaire, de 5 % sur le montant des ventes encaissées dans lequel était expréssement incluse l'indemnité de congés payés ; que la rémunération assurée à Petillon par son contrat était versée aussi bien pendant la période des congés payés que la période d'activité ; qu'en outre le gérant, n'avait pas prouvé ni offert de prouver que l'application des dispositions du Code du travail lui aurait procuré un avangage supplémentaire ;
Attendu que, d'autre part Petillon ne peut pour la première fois devant la Cour de cassation ni invoquer l'application obligatoire d'un taux de commissions de 5,40 %, supérieur à celui de 5 % résultant des dispositions conventionnelles des parties, sans d'ailleurs préciser en quoi la société en serait tenue, ni revendiquer un supplément de congés payés calculé sur une prime annuelle de gestion ; Que de ces chefs les moyens, mélangés de fait et de droit sont nouveaux, et comme tels irrecevables ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 12 mai 1977 par la Cour d'appel de Douai ;
