COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
Chambre sociale 4-5
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 06 JUIN 2024
N° RG 22/01140
N° Portalis DBV3-V-B7G-VDZN
AFFAIRE :
[K] [Y]
C/
S.E.L.A.R.L. ML CONSEILS, prise en la personne de Me [H] [E], es qualité de liquidateur judiciaire de la SASU MSDENTAL
...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Mars 2022 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de VERSAILLES
N° Section : E
N° RG : 19/00714
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Anne-laure WIART
Me Anne-sophie RAMOND
Me Sophie CORMARY
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SIX JUIN DEUX MILLE VINGT QUATRE,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [K] [Y]
né le 01 Janvier 1971 à [Localité 14]
de nationalité Française
[Adresse 3]
[Localité 7]
Représentant : Me Anne-laure WIART, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 437 - Substitué par Me Bruno LASSERI, avocat au barreau de PARIS
APPELANT
****************
S.E.L.A.R.L. ML CONSEILS, prise en la personne de Me [H] [E], es qualité de liquidateur judiciaire de la SASU MSDENTAL
[Adresse 4]
[Localité 6]
Représentant : Me Anne-Sophie RAMOND, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0391
AGS CGEA [Localité 5]
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98
INTIMEES
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 Avril 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Thierry CABALE, Président,
Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,
Madame Laure TOUTENU, Conseiller,
Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB
EXPOSE DES FAITS
M. [K] [Y] a été engagé par la société [W] dentaire service, aux droits de laquelle vient la société Msdental, suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er mars 2003 en qualité de représentant exclusif.
La relation de travail était régie par la convention collective nationale du négoce en fourniture dentaires.
Par lettre du 4 septembre 2019, M. [Y] a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un licenciement, fixé le 16 septembre 2019.
Par lettre du 25 septembre 2019, l'employeur a licencié M. [Y] pour faute grave.
Contestant son licenciement, le 28 novembre 2019, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Versailles afin d'obtenir la condamnation de l'employeur à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Par jugement en date du 8 septembre 2020, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire et a désigné la Selas Ascagne comme administrateur et la Selarl ML Conseils comme mandataire judiciaire.
Par jugement en date du 3 mars 2021, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et a désigné la Selarl ML Conseils, prise en la personne de Maître [H] [E], en qualité de liquidateur judiciaire.
Par jugement en date du 9 mars 2022, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a :
- dit et jugé que le licenciement pour faute grave de M. [Y] est fondé,
- fixé la créance de M. [Y] au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental, aux sommes suivantes :
* 1 439,63 euros à titre de rappel sur les commissions restant dues pour l'exercice 2019,
* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté M. [Y] de l'intégralité de ses autres demandes,
- débouté la société Msdental de l'intégralité de ses demandes,
- fixé les dépens au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental,
- dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de leur date d'éligibilité,
- dit que, hors les sujets pour lesquelles elle est de droit, l'exécution provisoire n'a pas à être ordonnée pour le surplus,
- déclaré le présent jugement opposable à l'Unedic Ags Cgea d'[Localité 5] dans les limites et plafonds de sa garantie.
Le 7 avril 2022, M. [Y] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement.
Par conclusions signifiées par voie électronique le 14 décembre 2022, M. [Y] demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé le licenciement pour faute grave fondé,
- infirmer le jugement en ce qu'il a fixé sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental à la seule somme de 1 439,63 euros et l'a débouté de l'intégralité de ses autres demandes,
- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté Msdental de l'intégralité de ses demandes,
- statuant à nouveau, juger illicite la clause d'exclusivité figurant à l'article 9 « dispositions diverses » du contrat de représentant exclusif du 21 janvier 2003 de M. [Y],
- juger infondé le licenciement pour faute grave notifié à M. [Y] par courrier en date du 25 septembre 2019,
- en conséquence, fixer au passif de la société Msdental les sommes suivantes, assorties de l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de l'instance et avec capitalisation, en réparation des différents préjudices de M. [Y] :
* une somme de 13 696,72 euros bruts à titre de rappel de salaires du 6 septembre 2019 au 27 septembre 2019, outre 1 369,67 euros bruts au titre des congés payés afférents,
* une somme de 56 032,05 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 5 603,20 euros bruts au titre des congés payés afférents,
* à titre principal, une somme de 340 841,62 euros au titre de l'indemnité de clientèle et à titre subsidiaire, une somme de 154 866,27 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* une somme de 261 482,90 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
- fixer au passif de la société Msdental une somme de 38 893,91 euros au titre des commissions lui restant dues pour l'exercice 2019 assorties de l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de l'instance et avec capitalisation,
- fixer au passif de la société Msdental une somme de 19 003,35 euros au titre de la prime annuelle due pour l'exercice 2019 assorties de l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de l'instance et avec capitalisation,
- débouter la société Msdental de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
- déclarer le présent arrêt opposable à l'Unedic délégation Ags Cgea d'[Localité 5] dans les limites et plafonds de sa garantie,
- condamner Me [H] [E], Selarl ML Conseils, es qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental à lui verser une somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Me [H] [E], Selarl ML Conseils, es qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Me Anne-Laure Wiart, avocat constitué, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions signifiées par voie électronique le 4 octobre 2022, la société Msdental et la société ML Conseils, prise en la personne de Maître [H] [E], es qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental, demandent à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a :
- dit et jugé que le licenciement pour faute grave de M. [Y] est fondé,
- débouté M. [Y] de l'intégralité de ses autres demandes,
- formant appel incident, infirmer le jugement en ce qu'il a fixé au passif de la société Msdental la somme de 1 439,63 euros à titre de rappel sur les commissions et 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la société Msdental de l'intégralité de ses demandes,
- en statuant à nouveau, débouter M. [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- débouter M. [Y] de sa demande de commissions,
- condamner M. [Y] à leur restituer les commissions indûment perçues depuis 2017 soit la somme de 411 186 euros,
- condamner M. [Y] à leur restituer la somme de 3 793,07 euros indûment perçue au titre de sa prime,
- en tout état de cause, condamner M. [Y] au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Par conclusions signifiées par voie électronique le 23 septembre 2022, L'Unedic, délégation Ags Cgea d'[Localité 5] demande à la cour de :
- juger que le licenciement fondé pour faute grave de M. [Y] est justifié,
- juger que M. [Y] n'apporte pas d'éléments justifiant sa demande de rappel de salaires,
- en conséquence, confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- en tout état de cause, mettre hors de cause l'Ags au titre de la demande d'article 700 du code de procédure civile,
- juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L.622-28 du code du commerce,
- juger que la garantie de l'Ags est plafonnée, toutes créances avancées à un des trois plafonds définis à l'article D. 3253-5 du code du travail,
- fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,
- juger que l'obligation du Cgea de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire.
En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.
L'ordonnance de clôture de l'instruction est intervenue le 19 mars 2024.
MOTIVATION
Sur la validité de la clause d'exclusivité du contrat de travail
La clause d'exclusivité doit spécifier les contours de l'activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié et doit permettre, dès lors, de limiter son champ d'application et de vérifier si la restriction à la liberté du travail est justifiée et proportionnée.
En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit la clause suivante en son article 9 : 'M. [Y] déclare s'être dégagé de tout autre contrat de représentation à la date de la signature des présentes. Il s'engage à consacrer toute son activité professionnelle et tous ses soins à l'entreprise. L'exercice de toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte de tiers lui étant en conséquente interdite'.
Ainsi, la clause d'exclusivité figurant au contrat de travail du salarié est libellée de façon générale et imprécise, le seul fait que la clause indique qu'il s'agit d'une activité professionnelle, ce qui exclut une activité bénévole ou non lucrative, étant insuffisant en terme de précision.
En effet, elle s'applique à toute activité professionnelle du salarié sans limite permettant d'identifier les contours de l'activité complémentaire qui serait interdite ou autorisée. Par conséquent, la restriction à la liberté du travail est injustifiée et disproportionnée, la clause doit être considérée comme illicite.
Sur le bien-fondé du licenciement et ses conséquences
La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit:
'[...] Ainsi que cela vous a été exposé lors de l'entretien du 16 septembre dernier, les motifs de ce licenciement sont les suivants :
Vous avez été embauché par contrat à durée indéterminée du 21 janvier 2003, à compter du 1er mars 2003 en qualité de « représentant exclusif» pour la Société BDS ([W] dentaire service). Puis par avenant du 28 décembre 2009, votre contrat de travail a été transféré à la Société ARSEUS en application des articles L1224-1 et L.1224-2 du Code du travail.
Dans le cadre de votre embauche, vous vous êtes ainsi contractuellement engagé entre autres à développer les ventes et la notoriété de l'entreprise sur le secteur de la création de centres dentaires.
Comme détaillé dans votre contrat de représentant exclusif vos fonctions étaient, entre autres, les suivantes :
« Monsieur [Y] est chargé de vendre ou nom et pour le compte de la Société (...) Tous les
produits distribués par la Société auprès des Chirurgiens-Dentistes et assimilés ''.
Vous bénéficiez de conditions de rémunération particulièrement significatives compte tenu de notre structure.
Votre rémunération est l'une des plus conséquentes de l'entreprise. Vous avez, en outre, bénéficié d'un bonus non négligeable sur le mois de juillet 2019.
Or, force est de constater que vous avez gravement manqué à vos obligations contractuelles.
Ainsi, les faits suivants vous sont reprochés :
I- Exercice dissimulé d'une activité parallèle
Votre contrat de travail prévoit une clause d'exclusivité libellée comme suit :
« il s'engage à consacrer tout son activité professionnelle et tous ses soins à l'entreprise.
L'exercice de toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte de
tiers lui étant en conséquence interdite ''.
Nous vous rappelons que vous êtes, par ailleurs, tenu à une obligation de loyauté à l'égard de la société MS DENTAL, ainsi que le prévoit le Code du travail (article L.1222-1 du Code du travail).
Or, nous avons découvert avec stupeur l'existence d'un site internet, dont le libellé est ni plus ni moins que votre nom et prénom : https://[010].fr
Sur ce site, l'on peut lire les renseignements suivants :
- « [K] [Y], conseil en création de centre dentaire ''.
- « Prise de rendez-vous par téléphone au [XXXXXXXX01] ''
Vous avez donc, à notre insu, créé et mis en ligne un site web - d'ailleurs copieusement inspiré de notre charte graphique - destiné à assurer la communication de votre activité personnelle de conseil en création de centre dentaire ''.
Premièrement, cette activité est en contradiction avec votre statut de représentant commercial exclusif de la société et la clause de votre contrat reprenant cette obligation.
Deuxièmement, il s'avère, après vérifications par un huissier, que ce site web a été créé en décembre 2016.
Or, vous disposez effectivement depuis 2015 d'un établissement secondaire, dont le numéro Siren est le n°411 653 652 et dont le siège est votre domicile personnel situé à [Localité 7].
D'ailleurs, le Code NAF de cet établissement est 7490B soit : «Activités spécialisées, scientifiques et techniques diverses ''.
Cette violation grave de votre obligation d'exclusivité et, plus généralement, de votre obligation de loyauté envers votre employeur, ne s'avère malheureusement pas récente.
En effet, suite à notre 1ère découverte, nous avons découvert avec stupeur vos échanges de mails du 7 juin 2018 avec [D] [L] et [R] [G] dans lesquels vous organisez, à notre insu, un événement pour des assistantes dentaires.
De surcroît, sur le site internet que nous avons découvert, le numéro utilisé est celui de votre téléphone professionnel, lequel est pris en charge dans son intégralité par l'entreprise et est strictement réservé à un usage professionnel.
Vous utilisez donc, pour votre propre compte, le numéro de téléphone appartenant à l'entreprise, qui plus est, en totale violation de vos obligations contractuelles.
Cette utilisation des moyens de l'entreprise aux fins d'une activité personnelle est d'autant plus
inadmissible qu'elle porte nécessairement atteinte à l'image de la Société par la confusion inévitable qu'elle a pu créer dans l'esprit des clients.
Ce fait rend, à lui seul, impossible votre maintien dans l'entreprise.
Cette violation n'est par ailleurs pas anodine compte tenu du contexte dans lequel elle intervient, soit un contexte de concurrence vis-à-vis de la Société, incompatible avec vos fonctions.
En premier lieu, nous venons d'être informés par l'un de nos partenaires commerciaux que vous étiez actuellement en cours de création d'une entreprise concurrente.
Par ailleurs, il semblerait que vous soyez en train de préparer votre défense si le client DENTELlA venait à vous suivre.
A cet égard, nous réfutons la présentation du dossier DENTELIA que vous avez faite par le biais d'un courrier officiel de votre avocat. Cette description est fallacieuse et nous souhaitons rétablir la vérité sur ce point.
Contrairement à ce qu'affirme votre conseil, DENTELIA n'est pas « parti à la concurrence '' du fait de dysfonctionnements de notre part sur le centre de [Localité 12].
Comme vous le savez, nous avons accepte de créer un centre dentaire à [Localité 12] pour le Compte de DENTELIA sur la seule base de votre demande insistante car nous savons que ce client est un client important pour vous.
[Localité 9] n'est pas notre zone d'achalandage, les fournisseurs ont donc eu des difficultés pour la livraison.
De surcroît, vous ne pouviez ignorer que nous ne disposons pas de service après-vente dans cette région.
Si le client n'en était pas informé, vous en êtes le seul responsable.
Vous étiez le contact privilégié de ce client et auriez dû anticiper les griefs qui nous ont été opposés (problème de livraison, SAV etc.).
Dans ce contexte, nous avons été contraints de faire une proposition commerciale à la baisse par rapport à ce qui était initialement prévu. Par ailleurs, nous avons pris un prestataire technicien sur place, pour rattraper votre mauvaise gestion de ce dossier, ce qui a encore occasionné des coûts supplémentaires pour la Société, coûts qui auraient pu être évités si vous nous aviez alerté à temps sur les desiderata du client avec lequel vous avez un contact privilégié.
Par ailleurs, nous disposons d'éléments prouvant que vous êtes toujours en contact avec le client DENTELIA, de sorte que vos affirmations sont tout simplement fausses.
Vous continuez donc à avoir des relations commerciales avec ce client, ces dernières n'ont donc pas cessé, contrairement à ce que votre Conseil nous a indiqué par courrier.
Nous nous interrogeons sur les véritables motivations de ce courrier, communiqué par votre avocat en « courrier officiel '' donc communicable par vous dans le cadre d'un procès.
Vous êtes donc manifestement en train de préparer votre défense si le client DENTELIA venait à vous suivre.
Ce contexte de concurrence est regrettable, notammentcompte-tenu de la teneur de nos relations et en tout état de cause, incompatible avec votre statut de représentant exclusif.
Enfin, nous devons également déplorer que cette violation intervienne dans un contexte général d'insubordination vis à vis de la politique générale de l'entreprise.
II- Non-respect persistant des consignes
- Sur le défaut d'utilisation du pavé signature de I'entreprise dans vos e-mails avec la clientèle
Après vérifications, nous avons également constaté que vous n'utilisiez pas le pavé signature de l'entreprise comportant les références de celle-ci (nom commercial, adresse, numéro de etc...), dont l'utilisation est pourtant automatisée dans notre logiciel de messagerie professionnelle dès lors que l'application Letsignit est installée.
Vous persistez curieusement à utiliser une signature composée uniquement de votre nom et prénom, puisque malgré une première demande de notre Directrice Marketing, [A] [C] le 26 septembre 2018, et deux relances les 2 et 3 avril 2019 faites par cette dernière ainsi que directement par [M] [T], Directeur Général du Groupe, vous êtes le seul à n'avoir jamais téléchargé cette application.
Ce faisant, vous entretenez délibérément une confusion auprès de notre clientèle.
- Sur votre refus persistant de travailler avec l'ordinateur de la société
Comme tous vos collègues représentants, vous avez été doté en janvier 2019 d'un ordinateur portable, destiné à vous permettre d'une part, d'accéder rapidement à nos logiciels internes et, d'autre part, à communiquer avec votre direction par messagerie électronique sur votre activité.
Il s'agit d'un investissement non négligeable, inscrit dans le cadre de la politique informatique et commerciale de l'entreprise, mais suffisamment efficient pour avoir été adopté rapidement par l'ensemble de vos collègues.
Or, vous vous obstinez, sans raison apparente, à travailler avec votre ordinateur personnel.
Par ailleurs, lors de l'entretien, vous expliquez votre refus par le fait que vos identifiants ne fonctionnent pas. Dans un premier temps, nous n'avons jamais été averti de cela. Dans un second temps et après vérification, il s'avère que les identifiants de connexion sont opérationnels.
Ce comportement est par conséquent inexpliqué et inexplicable, si ce n'est par votre volonté farouche de dissimuler des informations à votre employeur.
- sur le non-respect des consignes de reporting et la rétention d'information
Vous ne respectez pas vos obligations de reporting, lesquelles sont pourtant prévues par votre contrat de travail.
En effet, votre contrat de travail stipule que :
« Mr [Y] s'engage à (...) tenir la Société BDS au courant de son activité, notamment lui faire part des réactions et désirs de la clientèle.
(...) sa clientèle sera déterminée de façon nominative et constituée par une liste que M. [Y]
fournira chaque fin de mois -en même temps que sa note de commissions ''.
Compte tenu de votre autonomie, rendre compte de votre activité à votre hiérarchie est essentiel dans l'exécution de votre contrat de travail.
Or, depuis le début de votre contrat de travail et à ce jour, vous ne nous donnez aucune information sur votre chiffre d'affaires et vos clients en fin de mois.
Cette abstention volontaire est constitutive d'une insubordination patente.
Pire encore, vous vous permettez de ne pas transmettre à votre supérieur hiérarchique, [U] [P], les informations quant à vos ventes en cours et à venir lorsque ce dernier vous en fait la demande, comme cela était notamment le cas dans son mail du 3 juillet 2019, relancé le 26 août dernier.
Votre comportement rend impossible la bonne gestion de l'entreprise.
- Sur le non-respect de nos procédures internes
Vous ne respectez pas nos procédures internes.
A titre d'exemple, par e-mail du 23 juillet 2019, vous avez relancé [B] [J], Responsable Adv pour l'agence de [Localité 13], pour qu'il enregistre une de vos commandes pour le projet « [11] '' à [Localité 8].
Monsieur [J] vous demandait alors, à juste titre, d'envoyer les éléments requis pour l'enregistrement d'une commande, en conformité avec nos process internes.
En effet, non seulement, vous aviez intégré deux commandes avec deux prix différents, mais ces dernières ne comportaient aucune information (ni adresse, ni téléphone, ni e-mail...). En outre, vous avez vendu à un prix déraisonnablement bas, sans accord écrit.
Pire, dans votre mail, vous índiquiez une date de livraison en 3ème semaine de septembre, ce qui, au vu, des délais de livraisons (8 semaines) pratiqués par nos partenaires était matériellement impossible à la date d'envoi de la commande, notamment du fait de la fermeture estivale de notre fournisseur Eurotec du 5 au 23 août inclus. Pour tenir ces délais promis aux clients, nous avons été contraints de demander à Eurotec d'importer le matériel par avion directement, ce qui engendre des coûts supplémentaires non négligeables, une baisse de nos marges et une désorganisation du service technique.
Pour toute réponse, vous vous êtes contenté d'adresser à Monsieur [J] l'adresse de livraîson.
De plus, malgré de nombreuses relances en ce sens, vous ne communiquez pas les PV signés.
Vous n'êtes pas sans savoir que les PV d'installations doivent impérativement être signés par les clients.
En effet, la mise en route des dossiers de financement en dépend. Sans cela, les leasers ne valident pas les dossiers et nous ne récupérons pas l'argent.
Pire encore, avec la mise en place de l'affacturage, nous sommes définancés après un délai de 90 jours. Cela met donc à mal la pérennité financière de l'entreprise.
Pour exemple, le centre dentaire Opéra, facturé le 6 juin dernier, n'a toujours pas été réglé. En effet, le leaser était, début septembre, encore en attente du PV d'installation du client. Pourtant vous avez été relancé à trois reprises ; le 18 juin, le 12 juillet et le 21 août. Le PV de livraison a tout juste été retourné au client le 5 septembre. Les 90 jours de délai étaient échus, nous sommes définancé du fait d'une mauvaise gestion de votre dossier.
-Su le défaut de réponse aux sollicitations et demandes de votre responsable hiérarchique
Outre les sollicitations et relances de votre responsable hiérarchique du 3 juillet et du 26 août 2019 concernant vos ventes en cours et à venir, vous n'avez pas jugé utile de lui répondre le 29 juin dernier lorsque ce dernier vous a demandé plus d'informations quant à un dossier Planmeca Classic afin qu'il puisse vous aider.
Par ailleurs, nous vous rappelons que vous avez déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre le 29 mai 2019 sur les points suivants :
- Défaut de réponse aux sollicitions d'[U] [P],
- Départ inexpliqué de sessions de formation organisées depuis plusieurs mois,
- Non-respect des procédures concernant les bons de commandes non signés et/ou incomplets,
les modifications à la dernière minute des bons de commandes, les dossiers de financements
non signés, etc.
Force est de constater que vous persistez par conséquent dans votre refus d'exécuter ces consignes malgré de nombreux rappels à l'ordre, ce qui constitue une insubordination intolérable et, partant, une faute rendant votre maintien impossible dans notre entreprise.
III- sur la divulgation d'information concernant l'entreprise à un tiers
Nous avons constaté que vous transférez régulièrement des e-mails qui concernent la vie de l'entreprise à Monsieur [I] [W], ancien actionnaire majoritaire avec lequel vous avez par ailleurs émis des propositions de rachat de titres de la Société.
Vous transmettez régulièrement à cette personne du contenu «sensible '' concernant l'entreprise comme par exemple, ce qui est dit à l'occasion des management meetings.
Ces informations sont strictement confidentielles.
En outre, vous vous transmettez également certaines informations sur votre boîte mail privée.
Vous avez donc violé votre contrat de travail qui dispose que vous vous engagez à « la plus grande discrétion sur tout ce qui concerne les activités de l'entreprise ''.
Ces agissements fautifs, constatés par les éléments du dossier, relèvent d'une faute grave d'autant que, par leur cumul et leur diversité, elles mettent en danger le devenir économique de l'entreprise.
Ces fautes, prises dans leur ensemble ou isolément, sont constitutives d'une faute grave rendant impossible votre maintien dans l'entreprise, même pendant la période du préavis.
[...].'
M. [Y] soutient qu'il a été licencié dans le cadre de la dégradation de ses relations avec la nouvelle direction et qu'en réalité, l'employeur a contourné les règles du licenciement économique, 16 personnes ayant été licenciées sur une période glissante de quelques mois. Il conteste les griefs de la lettre de licenciement, son licenciement étant, selon lui, infondé.
Le liquidateur fait valoir que les griefs de la lettre de licenciement sont établis et que le licenciement pour faute grave du salarié est fondé. Le liquidateur précise que la nouvelle direction a eu pour objectif de mettre fin à des pratiques qui allaient mener à la perte de la société. Il indique que M. [Y] a fait une offre de rachat de la société qui a été refusée et qu'en réalité M. [Y] a eu l'intention de créer une entreprise concurrente à celle de Msdental puisqu'on lui avait refusé d'en déternir des parts, puis après le refus de son offre, de partir avec des indemnités conséquentes en montant un dossier.
L'AGS indique que le licenciement pour faute grave du salarié est justifié et s'en rapporte aux explications et pièces du mandataire liquidateur de la société Msdental.
Sur le bien fondé du licenciement, si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué.
Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, 'tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre.
Il est motivé par une cause réelle et sérieuse'.
Il résulte des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et implique son éviction immédiate.
La preuve de la faute grave incombe à l'employeur.
En l'espèce, la lettre de licenciement reproche, en substance, au salarié les griefs suivants :
l'exercice dissimulé d'une activité parallèle,
le non-respect persistant des consignes,
le défaut d'utilisation du pavé signature de l'entreprise dans ses e-mails avec la clientèle,
le refus persistant de travailler avec l'ordinateur de la société,
le non-respect des consignes de reporting et la rétention d'information,
le non-respect des procédures internes,
le défaut de réponse aux sollicitations et demandes de son supérieur hiérarchique,
la divulgation d'informations concernant l'entreprise à un tiers.
Sur l'exercice dissimulé d'une activité parallèle 1), le liquidateur produit un procès verbal de constat d'huissier de justice du 4 septembre 2019 ayant constaté l'existence d'un site internet ayant pour adresse : https://[010].fr/ faisant état d'une activité de conseil en création et optimisation de centre dentaire, le site ayant été crée le 15 décembre 2016, et proposant la prise de rendez-vous par téléphone au numéro [XXXXXXXX01], correspondant au numéro de téléphone professionnel du salarié. Le liquidateur note que la charte graphique de Msdental a été largement utilisée.
M. [Y] soutient que le site litigieux a été conçu par l'informaticien de la société Msdental avec l'autorisation de l'ancienne direction, en vue de développer la clientèle Msdental, sans en justifier. Il précise que le téléphone utilisé correspond à son téléphone personnel tel que cela résulte de l'article 8 de son contrat de travail prévoyant effectivement qu'il utilisera son portable personnel. Il ajoute qu'il n'a jamais perçu le moindre revenu, que le site litigieux est une ébauche de site, qu'il est demeuré en cours de construction et n'a pas évolué depuis 3 ans, plusieurs onglets étant vides. Il conteste s'être inspiré de la charte graphique de la société, ce qui n'est effectivement pas établi par les pièces versées au dossier. Il produit ses déclarations de revenus attestant de l'absence de ressources autres que celles issues de son contrat de représentant exclusif pour Msdental.
En application des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail, en présence d'une clause d'exclusivité illicite, le salarié n'en est pas moins tenu par les règles du droit commun qui lui font obligation de s'abstenir de tout acte pouvant nuire à l'entreprise à laquelle il appartient.
Or, la société Msdental avait une activité de :
- vente, installation, dépannage et entretien de matériel dentaire et médical,
- agencement, distribution de matériel médicaux et paramédicaux,
- montage d'assemblage de matériels médicaux et paramédicaux,
- conseil en aménagement des cabinets dentaires,
Il s'en déduit que M. [Y] a tenté de mettre en place une structure de conseil pour son compte personnel, destinée à concurrencer son employeur, qu'il a tenté d'exercer une activité concurrente à celui-ci, peu important l'absence de réalisation effective de chiffre d'affaires dans ce cadre. Ainsi, même si la clause d'exclusivité à son contrat de travail était illicite, M. [Y] a commis un acte déloyal pouvant nuire à l'entreprise à laquelle il appartenait. Ce grief 1) est donc établi.
Sur la divulgation d'informations concernant l'entreprise à un tiers 3), le liquidateur produit deux courriels envoyés les 8 janvier 2019 et 21 janvier 2019 à M. [I] [W], ancien actionnaire majoritaire avec lequel il a, par ailleurs, émis des propositions de rachat de titres de l'entreprise, ces deux courriels comprenant des informations sensibles relatives à la vie et aux comptes de l'entreprise, notamment le compte-rendu de 'management meeting'.
M. [Y] fait valoir que M. [W] est le fondateur de la société et qu'il est actuellement toujours actionnaire minoritaire, qu'il a un droit d'accès aux informations économiques et financières de la société et participe aux assemblées générales, qu'en outre, les informations ont été transmises dans le cadre d'une offre de rachat de titres formulée conjointement entre M. [Y] et M. [W] le 24 janvier 2019.
Le contrat de travail du salarié prévoit en son article 9 que celui-ci s'engage à observer 'la plus entière discrétion sur tout ce qui concerne les activités de l'entreprise.'
Il se déduit de ces éléments que M. [Y] a transmis des informations sensibles à M. [W], qui actionnaire minoritaire participe aux assemblées et a un droit de regard sur les informations qui lui sont transmises dans un cadre réglementé uniquement. Ainsi, M. [Y] n'a pas respecté son obligation contractuelle de confidentialité. Ce grief 3) est donc établi.
Il ne ressort pas du dossier que l'employeur ait contourné les règles du licenciement économique alors que des salariés ont fait l'objet d'un licenciement pour motif personnel après l'arrivée d'une nouvelle direction qui a mis en oeuvre une nouvelle organisation dans le cadre de son pouvoir de direction.
En outre, le licenciement de M. [Y] n'est pas causé principalement par la dégradation de ses relations avec la nouvelle direction, s'agissant d'un élément de contexte.
Ainsi, les griefs 1) et 3) suffisent à caractériser une faute d'une gravité telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et impliquait son éviction immédiate, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les griefs 2) a), b), c), d), e), M. [Y] ayant tenté de mettre en place une structure de conseil pour son compte personnel, destinée à concurrencer son employeur au mépris de son obligation de loyauté, et n'ayant pas respecté son obligation contractuelle de confidentialité.
Par conséquent, le licenciement de M. [Y] est fondé sur une faute grave. Le jugement du conseil de prud'hommes doit être confirmé sur ce point et en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses demandes subséquentes en fixation d'une créance au titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de clientèle, l'indemnité de clientèle n'étant pas due en cas de faute grave, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande de rappel de salaire outre congés payés afférents, la mise à pied conservatoire étant justifiée.
Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral
Aucune circonstance vexatoire ou brutale n'est caractérisée dans la mise en oeuvre du licenciement du salarié, ce dernier ne faisant état d'aucun point précis. Le jugement du conseil de prud'hommes doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.
Sur les commissions pour l'exercice 2019
M. [Y] soutient qu'il n'a pas été réglé de l'intégralité des commissions dues sur les affaires qu'il a signées avant la rupture de son contrat de travail et encaissées. Il indique que l'article 7 du contrat de travail relatif aux conditions de vente ne s'applique plus depuis de nombreuses années, que l'ensemble des affaires réalisées ont été validées par la direction et que les marges négociées étaient conformes aux instructions de la direction, les bons de commandes étant validés avant envoi aux clients.
Le liquidateur fait valoir que M. [Y] a mis en place un stratagème au terme duquel il accordait des remises très importantes aux clients lui permettant de percevoir sa commission, qu'il n'a pas respecté les conditions de remise contractuelles, qu'il opère volontairement une confusion entre remise et marge, qu'il n'a pas respecté les conditions d'exécution des commandes, ne remplissant pas toujours de bon de commande, et les bons de commande ne mentionnant jamais les modalités de règlement du client.
L'article 7 du contrat de travail de M. [Y] relatif aux conditions de vente prévoit des pourcentages de remise qu'il est possible d'accorder aux clients en fonction des marges obtenues auprès des fournisseurs. Il est noté qu'elles 'pourront à tout moment être modifiées par la direction'.
Le salarié produit un message du 1er février 2019 de la direction sur les règles à respecter, montrant notamment une procédure de vérification de la signature du bon de commande par le client avant le traitement de la commande d'un montant supérieur à 10 000 euros, et la nécessité d'un dossier de financement arrêté au moins 20 jours avant la date de livraison prévue. Il s'en déduit qu'il existe au sein de la société une procédure de contrôle interne visant à valider les commandes passées.
Il note également que des commissions lui ont été réglées alors que la remise commerciale ne respectait pas les conditions contractuelles initialement prévues, citant six exemples de commissions versées entre juin et août 2019, ce qui confirme que les conditions de vente contractuelles définies en 2003 ne s'appliquent plus, qu'un taux uniquement de commissionnement de 4% sur le chiffre d'affaires net hors taxes encaissé est appliqué, sans tenir compte du taux de marge brute constaté sur l'affaire concernée.
Ainsi, au vu de la liste des affaires réalisées et encaissées versée aux débats par M. [Y], une somme de 38 667,49 euros ne lui a pas été réglée et un écart lui est dû à hauteur de 226,42 euros sur les commissions sur chiffre d'affaires 2019 réglées, soit un montant total dû de
38 893,91 euros. Ce montant sera fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.
Sur la prime annuelle pour l'exercice 2019
M. [Y] soutient qu'il a réalisé un chiffre d'affaires lui permettant de bénéficier d'une prime de 1,5% en vertu de l'article 6 de son contrat de travail. Il conteste avoir déjà perçu cette prime, le montant versé correspondant selon lui à la prime du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019.
Le liquidateur fait valoir que le chiffre d'affaires est inférieur à celui revendiqué et qu'une prime a déjà été réglée en totalité en juillet 2019.
Le contrat de travail de M. [Y] prévoit en son article 6 une rémunération sur objectifs d'un montant de 1,5% sur le chiffre d'affaires encaissé au-delà d'un chiffre d'affaires hors taxes annuel de 1 200 000 euros.
Le bulletin de paie de juillet 2019 précise que la prime 'bonus CA' est relative à la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019 comme indiqué par le salarié.
Au vu des affaires réalisées à compter du 1er avril 2019 par M. [Y] et encaissées versées aux débats, M. [Y] a réalisé un total de ventes encaissées de 1 266 889,85 euros hors taxes, lui ouvrant droit à une prime annuelle de 1,5%, soit un montant de 19 003,35 euros. Ce montant sera fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.
Sur la demande reconventionnelle en restitution de commissions indûment perçues de 2017 à 2019
Le liquidateur sollicite la restitution de commission indûment perçues, le salarié ayant, selon lui,octroyé des taux de remise beaucoup trop importants aux clients.
M. [Y] fait valoir que la demande n'est pas sérieuse, le liquidateur ne produisant aucun élément de preuve et se contentant de communiquer les montant perçus et d'en solliciter le remboursement.
En l'espèce, il n'est pas établi que M. [Y] ait perçu des commissions indues de 2017 à 2019 alors qu'au vu de développements qui précèdent et des éléments portés à l'appréciation de la cour, les conditions de l'article 7 du contrat de travail ne s'appliquaient plus, qu'un seul taux de commissionnement de 4% était versé sur le chiffre d'affaires net hors taxes encaissé, que les commandées passées et les commissions versées ont été validées par l'employeur.
Par conséquent, il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a débouté le liquidateur de sa demande reconventionnelle, celle-ci étant infondée.
Sur la demande reconventionnelle au titre de la prime trop perçue sur la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019
Le liquidateur sollicite la restitution d'une prime sur chiffre d'affaires sur la période du 1er janvier 2018 au 31 mars 2019, celle-ci ayant été calculée sur un chiffre d'affaires plus important que le chiffre d'affaires réalisé, une fois toutes les déductions d'apporteurs d'affaires faites.
M. [Y] fait valoir que la demande est injustifiée, aucun élément de preuve ne permettant de démontrer le chiffre d'affaires exact qu'il aurait réalisé sur la période considérée, ni un trop perçu de prime.
En l'espèce, le liquidateur ne vise pas de pièce et ne produit pas de calcul avec le détail des éléments à déduire selon lui.
Le jugement du conseil de prud'hommes doit être confirmé en ce qu'il a débouté le liquidateur de sa demande reconventionnelle, celle-ci étant injustifiée.
Sur la garantie de l'AGS
Il y a lieu de déclarer le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA d'[Localité 5] qui ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17 et L. 3253-19 à 21 du code du travail et de déclarer que l'obligation de l'AGS de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Sur les intérêts
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de leur date d'éligibilité, l'ouverture de la procédure collective arrêtant le cours des intérêts.
Il n'y a pas lieu à capitalisation des intérêts
Sur les autres demandes
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et confirmé en ce qu'il a statué sur les frais irrépétibles.
La Selarl ML Conseil, prise en la personne de Maître [H] [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental, succombant à la présente instance, supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. Ces dépens seront pris en frais privilégiés de procédure collective. Les dépens d'appel pourront être recouvrés directement par Maître Anne-Laure Wiart pour ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Il y a lieu de fixer au passif de la procédure collective une somme de 1 500 euros allouée au salarié en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code civile en cause d'appel au profit de la Selarl ML Conseil, prise en la personne de Maître [H] [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental.
Il n'y a pas lieu de mettre hors de cause l'AGS au titre de la demande d'article 700 du code de procédure civile et des dépens comme sollicité, alors même qu'aucune demande à ce titre n'est formée à l'encontre de l'AGS et qu'il s'agit de mesures accessoires.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a :
- fixé une créance pour M. [K] [Y] au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental de 1 439,63 euros à titre de rappels sur commissions restant dues pour l'exercice 2019,
- débouté M. [K] [Y] de sa demande de fixation de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental à titre de rappel de prime sur objectifs pour l'exercice 2019,
- dit que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de leur date d'exigibilité,
- statué sur les dépens,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :
Déclare illicite la clause d'exclusivité figurant à l'article 9 du contrat de travail de M. [K] [Y],
Fixe la créance de M. [K] [Y] au passif de la liquidation judiciaire de la société Msdental comme suit:
38 893,91 euros au titre des commissions restant dues pour l'exercice 2019,
19 003,35 euros au titre de la prime annuelle pour l'exercice 2019,
Rappelle que l'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts,
Dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts,
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA d'[Localité 5] qui ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6, L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17 et L. 3253-19 à 21 du code du travail et déclare que l'obligation de l'AGS de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,
Fixe également au passif de la procédure collective de la société Msdental la somme de
1 500 euros allouée à M. [K] [Y] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code civile en cause d'appel au profit de la Selarl ML Conseil, prise en la personne de Maître [H] [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental,
Met les dépens de première instance et d'appel à la charge de la Selarl ML Conseil, prise en la personne de Maître [H] [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Msdental, et dit que ces dépens seront pris en frais privilégiés de procédure collective,
Dit que les dépens d'appel pourront être recouvrés directement par Maître Anne-Laure Wiart pour ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision,
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président, et par Monsieur Nabil LAKHTIB, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,
