| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 04 juillet 1978, 76-15024

SUR LE PREMIER MOYEN : ATTENDU QU'IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET ATTAQUE (AIX-EN-PROVENCE, 9 JUILLET 1976) D'AVOIR PRONONCE LA FAILLITE PERSONNELLE DE GIACONIA ALORS QUE, SELON LE POURVOI, LE JUGE COMMISSAIRE N'A PAS PRESENTE AU PRESIDENT DU TRIBUNAL UN RAPPORT SUR LES FAITS LITIGIEUX AVANT L'AUDIENCE EN CHAMBRE DU CONSEIL QUI DOIT INAUGURER LA PROCEDURE ;

MAIS ATTENDU QUE DEVANT LA COUR D'APPEL GIACONIA S'EST BORNE A DEMANDER, DANS SES CONCLUSIONS SIGNIFIEES LE 12 NOVEMBRE 1974, QUE SOIT "ANNULEE LA PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE, LA DECISION RENDUE ET SA SIGNIFICATION" SANS SOUTENIR LE MOYEN QU'IL FORMULE POUR LA PREMIERE FOIS DEVANT LA COUR DE CASSATION ;

QUE DES LORS LE MOYEN EST NOUVEAU, MELANGE DE FAIT ET DE DROIT, ET EN CONSEQUENCE, IRRECEVABLE ;

SUR LE SECOND MOYEN, PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE : ATTENDU QU'IL EST REPROCHE A LA COUR D'APPEL D'AVOIR RETENU QUE GIACONIA S'ETAIT COMPORTE COMME DIRIGEANT DE FAIT DE LA SOCIETE SIMON ET CIE ALORS QUE, SELON LE POURVOI, L'ARRET ATTAQUE A RENVERSE LA CHARGE DE LA PREUVE EN EXIGEANT DE L'INTERESSE QU'IL FOURNISSE LA DEMONSTRATION DE CE QU'IL N'AURAIT PAS ETE DIRIGEANT DE FAIT ;

MAIS ATTENDU QU'APRES AVOIR EXAMINE, AU VU DE L'ENQUETE ORDONNE PAR LE MINISTERE PUBLIC ET DES TEMOIGNAGES QUI LUI ETAIENT SOUMIS, LE ROLE JOUE PAR GIACONIA DEPUIS LA CREATION DE LA SOCIETE SIMON ET CIE, LA COUR D'APPEL, DANS L'EXERCICE DE SON POUVOIR SOUVERAIN D'APPRECIATION, A ESTIME, ABSTRACTION FAITE DE SON MOTIF SURABONDANT CRITIQUE PAR LE MOYEN, ET SANS RENVERSER LA CHARGE DE LA PREUVE, QUE L'INTERESSE ETAIT UN DIRIGEANT DE FAIT ;

QUE LE DEUXIEME MOYEN EN SA PREMIERE BRANCHE N'EST PAS FONDE ;

SUR LE SECOND MOYEN, PRIS EN SES DEUXIEME ET TROISIEME BRANCHES :

ATTENDU QU'IL EST ENFIN FAIT GRIEF A L'ARRET DEFERE D'AVOIR PRONONCE LA FAILLITE PERSONNELLE DE GIACONIA ALORS QUE, SELON LE POURVOI, D'UNE PART, LA COUR D'APPEL NE POUVAIT RETENIR A SON ENCONTRE UN DEFAUT DE COMPTABILITE SANS S'EXPLIQUER SUR LE FAIT, INVOQUE PAR LUI, QU'IL AVAIT A MAINTES REPRISES ENJOINT AU COMPTABLE ET EGALEMENT DIRIGEANT DE FAIT DE LA SOCIETE DE TENIR UNE COMPTABILITE CORRECTE, CIRCONSTANCES DE NATURE A FAIRE ECARTER LA PRESOMPTION DE MAUVAISE FOI RESULTANT DE L'ABSENCE DE COMPTABILITE, ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, LA COUR D'APPEL NE POUVAIT SANS CONTRADICTION TOUT A LA FOIS MAINTENIR LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS AU 7 JUILLET 1969, ET DIRE CETTE CESSATION CARACTERISEE AU 31 AOUT 1968 ;

QUE, CE FAISANT, LA COUR D'APPEL QUI N'ETAIT SAISIE D'AUCUNE DEMANDE CONCERNANT LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS, A DENATURE LES TERMES DU LITIGE, ET EXCEDE SES POUVOIRS ;

MAIS ATTENDU, D'UNE PART, QU'EN RETENANT, PAR UNE DECISION MOTIVEE, QUE GIACONIA AVAIT COMMIS UNE IMPRUDENCE INEXCUSABLE ET ENFREINT GRAVEMENT LES REGLES ET USAGES DU COMMERCE EN NE FAISANT PAS TENIR UNE COMPTABILITE COMPLETE ET REGULIERE, QUELQUE GRIEF QUI PUISSE ETRE FAIT SUR CE POINT A L'EXPERT-COMPTABLE ETIENNE, LA COUR D'APPEL, PAR UNE APPRECIATION SOUVERAINE, A REPONDU AUX CONCLUSIONS ;

ATTENDU, D'AUTRE PART, QUE, CONTRAIREMENT AUX AFFIRMATIONS DU MOYEN, LA COUR D'APPEL AVAIT ETE SAISIE PAR LE SYNDIC MELOT, QUI, DANS SES CONCLUSIONS D'APPEL, A SOUTENU QUE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS DE LA SOCIETE SIMON ET CIE FIXEE PAR LE TRIBUNAL DE COMMERCE DANS UNE AUTRE INSTANCE, NE POUVAIT A ELLE SEULE METTRE A L'ABRI GIACONIA DU REPROCHE DE N'AVOIR PAS DEPOSE LE BILAN DE CETTE SOCIETE DANS LES DELAIS LEGAUX ;

QU'APRES AVOIR RAPPELE A JUSTE TITRE QUE LA DATE DE CESSATION DES PAIEMENTS, ABSTRACTION FAITE DU CARACTERE DEFINITIF DU JUGEMENT DU 7 JUILLET 1969, ETAIT NECESSAIREMENT PROVISOIRE, LA COUR D'APPEL A RELEVE, PAR DES MOTIFS NON CRITIQUES PAR LE POURVOI, QU'EN RAISON DE SA CARENCE PECUNIAIRE DEFINITIVE, LA SOCIETE SIMON ET CIE S'ETAIT TROUVEE A LA DATE DU 31 AOUT 1968, AU PLUS TARD, DANS L'IMPOSSIBILITE DE FAIRE FACE AVEC SON ACTIF DISPONIBLE A SON PASSIF EXIGIBLE ;

QU'EN L'ETAT DE CES CONSTATATIONS, LA COUR D'APPEL, SANS ENCOURIR LES GRIEFS VISES DANS LA DERNIERE BRANCHE DU MOYEN, A PU ESTIMER QU'A CETTE DATE CETTE SOCIETE SE TROUVAIT EN ETAT DE CESSATION DES PAIEMENTS ET PRONONCER CONTRE GIACONIA, QUI N'AVAIT PAS DECLARE CET ETAT AVANT LE 15 SEPTEMBRE 1968, LA FAILLITE PERSONNELLE EN APPLICATION DE L'ARTICLE 108-2° DE LA LOI DU 13 JUILLET 1967 ;

QUE LE SECOND MOYEN, EN SES DEUXIEME ET TROISIEME BRANCHES, NE PEUT ETRE ACCUEILLI ;

PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 9 JUILLET 1976 PAR LA COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE.