COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 35G
Chambre civile 1-5
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 16 MAI 2024
N° RG 23/06528 - N° Portalis DBV3-V-B7H-WCYC
AFFAIRE :
S.A.S. AZUR DATACENTER
C/
S.A.S. GREEN DATA
...
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 10 Juillet 2023 par le Président du TC de NANTERRE
N° RG : 2023R00643
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le : 16.05.2024
à :
Me Julie GOURION-RICHARD, avocat au barreau de VERSAILLES
Me Kazim KAYA, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE,
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SEIZE MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S.A.S. AZUR DATACENTER
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité.
[Adresse 3]
[Localité 6]
Représentant : Me Julie GOURION-RICHARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 51 - N° du dossier 2231395
Ayant pour avocat plaidant Me Agnès LASKAR, du barreau de Paris
APPELANTE
****************
S.A.S. GREEN DATA
N° SIRET : 849 16 7 8 95
[Adresse 4]
[Localité 7]
S.A. 2CRSI
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité.
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentant : Me Kazim KAYA, Postulant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 574
Ayant pour avocat plaidant Me Baptiste LUTTRINGER, du barreau de Strasbourg, substitué par Me Khuong LAM
INTIMEES
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Mars 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Thomas VASSEUR, Président,
Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller,
Madame Marina IGELMAN, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI,
En présence de Madame Caroline TABOUROT, conseiller en preaffectation
EXPOSE DU LITIGE
La S.A.S. Azur Datacenter, qui a pour activité le traitement et l'hébergement de systèmes informatiques, exploite ses propres sites et intervient sur les sites de ses clients. Elle a pour principal actionnaire la société IT Investissement et M. [C] [B]. La société IT Investissement, M. [B] et M. [O] [M] détiennent d'autres sociétés ayant des activités similaires, dont la société Hexatom.
La société Azur Datacenter est actionnaire minoritaire de la société Green Data, qui a une activité similaire, dont elle détient 45%, l'autre actionnaire, majoritaire à hauteur de 55%, étant la société 2CRSI.
Par assemblée des actionnaires du 28 janvier 2022, la S.A. 2CRSI a été désignée en qualité de présidente pour une durée indéterminée de la société Green Data.
Se fondant sur les dysfonctionnements importants de la société Green Data, par acte du 12 juin 2023, la société Azur Datacenter a fait assigner en référé la société Green Data aux fins d'obtenir principalement :
- la désignation d'un administrateur provisoire pour une durée de 12 mois, en lieu et place du président de la société Green Data, lequel disposera de tous les pouvoirs dévolus à ses fonctions par la loi et les statuts, avec pour mission de :
- assurer la gestion de la société Green Data,
- procéder, dès sa désignation en qualité de président de la société Green Data :
- facturer en urgence les créances de la société Green Data,
- recouvrer les factures émises par la société 2CRSI auprès de la société Green Data,
- examiner le bien-fondé des avoirs émis par la société Green Data au profit de la société 2CRSI,
- organiser une reconstitution de comptabilité depuis l'exercice 2021/2022 clos le 28 février 2022,
- convoquer une assemblée générale en vue de l'approbation des comptes 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 et 2022/2023,
à titre subsidiaire,
- la désignation d'un mandataire ad'hoc qu'il plaira, aux frais de la société Green Data, avec pour mission de :
- se faire remettre par le gérant ou tout autre détenteur les documents utiles à l'exécution de sa mission,
- permettre, conformément aux statuts et aux lois et règlements, la consultation des documents sociaux et financiers aux associés,
- établir ou faire établir par une société d'expertise comptable si nécessaire les comptes de la société au titre des exercices clos depuis l'exercice 2021/2022 clos le 28 février 2022,
- assister la société Azur Datacenter dans la consultation de tous documents utiles à l'analyse des comptes et la reconstitution de comptabilité,
- facturer en urgence les créances de la société Green Data,
- recouvrer les créances de la société Green Data;
- examiner le bien-fondé des factures émises par la société 2CRSI auprès de la société Green Data,
- examiner le bien-fondé des avoirs émis par la société Green Data au profit de la société 2CRSI,
- organiser une reconstitution de comptabilité,
- convoquer une assemblée générale en vue de l'approbation des comptes 2020/2021, 2021/2022 et 2022/2023 et de se prononcer sur une éventuelle répartition des dividendes,
- assortir l'injonction d'une astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard en cas de refus d'exécution de l'injonction,
- la condamnation de la société Green Data au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Par ordonnance contradictoire rendue le 10 juillet 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a :
- donné acte à la société 2CRSI de son intervention volontaire, et constaté son dépôt de plainte simple du 26 juin 2023,
- débouté la société Azur Datacenter de sa demande de désignation d'un administrateur provisoire,
- dit irrecevable la société Azur Datacenter en sa demande de désignation d'un mandataire ad hoc,
- condamné la société Azur Datacenter à payer à chacune des sociétés Green Data et 2CRSI la somme de 1 500 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Azur Datacenter aux dépens
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit,
- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 57,65 euros, dont TVA 9,61 euros,
- dit que l'ordonnance est mise à disposition au greffe du tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Par déclaration reçue au greffe le 19 septembre 2023, la société Azur Datacenter a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.
Dans ses dernières conclusions déposées le 25 mars 2024 auxquelles il convient de se rapporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Azur Datacenter demande à la cour de :
'- déclarer recevable et fondé l'appel interjeté par la société Azur Datacenter.
y faisant droit,
- réformer l'ordonnance de référé du 10 juillet 2023 rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'elle a :
- donné acte à la sa 2CRSI de son intervention volontaire, et constaté son dépôt de plainte simple du 26 juin 2023,
- débouté la sas Azur Datacenter de sa demande de désignation d'un administrateur provisoire,
- dit irrecevable la sas Azur Datacenter en sa demande de désignation d'un mandataire ad hoc,
- condamné la sas Azur Datacenter à payer à chacune des sas Green Data et sa 2CRSI la somme de 1 500 euros au titre de l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la sas Azur Datacenter aux dépens,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit,
- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 57,65 euros, dont TVA de 9,61 euros.
en conséquence,
- désigner tel administrateur provisoire qui lui plaira, en lieu et place du président de la société Green Data, lequel disposera de tous les pouvoirs dévolus à ces fonctions par la loi et les statuts ;
- autoriser l'administrateur provisoire nommé à se faire assister par toutes personnes de son choix, et notamment d'un expert-comptable ;
- donner pour mission à l'administrateur provisoire désigné, pour une durée de 12 mois de :
- outre assurer la gestion de la société Green Data SAS ;
- procéder, dès sa désignation en qualité de président de la société Green Data,
- examiner les contrats d'hébergement des clients BNP, LinkOffice, EdgeMode, ainsi que l'émission des factures afférentes
- de facturer en urgence les autres créances de Green Data
- recouvrer les créances de Green Data
- examiner le bien fondé des factures émises par 2CRSI auprès de Green Data
- examiner le bien fondé des avoirs émis par Green Data au profit de 2CRSI
- examiner le bien fondé des factures adressées à Green Data par Azur Datacenter, Hexatom, Isiatis, et toute autre société dont M. [C] [B] et/ou M. [O] [M] sont ensemble ou individuellement soit dirigeants ou associés
- établir les conventions réglementées
- organiser une reconstitution de comptabilité depuis l'exercice 2021/2022 clos le 28 février 2022
- finaliser le travail de revue des exercices avec le CAC (à minima les deux premiers, quasi terminés)
- convoquer une assemblée générale en vue de l'approbation des comptes 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 et 2022/2023
y ajoutant,
- débouter Green Data et 2CRSI en toutes leurs demandes, fins et conclusions.
- condamner Green Data et 2CRSI à payer chacune à Azur Datacenter la somme de 5 000 euros
au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
- dire qu'ils pourront être directement recouvrés par Maître Julie Gourion-Richard, avocat au
barreau de Versailles, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.'
Dans leurs dernières conclusions déposées le 24 mars 2024 auxquelles il convient de se rapporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la société Green Data et la société 2CRSI demandent à la cour, au visa des articles 835, 872 et 873 du code de procédure civile, de :
'- déclarer l'appel de la société Azur Datacenter irrecevable sinon mal fondé ;
avant dire droit,
- écarter les pièces suivantes des débats :
- pièces n°8.1 à 8.4 : factures 2CRSi du 16 juin 2022
- pièce n°9 : balance comptable Green Data ' impayés 2CRSi
- pièce n° 18 : tableau des paiements bailleur par Green Data au 2 novembre 2023
- pièce n° 19 : courriers et e-mails d'EDF
- pièce n°22 : absence facturation 2CRSi
- pièce n°23 : état de synthèse de la compta Green Data exercice 2023-24
- pièces n° 29 et 37 : courriers RAR d'EY au président de Green Data
- pièces n°40 et 41 : factures 2CRSi à Green Data
- pièce n° 46 : avoirs émis par Green Data au profit de 2CRSi
- pièce n°48 : contrat entre 2CRSi et BNP Lease
- pièce n°48 : Contrat entre 2CRSi et BNP Lease
- pièce n°53 : Facture EDF
- pièce n°59 : Echanges de mails entre 2CRSi et EY
- pièce n°60 : Extraits de la comptabilité de GREEN DATA
- pièce n°65a à 65d : Extraits de la comptabilité de GREEN DATA
- pièce n°76 : Attestation CIC pour 4 virements (non communiquée)
- email adressé le 10 janvier 2023 par 2CRSi au de Green Data (à savoir Ernst & Young) datant de 2022 concernant l'exercice 2021
- copie d'écran d'un rapport CAC de Green Data (à savoir Ernst & Young) datant de 2022 et mis à jour en février 2023.
en ce que ces pièces ont manifestement été obtenues de manière illicite (subtilisées ou obtenue de manière frauduleuses s'agissant de documents internes et pour la plupart confidentiels), que ce soit en violation de l'article 226-15 du code pénal ou en violation de l'article 323-1 du même code.
par conséquent,
- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 10 juillet 2023 rendue par le président du tribunal de commerce de Nanterre ;
subsidiairement, si par extraordinaire il devait être fait droit aux demandes de la société Azur Datacenter,
- dire et juger que la mission qui est confiée à l'administrateur provisoire ou au mandataire judiciaire qui serait désigné doit être complété pour y inclure les points suivants :
- examiner le bien-fondé des factures émises à l'encontre de la société Green Data par les sociétés Azur Datacenter, Hexatom, Isiatis, et toute autre société dont M. [C] [B] et/ou M. [O] [M] sont ensemble ou individuellement soit dirigeants ou associés ;
- dire si ces factures sont licites au regard des dispositions statutaires de la société Green Data et de celles des articles L. 227-10 et suivants du code de commerce ;
- dire ses factures sont justifiées ou non, au regard notamment de l'existence d'une contrepartie ;
en tout état de cause,
- condamner la société Azur Datacenter à payer aux sociétés 2CRSI et Green Data la somme de 5 000,00 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société Azur Datacenter en tous les frais et dépens de l'instance.'
L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 mars 2024.
MOTIFS DE LA DÉCISION
sur la demande d'écarter des pièces
Les sociétés Green Data et 2CRSI affirment avoir sommé en vain la société Azur Datacenter de s'expliquer sur certaines pièces produites dont l'origine leur paraît frauduleuse.
Elles soutiennent que ces pièces doivent être écartées des débats dès lors que M. [B] n'aurait pas dû les avoir en sa possession et qu'elles ont donc manifestement été obtenues de manière illicite.
Elles indiquent n'avoir jamais obtenu la communication de la pièce 76 de l'appelante.
La société Azur Datacenter rétorque que M. [B] s'est vu créer un accès direct à la comptabilité et que certaines pièces critiquées ont été envoyées directement à MM. [B] ou [M].
Sur ce,
La pièce n°76 intitulée « Attestation CIC pour les 4 virements effectués au profit de 2CRSI en 2019 » figure au dossier de la cour. Si elles affirment qu'elle ne leur a jamais été communiquée, les intimées, qui allèguent l'avoir demandée, ne justifient cependant d'aucune demande en ce sens. La violation du principe du contradictoire n'est donc invoquée que par de simples allégations et la demande d'écarter cette pièce 76 sera rejetée.
De même seront rejetées les demandes d'écarter des documents qui sont certes reproduits dans le corps des conclusions de la société Azur Datacenter mais qui ne sont pas communiqués comme pièces, aucune modification du contenu de conclusions ne pouvant être ordonnée hors suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires.
Concernant les autres pièces, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. (Ass. plén., 22 décembre 2023, pourvoi n° 20-20.648).
Aucun élément ne permet en l'espèce de démontrer que les autres pièces visées par la société Azur Datacenter (8, 9, 18, 19, 22, 23, 29, 37, 40, 41, 46, 48, 53, 59, 60 et 65) seraient fausses.
A supposer même avérée l'illicéité dans l'obtention de ces pièces, ces éléments concernent tous la comptabilité de la société Green Data dont la société Azur Datacenter est actionnaire et dont la situation financière alléguée est le fondement de la demande de désignation d'un administrateur provisoire.
Le droit à la preuve de la société Azur Datacenter doit donc conduire à admettre ces documents dès lors que, actionnaire minoritaire et en conflit avec l'actionnaire majoritaire, à qui elle reproche notamment de ne pas établir les comptes annuels, elle ne peut en l'espèce obtenir les éléments comptables et financiers qui sont indispensables au succès de sa demande et l'atteinte faite aux droits des sociétés Green Data et 2CRSI apparaît strictement proportionnée à l'objectif poursuivi.
Il convient en conséquence de débouter les sociétés Green Data et 2CRSI de leur demande d'écarter des pièces.
sur la demande de désignation d'un administrateur provisoire
Invoquant l'existence d'un péril imminent, la société Azur Datacenter affirme que :
- la société Green Data est recevable d'une dette de loyer d'environ 2, 2 millions d'euros et le protocole d'accord conclu avec le bailleur n'est pas respecté, un retard de règlement de plus de 730 000 euros existant au 1er octobre 2023,
- de nombreuses factures EDF sont impayées, pour un montant de plus d'1, 4 million d'euros, avec une fin du contrat prévue le 1er novembre 2023, sans qu'il soit justifié d'un nouveau fournisseur alors qu'il s'agit d'une nécessité technique pour le fonctionnement d'un data center, ce qui implique un risque d'une facturation complémentaire à titre de pénalité,
- alors qu'elle avait été autorisée, par ordonnance du président du tribunal de commerce en date du 7 mars 2023, à pratiquer, à hauteur de la somme de 537 278,41 euros, une saisie conservatoire sur les sommes dues par plusieurs clients, la société Green Data a fait échec à ces saisies en cessant toute facturation à compter de cette date, notamment auprès des sociétés 2CRSI, BNP, LinkOffice et Sesamm, le chiffre d'affaires facturé par la société Green data en 2023 étant en conséquence très inférieur à celui de 2022,
- la société 2CRSI s'abstient de reverser à la société Green Data les sommes qu'elle perçoit pour son compte (ainsi par exemple des prestations facturées à la société BNP qui devraient pour partie revenir à la société Green Data).
L'appelante fait valoir que le commissaire aux comptes n'a pas publié ses rapports depuis 2019 et que la crédibilité et la solidité de la société 2CRSI ne sont pas établies, sa cotation en bourse ne cessant de diminuer et la société ayant été sanctionnée pour manquement aux obligations de communication financière.
La société Azur Datacenter affirme avoir versé un apport total de 1 307 387, 56 euros à la société Green Data, sans aucune contrepartie, conteste que la société Green Data aurait pu régler certaines de ses factures et soutient que la rémunération de MM. [B] et [M], au demeurant prévue d'un commun accord entre les actionnaires, est normale.
L'appelante invoque l'absence de comptes approuvés par le commissaire aux comptes et l'absence de convocation à une assemblée générale d'approbation des comptes depuis la fin de la gestion de M. [B] en novembre 2021.
Elle soutient ensuite que :
- la société 2CRSI facture à la société Green Data des frais indus qui ne sont ni justifiés ni approuvés,
- la société Green Data émet de nombreux avoirs injustifiés au profit de la société 2CRSI,
- la société 2CRSI cède des matériels qui appartiennent à la société Green Data,
- la société 2CRSI ne respecte pas la disposition statutaire prévoyant l'obligation d'obtenir un accord en assemblée générale pour les dépenses ou emprunts supérieurs à 50 000 euros (contrat Leen notamment),
- la société 2CRSI est redevable de la somme de plus de 3, 6 millions d'euros à l'égard de sa filiale Green Data.
Réfutant les critiques des intimées, la société Azur Datacenter soutient qu'en tout état de cause, l'existence éventuelle des griefs allégués justifierait de plus fort la désignation d'un administrateur provisoire.
L'appelante indique qu'il convient de faire cesser le trouble manifestement illicite constitué par la violation du principe de l'annualité de l'approbation des comptes et la violation corrélative du droit de communication des associés.
Elle déduit de l'ensemble de ces éléments que les conditions de désignation d'un administrateur provisoire sont remplies puisqu'elle justifie de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent, les plus gros clients de la société Green Data ayant résilié leurs contrats.
Les sociétés Green Data et 2CRSI, après avoir rappelé que M. [B] a dû démissionner de la présidence de la société Green Data en novembre 2021 à la suite d'une condamnation à une interdiction de gérer, affirment avoir alors découvert qu'il n'avait pas réalisé les apports promis ainsi que l'existence de nombreuses anomalies et irrégularités dans la gestion de cette société (absence de comptabilité et de convocation des assemblées générales, absence de suivi technique du data center de [Localité 7], détournement des actifs et des clients de la société), tous éléments s'apparentant à une véritable escroquerie à leurs dires, devant conduire au rejet de la demande de désignation d'un administrateur provisoire ou subsidiairement d'un mandataire ad'hoc par la société Azur Datacenter.
Les intimées réfutent l'argumentation de la société Azur Datacenter et soutiennent qu'il n'est pas justifié de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société Green Data, faisant valoir que :
- l'absence d'approbation des comptes annuels ne peut caractériser un fonctionnement anormal ni un péril imminent, et ce d'autant que M. [B] s'était abstenu d'établir une comptabilité probante lorsqu'il était président de la société et qu'il faut donc reprendre l'intégralité de la comptabilité sur plusieurs années,
- s'il existe un arriéré locatif, là encore né sous la présidence de M. [B] et imputable à ses nombreux détournements d'actifs de la société Green Data, la situation est régularisée dès lors qu'un protocole transactionnel a été signé avec le bailleur le 15 mars 2023 et que les échéances ont été réglées depuis cette date,
- elles ont obtenu un échéancier afin de régler la dette auprès d'EDF et fait délivrer une assignation en référé aux fins d'obtenir des délais de paiement, la société 2CRSI procédant à certains paiements aux lieu et place de la société Green Data,
- elles ont changé de fournisseur d'énergie afin de faire des économies mais le data center est toujours approvisionné en électricité,
- la société Green Data n'a pas cessé de facturer ses clients, même si elle a connu un certain retard du fait de l'obstruction de la société Azur Datacenter qui a bloqué l'accès au logiciel utilisé,
- la société Green Data met en oeuvre des mesures de recouvrement de ses factures et, même si certaines rétrocessions entre les sociétés 2CRSI et Green Data peuvent être discutées, il n'est pas démontré que celle-ci se trouverait dans l'impossibilité de fonctionner, étant au surplus précisé que la société 2CRSI a versé plus de 7 millions d'euros à Green Data afin de lui permettre de continuer son activité,
- le cours en bourse de la société 2CRSI se porte bien, ses comptes sont publiés et accessibles et en tout état de cause ces arguments sont sans incidence sur la désignation d'un administrateur provisoire au profit de sa filiale,
- les factures émises par la société 2CRSI à l'encontre de la société Green Data sont justifiées,
- la société Azur Datacenter ne justifie d'aucune dépense qui aurait dû être votée en assemblée générale et ne l'aurait pas été.
Elles soulignent que la société Green Data a obtenu le 25 octobre 2023 une certification ISO 27001, que son chiffre d'affaires est satisfaisant et que des pourparlers sérieux sont en cours avec de nouveaux clients.
Les sociétés Green Data et 2CRSI en déduisent que la procédure engagée par la société Azur Datacenter a pour seul objectif de leur nuire et contestent l'existence de tout péril imminent, rappelant que la nomination d'un administrateur provisoire est nécessairement subsidiaire.
Elles affirment que seul le représentant légal de la société Green Data peut demander la désignation d'un mandataire ad'hoc et précisent sur le fond que cette demande n'est pas justifiée.
Sur ce,
Aux termes de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.
En vertu des dispositions de l'article 835 du même code, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
L'article 1833 du code civil dispose que : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.
La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »
La désignation judiciaire d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d'un péril imminent.
Il appartient à la société Azur Datacenter, qui sollicite la désignation d'un administrateur provisoire, de justifier que ces deux conditions sont remplies en l'espèce, étant souligné que les allégations réciproques des sociétés Azur Datacenter et 2CRSI quant à leurs manquements respectifs et leurs plaintes pénales croisées attestent du caractère éminemment conflictuel des relations entre les sociétés et leurs dirigeants mais ne sont pas suffisantes pour démontrer l'existence d'un péril imminent, ni même une désorganisation de la société Green Data dès lors que la société 2CRSI est associée majoritaire et se trouve donc en mesure de prendre les décisions de gestion qui s'imposent.
A titre liminaire, il convient de constater que les deux parties produisent de très nombreuses pièces qu'elles ont elle-même élaborées (courriers et courriels, tableaux, prospectus divers) qui sont en conséquence dépourvues de valeur probante dans le cadre du présent litige.
De même, les éventuelles difficultés financières de la société 2CRSI, à les supposer démontrées, ne sont pas à l'évidence de nature à justifier la désignation d'un administrateur provisoire pour sa filiale la société Green Data.
Pour attester des difficultés financières de la société Green Data, la société Azur Datacenter verse aux débats un protocole transactionnel conclu entre la société Green Data et sa bailleresse le 14 mars 2023 qui mentionne que la société Green Data se trouve en situation d'impayés depuis plus d'une année, la dette s'élevant à la somme de 2 194 356, 38 euros à la date du 5 janvier 2023, et prévoit un versement échelonné de cet arriéré par versements mensuels de 100 000 euros.
La société Green Data produit cependant les éléments permettant de vérifier que l'échéancier vis à vis du bailleur est respecté, ce qui est corroboré par la demande conjointe de retrait du rôle formée par la bailleresse et sa locataire à l'audience du tribunal de commerce de Nanterre du 4 mars 2024.
En revanche, la société Azur Datacenter verse également aux débats plusieurs courriels émis par la société EDF faisant état d'un solde impayé de factures :
- le 7 juin 2023 : 818 822, 99 euros correspondant aux factures de mars, avril et mai 2023
- le 28 août 2023 : 1 354 513, 78 euros correspondant à la facture du 2 août 2023
- le 21 décembre 2023 : 1 457 202.74 euros correspondant aux factures du 2 août 2023 au 2 novembre 2023.
Les intimées produisent d'ailleurs les conclusions pour l'audience du 13 mars 2024 de la société EDF, adressées au président du tribunal de commerce de Paris saisi d'une demande de délais de paiement par la société Green Data, qui font apparaître que la société Green Data se reconnaît débitrice de la somme de 1 589 615, 86 euros à l'égard de la société EDF, pour une dette née essentiellement postérieurement au 1er novembre 2022.
Elles justifient également qu'un nouveau contrat a été conclu le 15 décembre 2023 avec la société Energem relatif à la fourniture d'énergie électrique et accès au réseau public de distribution HTA, avec cette particularité que le cocontractant n'est pas la société Green Data mais la société 2CRSI.
La société Azur Datacenter démontre ensuite que les assemblées générales de la société Green Data n'ont pas lieu régulièrement depuis que la société 2CRSI en est présidente et que les comptes annuels ne sont pas approuvés.
Il convient de souligner que la société 2CRSI et la société Green Data ne peuvent indéfiniment se plaindre des agissements de M. [B] lorsqu'il était président de la société Green Data pour justifier de leurs difficultés actuelles, le départ de M. [B], quelles qu'aient pu en être ses conditions, datant du mois de novembre 2021, ce qui a laissé aux intimées un délai manifestement suffisant pour reprendre en main la gestion de l'entreprise.
L'appelante justifie de plusieurs correspondances envoyées par le commissaire aux comptes au président de la société Green Data sur ce point :
- un courrier le 3 août 2022 qui mentionne notamment : 'selon le plan de trésorerie de la société et l'état des dettes et créances au 29 juillet 2022 :
- dans le cadre de son activité courante à venir, la société devrait encaisser 1.551.489 euros TTC et décaisser 1.534.212 euros TTC jusqu'au 31 décembre 2022, soit des encaissements nets de 17.277 euros TTC au cours des cinq prochains mois,
-au 29 juillet 2022, le solde du compte bancaire de la société Green Data s'élevait à 38.000 euros et le montant des dettes fournisseurs à 2.502.549 euros.
Compte tenu de la situation, nous pensons que les faits mentionnés ci-dessus sont de nature à compromettre la continuité d'exploitation de la société Green Data' ;
- un courrier du 5 août 2022 qui indique notamment : 'dans le cadre de notre missions de commissaire aux comptes relative à la certification des comptes des exercices clos les 29 février 2020, 28 février 2021 et 28 février 2022, nous vous rappelons l'importance du respect des obligations légales et statutaires qui vous incombent en termes d'établissement des comptes annuels et du rapport de gestion, de communication des comptes et d'approbation de ces derniers par la collectivité des associés. (...) Nous vous remercions de nous faire connaître vos plans d'actions et calendriers pour l'établissement et l'approbation des comptes annuels et rapports de gestion relatifs aux trois exercices susmentionnés.'
La dernière version de l''audit des comptes statutaires' mis à jour le 15 février 2023 par le commissaire aux comptes, qui ne constitue qu'un document de travail et non un rapport, contient notamment les précisions suivantes :
-'difficultés et problèmes rencontrés :
- le contrôle interne a des déficiences significatives (...)
- nous avons identifié deux irrégularités qui feront l'objet d'une communication à l'assemblée générale :
- l'absence de tenue d'assemblées générales ordinaires depuis la création de la société,
- le non respect des dispositions de l'article 17 des statuts concernant les décisions collectives des associés.' avec la mention en gras et en rouge'mise à jour 02/23 : nous n'avons pas connaissance d'avancée ou d'évolution sur les sujets précités.'
- 'situation de trésorerie et prévisions de trésorerie :
- la situation de trésorerie à ce jour ainsi que les plans d'affaires et plan de trésorerie auraient dû nous être transmis dans le courant de la semaine du 9 janvier 2023. Nous sommes toujours dans l'attente de ces éléments, (En gras dans le rapport) détaillant également les factures payées directement par 2CRSI.
- nous comprenons que :
- un protocole d'accord signé avec EDF le 29 septembre 2022 a abouti à un étalement des arriérés des factures EDF (338 Keuros). Ce protocole, qui prévoit un paiement sur 10 mois entre octobre 2022 et juin 2023, est aujourd'hui respecté. Mise à jour 02/23 : nous n'avons pas connaissance d'avancée ou d'évolution sur les sujets précités. (En gras et en rouge dans le rapport),
- des discussions ont été entamées avec Firce Capital (...) afin de définir un calendrier d'apurement de la dette de Green Data qui s'élève à environ 1,4 Meuros,
- la situation de trésorerie demeure très tendue. Une partie des dettes serait réglée directement par 2CRSI. Dans le cadre de respect du principe de continuité pour les 12 prochains mois, un plan de prévision de trésorerie à 12 mois ainsi qu'une lettre de soutien pour les 12 mois à venir devront être obtenus'.
Dès lors, il est établi que la société Green Data ne fonctionne pas normalement, l'absence d'assemblées générales et de comptes régulièrement établis constituant une importante anomalie.
D'une manière générale, les différents éléments produits démontrent l'importance des flux financiers existant entre la société 2CRSI et la société Green Data, ce qui constitue également un motif d'inquiétude sur la qualité de la gestion financière de la société Green Data par sa présidente.
L'ensemble de ces éléments comptables et financiers, et notamment l'absence prolongée de dépôt des comptes et d'organisation d'assemblées générales ordinaires, dans un contexte de réserves réitérées du commissaire aux comptes quant aux éléments en sa possession (étant au surplus souligné que le dernier élément émanant de ce commissaire aux comptes versé aux débats date du 15 février 2023), conjugués à l'existence de dettes importantes en énergie nées postérieurement au changement de présidence et concernant un domaine essentiel à l'activité de la société Green Data, tous éléments laissant présager d'importantes difficultés financières de l'entreprise éventuellement de nature à compromettre sa viabilité, caractérise un péril imminent justifiant la désignation d'un administrateur provisoire selon les modalités précisées au dispositif. L'ordonnance querellée sera infirmée de ce chef.
Sur les demandes accessoires
L'ordonnance sera infirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.
Parties perdantes pour l'essentiel, la société Green Data et la société 2CRSI ne sauraient prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Ils devront en outre supporter les dépens de première instance et d'appel avec application au profit de l'avocat qui le demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la société Azur Datacenter la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. La société Green Data et la société 2CRSI seront en conséquence condamnées à lui verser une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,
Dit n'y avoir lieu d'écarter les pièces des débats ;
Infirme l'ordonnance entreprise ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Désigne la Selarl AJRS prise en la personne de Maître [S] [V], [Adresse 1], mail : [Courriel 8], ès qualités d'administrateur provisoire de la société Green Data pour une durée d'un an, renouvelable, avec pour mission de :
- représenter la société Green Data à l'égard des tiers, et exercer de ce fait les pouvoirs dévolus au Président de cette société, en ce y compris la représenter dans toutes procédures judiciaires et mettre en 'uvre toute procédure précontentieuse et contentieuse en vue d'assurer la défense de l'intérêt de la société Green Data ;
- se faire assister, au besoin, dans l'exercice de son mandat par toute personne qu'il estimera utile ;
- veiller à ce que les décisions devant être prises par les associés soient conformes à l'intérêt social de la société ;
- prendre toute mesure et initier toute action, pour prévenir toute atteinte aux intérêts de la société Green Data ou tout dommage imminent pour celle-ci et notamment vérifier que les paiements dus par ses clients lui sont régulièrement réglés ;
- établir les conventions réglementées ;
- organiser une reconstitution de comptabilité depuis l'exercice 2021/2022 clos le 28 février 2022 ;
- finaliser le travail de revue des exercices avec le commissaire aux comptes ;
- convoquer et présider toute assemblée générale de la société Green Data, et notamment une assemblée générale en vue de l'approbation des comptes 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 et 2022/2023 ;
- établir un compte-rendu qu'il remettra à l'issue de sa mission ;
Dit que la mission de l'administrateur provisoire désigné pourra être prolongée à la demande de toute personne intéressée et que la demande devra être portée devant le président du tribunal de commerce de Nanterre.
Fixe la rémunération de l'administrateur à titre provisionnel à la somme de 10 000 euros et dit que cette consignation sera à verser par la société Azur Datacenter avant le début des opérations de l'administrateur ;
Dit que le coût de la mission dévolue à l'administrateur provisoire sera pris en charge à titre définitif par la société Green Data ;
Rejette le surplus des demandes ;
Condamne la société Green Data et la société 2CRSI à verser à la société Azur Datacenter la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société Green Data et la société 2CRSI aux dépens d'appel avec application au profit de l'avocat qui l'a demandé des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Monsieur Thomas VASSEUR, Président et par Madame Elisabeth TODINI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,
