COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
6e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 25 MAI 2023
N° RG 20/01382 -
N° Portalis DBV3-V-B7E-T5ZN
AFFAIRE :
[G] [W]
C/
S.A.R.L. BRISTOL-MYERS SQUIBB
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Juin 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE
N° Section : E
N° RG : F18/00462
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Oriane DONTOT
Me Martine DUPUIS
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT TROIS,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 20 avril 2023 et prorogé au 25 mai 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre :
Madame [G] [W]
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentants : Me Oriane DONTOT de l'AARPI JRF AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 et Me Wenmei ZHANG, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
APPELANTE
****************
S.A.R.L. BRISTOL-MYERS SQUIBB
N° SIRET : 562 011 742
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentants : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 et Me Christel CACIOPPO du LLP FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J007 substitué par Me Matthias TRIOLLE
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,
Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,
Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,
Greffier en pré-affectation lors des débats : Domitille GOSSELIN,
Vu le jugement rendu le 12 juin 2020 par le conseil de prud'hommes de Nanterre,
Vu la déclaration d'appel de Mme [G] [W] du 8 juillet 2020,
Vu les conclusions de Mme [G] [W] du 9 novembre 2022,
Vu les conclusions de Société Bristol-Myers Squibb du 22 novembre 2022,
Vu l'ordonnance de clôture du 11 janvier 2023.
EXPOSE DU LITIGE
La société Bristol-Myers Squibb (BMS), dont le siège social est [Adresse 2] à [Localité 3], est spécialisée dans la découverte, le développement et la mise à disposition de médicaments délivrés sur ordonnance et réglementés par les autorités de santé publiques, pour des patients atteints de maladies graves.
Elle est une filiale française du groupe américain du même nom et applique la convention collective de l'industrie pharmaceutique du 11 avril 2019.
Au moment des faits, en 2016, elle formait avec la société Upsa dont le siège est également à [Localité 3], dont l'activité est positionnée sur le marché de la médication familiale et de l'Over The Counter (OTC) avec un portefeuille de médicaments de prescription et de médicaments non remboursés, une unité économique et sociale (UES).
En octobre 2016, alors qu'elle comptait un effectif global de 700 salariés, la direction de la société BMS a présenté au comité central de l'UES et au comité d'entreprise de la société Bristol-Myers Squibb, un projet de réorganisation au motif d'une sauvegarde de la compétitivité.
Cette réorganisation de la seule société BMS se traduisait par la suppression de 218 postes (dont 31 vacants), la création de 61 postes et 56 modifications de contrats de travail, impliquant la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).
Par décision du 20 février 2017, la Direccte a validé l'accord collectif majoritaire contenant le PSE.
Mme [G] [W], née le 1er juillet 1966, a été engagée par la société Bristol-Myers Squibb par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 24 février 1997, ses fonctions n'étant pas mentionnées par les parties.
A compter du 1er janvier 2012, elle occupait les fonctions de directrice associée 'Conformité et Ethique' ('compliance & éthics associate director France'), grade D7, pour les sociétés BMS et Upsa, pour une rémunération moyenne mensuelle de 11 648,21 euros brut.
Par courrier en date du 2 ja nvier 2017, Mme [W] a présenté sa candidature au plan de départ volontaire dans les termes suivants :
'J'ai été informée dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi dont la procédure d'information et de consultation du comité central d'UES et du comité d'entreprise de BMS SARL a démarré le 19 octobre 2016, que tout salarié volontaire au départ devait se faire connaître pour être éventuellement intégré à ce plan.
Suite à notre entretien du vendredi 23 décembre 2016, je déclare être personnellement intéressée par un tel départ volontaire entraînant une rupture d'un commun accord de mon contrat de travail pour motif économique.
Je confirme avoir le projet suivant : emploi en CDI dans une autre entreprise.
J'ai bien pris note des conséquences liées à mon volontariat tel que cela est proposé dans le cadre du projet de plan de sauvegarde de l'emploi et après homologation/validation par la DIRECCTE.
En toute connaissance de cause, je dégage BMS SARL de l'obligation de me proposer une offre personnalisée d'emploi car je ne prétends qu'aux seules mesures du plan de sauvegarde de l'emploi relative au volontariat.
Je déclare avoir disposé des informations et du délai de réflexion nécessaires à cette prise de décision.'
Par courrier en date du 28 février 2017, la société Bristol-Myers Squibb a accordé à Mme [W] une suspension de son contrat de travail afin de rejoindre un nouveau poste dans les termes suivants :
'Nous faisons suite à votre courrier en date du 2 janvier 2017 dans lequel vous nous informiez de votre souhait de bénéficier du dispositif de départ volontaire prévu dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).
En effet, vous avez transmis à Altédia une promesse d'embauche avec prise d'effet à compter du 3 avril 2017.
Compte tenu des impératifs de calendrier liés à votre projet, nous avons bien noté que vous souhaitiez cesser vos fonctions au sein de notre société à compter du 2 avril 2017.
Dans ce contexte, après avoir obtenu l'accord des membres du CE dans le cadre de la commission de pré-suivi, nous avons, d'un commun accord, convenu de procéder à la suspension de votre contrat de travail à compter du 2 avril 2017 au soir afin de vous permettre de prendre vos nouvelles fonctions dès le 3 avril 2017 et ne pas manquer l'opportunité professionnelle qui vous est ainsi offerte.
[']
Nous vous rappelons cependant que votre poste n'est pas concerné par le projet de réorganisation envisagé et vous ne faites pas partie d'une catégorie professionnelle visée par des suppressions de postes. Dès lors, conformément aux termes du PSE, il sera finalement nécessaire pour que vous soyez finalement éligible au dispositif de départ volontaire que le poste que vous libérez soit accepté définitivement à titre de reclassement interne par un salarié potentiellement concerné par une mesure de licenciement.
En outre, le dispositif de départ volontaire reste soumis pour sa réalisation définitive à la signature d'une convention de rupture d'un commun accord pour motif économique de votre contrat de travail. Dans la mesure où cette condition serait remplie, vous bénéficierez alors, le cas échéant, des dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi qui vous concernerait. En revanche, si ces conditions n'étaient pas réunies, nous mettrons fin à la mesure de suspension temporaire de votre contrat de travail et vous demanderons de réintégrer votre poste.'
Par requête du 18 avril 2017, Mme [W] saisissait le tribunal administratif de Cergy-Pontoise pour voir annuler la décision du 20 février 2017 de la Direccte ayant validé l'accord collectif majoritaire signé entre la société BMS France et les organisations syndicales.
Par jugement définitif en date du 23 juin 2017, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la requête de Mme [W].
Par lettre en date du 27 juin 2017, la société Bristol-Myer Squibb a informé Mme [W] qu'aucun salarié n'avait accepté son poste à titre de reclassement et lui a signifié la fin de la suspension de son contrat de travail l'invitant à réintégrer son poste dans les plus brefs délais et au plus tard le 3 juillet 2017.
Par lettre du 28 juillet 2017, Mme [W] n'ayant pas réintégré son poste, l'employeur l'a mise en demeure de reprendre ses fonctions sans délai et à première réception du courrier, indiquant qu'à défaut il tirerait toutes conséquences.
En réponse, la salariée adressait à la société BMS un message électronique aux termes duquel elle indiquait que sa remplaçante avait été confirmée en contrat à durée indéteminée au poste qu'elle occupait et demandait à l'employeur de lui préciser les fonctions et missions qui lui seraient confiées ainsi que le périmètre de ses responsabilités.
Par lettre du 16 août 2017, Mme [G] [W] était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave, fixé au 28 août 2017, reporté à la demande de la salariée au 7 septembre 2017.
Par lettre du 12 septembre 2017, la société Bristol-Myers Squibb a notifié à Mme [G] [W] son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :
'Nous vous avons convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant al1er jusqu'à un licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 7 août 2017.
Cet entretien, initialement fixé au 28 août 2017, a été repoussé suite à votre demande et s'est tenu le 7 septembre 2017 en votre présence et celle de [S] [T] qui vous accompagnait.
Les explications données durant cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Nous avons ainsi le regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave pour les motifs ci-après exposés.
Vous avez été embauchée par notre société par contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet le 24 février 1997 et occupiez en dernier lieu le poste de Directrice associée compliance et éthique au sein de notre société.
Comme vous le savez, nous avons initié les 19 et 20 octobre 2017 une procédure d'information et de consultation de nos institutions représentatives du personnel sur un projet de réorganisation de notre société et sur un projet de plan de sauvegarde de l'emploi afférent (ci-après « PSE »). Cette procédure a pris fin le 25 janvier 2017. Dans le cadre de ce projet, une phase d'ouverture au volontariat au départ a été ouverte fin octobre 2016.
Le 2 janvier 2017, à savoir avant l'achèvement de la procédure d'information et consultation des représentants du personnel, vous nous avez fait part de votre projet de départ volontaire dans le cadre du PSE compte tenu d'une opportunité professionnelle.
Cependant, dans la mesure où vous n'étiez pas concernée par le PSE, nous vous avons précisé que si vous pouviez, dans le cadre d'une suspension de votre contrat de travail, débuter votre nouvel emploi de manière anticipée afin de ne pas vous faire manquer une opportunité professionnelle, la validation définitive de votre départ volontaire était notamment soumise au reclassement interne effectif sur votre poste d'un salarié menacé d'une éventuelle mesure de licenciement économique.
C'est effectivement ce que prévoyait expressément - en une telle hypothèse - le projet de PSE intégré par la suite à 1'accord collectif majoritaire signé avec nos organisations syndicales, tel que validé par la Direccte en date du 20 février 2017.
I1 était ainsi expressément rappelé dans notre courrier du 28 février 2017 marquant notre accord sur la suspension de votre contrat de travail que votre départ volontaire ne pourrait être définitivement validé et entériné par la signature d'une convention de rupture d'un commun accord que sous réserve de remplir certaines conditions dont le fait que votre départ permette le reclassement effectif, à savoir accepté, d'un collaborateur visé par une mesure de licenciement dans le cadre du PSE.
Aucun salarié n'ayant finalement pu être reclassé sur votre poste, à l'issue de la période de suspension de votre contrat, nous vous avons adressé un courrier recommandé avec accusé de réception le 27 juin dernier afin de vous informer de ce que votre candidature au départ volontaire ne remplissait pas l'ensemble des conditions requises par le PSE.
Nous vous invitions par conséquent à reprendre votre poste au sein de notre société an plus tard le 3 juillet 2017.
Vous n'avez cependant donné aucune suite à ce courrier.
Nous vous avons alors écrit une nouvelle fois le 28 juillet 2017 afin de vous mettre en demeure de reprendre votre poste de travail, ou de nous indiquer vos intentions dans les meilleurs délais. Vous nous avez alors répondu le 7 août qu'il vous était impossible de répondre à nos injonctions arguant de l'embauche d'une personne sur votre poste.
Or, contrairement à vos dires, et comme déjà indiqué, la personne occupant actuellement votre poste est en mission temporaire et aucun contrat à durée indéterminée n'a été signé avec cette dernière. En tout état de cause, dans la mesure où vous avez refusé de reprendre votre poste, lequel n'est aucunement concerné par le PSE, il est certain que nous aurons besoin de le pourvoir.
Votre refus injustifié de reprendre votre poste depuis le 3 juillet 2017 est une méconnaissance grave de vos obligations contractuelles les plus essentielles et constitue un abandon de poste caractérisé.
Compte tenu de ce qui précède, nous n'avons d'autre choix que de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.
Votre licenciement prendra effet à compter de la première présentation du présent courrier, sans versement d'indemnité de préavis, ni d'indemnité de licenciement.'
Par requête reçue le 29 juin 2017, Mme [G] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, de dire que Mme [W] bénéficie des mesures de départ volontaire et de voir condamner la société Bristol-Myer SQIBB au versement de diverses sommes indemnitaires et salariales.
Elle a ensuite saisi à nouveau le conseil de prud'hommes le 2 mars 2018 pour voir contester son licenciement pour faute grave et condamner l'employeur au versement de diverses sommes indemnitaires et salariales.
Les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction. L'affaire a été renvoyée à l'audience de jugement du 25 février 2020.
Par jugement rendu le 12 juin 2020, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Nanterre :
- a dit non fondée la demande de résiliation judiciaire de Mme [W],
- l'a déboutée de ses demandes,
- a dit que le licenciement pour faute grave de Mme [W] est justifié,
- l'a déboutée de ses demandes,
- a débouté la société Bristol-Myers Squibb de sa demande 'reconventionnelle' au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- a condamné Mme [W] aux éventuels dépens.
Par déclaration du 8 juillet 2020, Mme [G] [W] a interjeté appel de ce jugement.
Aux termes de ses conclusions en date du 9 novembre 2022, Mme [G] [W] demande à la cour de :
-infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre et de :
A titre principal :
- prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société BMS,
- dire que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- dire que Mme [W] bénéficie des mesures de départ volontaire prévues par le PSE de la société BMS SARL,
- en conséquence, condamner la société BMS aux sommes suivantes :
34 944,64 euros au titre des indemnités compensatrices de préavis,
3 494,46 euros au titre des congés payés sur préavis,
290 734,08 euros à titre d'indemnité de départ PSE,
46 592,85 euros au titre de la concrétisation rapide de projet,
12 000 euros au titre de l'indemnité de vie chère,
1 960 euros au titre de la prime de fidélité,
280 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
A titre subsidiaire,
- dire que le licenciement de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse,
- dire que Mme [W] bénéficie des mesures de départ volontaire prévues par le PSE de la société BMS SARL,
- en conséquence, condamner la société BMS aux sommes suivantes :
34 944,64 euros au titre des indemnités compensatrices de préavis,
3 494,46 euros au titre des congés payés sur préavis,
290 734,08 euros à titre d'indemnité de départ PSE,
46 592,85 euros au titre de la concrétisation rapide de projet,
12 000 euros au titre de l'indemnité de vie chère,
1 960 euros au titre de la prime de fidélité,
280 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
En tout état de cause :
- dire que Mme [W] bénéficie du dispositif de volontariat du PSE,
- en conséquence, condamner la société BMS à verser à Mme [W] les sommes suivantes :
290 734,08 euros à titre d'indemnité de départ PSE,
46 592,85 euros au titre de la concrétisation rapide de projet,
12 000 euros au titre de l'indemnité de vie chère,
1 960 euros au titre de la prime de fidélité,
34 944,64 euros au titre de l'indemnité de départ volontaire.
En tout état de cause,
- condamner la société BMS à verser à Mme [W] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société BMS aux entiers dépens,
- débouter la société BMS de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouter la société de sa demande au titre des dépens.
Aux termes de ses conclusions en date du 22 novembre 2022, la société Bristol-Myers Squibb (BMS) demande à la cour de :
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 12 juin 2020 et de :
A titre principal :
- constater l'absence de modification du contrat de travail de Mme [W],
- rejeter en conséquence la demande de reconnaissance de résiliation judiciaire aux torts de la société BMS SARL,
- confirmer l'absence de bénéfice des mesures de départ volontaire prévues par le PSE de la société BMS SARL et constater la validité de la rupture du contrat de travail de Mme [W] par licenciement pour faute grave notifié le 12 septembre 2017,
Et en conséquence,
- dire le licenciement pour faute grave de Mme [W] fondé,
- débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes,
A titre subsidiaire :
- constater la rupture du contrat de travail de Mme [W] par licenciement pour faute grave notifié le 12 septembre 2017,
Et en conséquence,
- dire le licenciement pour faute grave de Mme [W] fondé,
- débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes,
A titre encore subsidiaire :
- si une modification du contrat de travail de Mme [W] était reconnue, constater en tout état de cause que la réorganisation de la société BMS SARL n'en était pas à l'origine et que Mme [W] ne pouvait dès lors bénéficier du PSE,
- si le licenciement devait être considéré sans cause réelle et sérieuse, constater en tout état de cause que Mme [W] ne pourrait prétendre au PSE,
- constater, en tout état de cause, que Mme [W] n'était pas éligible au dispositif de volontariat du PSE,
Et en conséquence,
- débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes à ce titre,
A titre infiniment subsidiaire :
- limiter, le cas échéant, les éventuels dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum de 6 mois de salaire soit 69 888 euros bruts,
En tout état de cause :
- rejeter la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejeter la demande de condamnation de la société BMS SARL aux entiers dépens,
A titre reconventionnel :
- condamner Mme [W] à verser à la société la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Mme [W] aux dépens.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l'audience et rappelées ci-dessus.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 11 janvier 2023.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Lorsque le licenciement est prononcé postérieurement à l'introduction d'une demande en résiliation judiciaire par le salarié mais avant que le juge ait statué, ce dernier doit d'abord rechercher si la demande en résiliation judiciaire est justifiée. Ce n'est que si le juge estime que la demande est infondée qu'il statuera sur le bien-fondé du licenciement.
1-sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
La salariée soutient que la société BMS a gravement manqué à son obligation essentielle d'exécuter le contrat de travail de bonne foi en lui imposant la modification de son contrat de travail sans son accord, en s'abstenant de lui fournir tout élément crédible permettant d'apprécier sa situation au sein de l'entreprise, en la privant du bénéfice des mesures de départ volontaire en violation de l'engagement unilatéral qu'elle avait pris, du bénéfice des mesures de départ volontaire en violation des stipulations du plan de sauvegarde de l'emploi et du bénéfice des mesures de départ volontaire en contournant les règles relatives à la définition des catégories professionnelles, ce qui justifie, selon elle, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société BMS qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui ouvre droit au bénéfice du PSE.
L'employeur fait valoir au contraire que, comme l'a jugé le conseil de prud'hommes, il n'a pas modifié le contrat de travail de Mme [W], celle-ci n'ayant pas été laissée dans une incertitude sur la nature et le périmètre de ses missions, que de même aucun engagement unilatéral n'a été violé.
a- sur la modification du contrat de travail allégué par Mme [W]
La salariée affirme que la réorganisation déployée par la société BMS dès janvier 2017 impliquait la modification de ses fonctions ce qui nécessitait le respect de modalités spécifiques et préalables de proposition de la modification d'une part et l'accord de la salariée d'autre part. Elle indique qu'en persistant à lui imposer la modification de ses fonctions l'employeur a commis un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire à ses torts.
L'employeur soutient au contraire l'absence de modification des fonctions de la salariée.
Aux termes de ses écritures, la salariée indique notamment qu'elle intervenait au titre de ses fonctions de directeur associé compliance et éthique sur les périmètres des sociétés BMS et Upsa France, mais que dans le cadre de la réorganisation d'Upsa mise en 'uvre à compter du 1er décembre 2016, a été créé au sein d'Upsa, un poste de 'legal & compliance lead', responsable notamment de la compliance pour Upsa, de sorte que le périmètre d'intervention de la salariée s'est trouvé désormais limité à BMS France à l'exclusion d'Upsa.
Elle expose également que selon le 'projet d'évolution de BMS' (sa pièce n° 27), la création de ce poste chez Upsa a nécessairement impacté l'organisation de BMS dont les directions 'juridique' et 'compliance' qui ont fusionné dans le cadre de la réorganisation, avec, selon la salariée, la modification du poste de directeur conformité et éthique, la modification du contrat de travail de la directrice juridique de la société BMS et la modification du contrat de travail de Mme [W] perdant le périmètre Upsa.
Cependant le 'projet d'évolution de BMS', note économique remise aux représentants du personnel en octobre 2016 dans le cadre du projet de réorganisation de la société BMS (livre 2) rappelle que le département juridique de la société BMS est composé de deux équipes distinctes, l'une 'juridique' comprenant trois postes, soit un poste de directeur juridique France, un poste de juriste senior, un poste d'assistante juridique, l'autre 'éthique et conformité' composée de deux postes permanents, un poste de directeur conformité France [M. [B] n+1 de Mme [W]] et un poste de directeur associé éthique et conformité France [Mme [W]].
Ce même document mentionne que la nouvelle organisation en France entraînerait :
- la modification de deux postes, celui de juriste senior et celui de directeur juridique France,
- la suppression du poste de directeur conformité France.
Il n'est fait mention ni de la création d'un poste au sein de la société Upsa France, ni de la modification du poste de Mme [W].
Il résulte du document intitulé 'structure Upsa intégrée 4 mai 2016" (pièce n° 8) et d'un message du directeur général BMS France et président d'Upsa, M. [D] (pièce 9) que le recrutement au sein d'Upsa d'un 'legal & compliance lead' a été mis en place en mai 2016 dans le cadre de la nouvelle organisation propre à la société Upsa, plusieurs mois avant le projet de réorganisation la société BMS, le fait que cette nouvelle organisation de la société Upsa n'a été mise en 'uvre qu'en décembre 2016, ne permet pas d'opérer une confusion entre les deux projets.
S'agissant de la modification du contrat de travail alléguée par la salariée au motif de l'arrivée du nouveau 'legal & compliance lead' en la personne de M. [H] au sein d'Upsa, Mme [W] produit trois échanges de messages succincts avec M. [H] (pièces n°15 à 17) qui ne permettent pas d'établir que le périmètre Upsa constituait 50% de son activité (pièce n°12 appelante), alors que le contrat de service de transition entre BMS et Upsa prévoyait une refacturation en moyenne de 30% (pièce n°13 appelante).
La société BMS affirme que les tâches effectuées pour Upsa dans l'attente du recrutement prévu depuis plusieurs mois étaient ponctuelles et uniquement en matière de conformité dans la mesure où Mme [W] n'avait pas d'expertise, de connaissances et de savoir-faire en matière juridique.
L'employeur peut faire évoluer les tâches effectuées par le salarié dans le cadre de son pouvoir de direction, d'autant plus lorsque ces tâches sont ponctuelles.
En outre, la réduction du périmètre des responsabilités d'un salarié ne constitue pas une modification de son contrat de travail soumise à son accord, dès lors que leur existence même n'est pas remise en cause et que celui-ci conserve l'essentiel de ses attributions, sa qualification et sa rémunération.
En l'espèce, la nature des fonctions, la qualification et la rémunération de Mme [W] n'ont pas été modifiées, de même que son temps de travail, la salariée n'allèguant pas que suite à la réorganisation elle aurait travaillé désormais à mi-temps, ce qui serait la conséquence d'une activité à 50% pour Upsa, comme elle le prétend. Il ne s'agit pas en l'espèce d'une perte significative de ses fonctions, comme l'indiquait l'employeur le 24 janvier 2017 en réponse à la lettre de la salariée du 17 janvier 2017.
Il sera observé que le tribunal administratif dans sa décision du 23 juin 2017 a également jugé que la salariée n'établissait pas, par les pièces produites, la modification de son contrat de travail du fait de la réorganisation projetée qui impliquerait la perte dans ses attributions du périmètre Upsa France qui lui était rattaché depuis la création de son poste.
La salariée affirme qu'elle a été remplacée dès février 2017 par Mme [O] avec le seul périmètre BMS et qu'il s'agissait d'un poste permanent (pièces n°25 et 26 appelante).
Cependant, l'employeur démontre (pièces n°20 et 21) qu'il s'agissait d'un contrat de mission d'intérim jusqu'en octobre 2017, suite à la demande de départ volontaire de Mme [W] dont le contrat de travail avait été suspendu fin février et à la nécessité de pourvoir ce poste qui n'était pas supprimé, dans l'attente de candidatures émanant des salariés impactés par le PSE pour le poste de directeur associé compliance et éthique. Les pièces produites démontrent qu'il s'agissait bien des fonctions de Mme [W] et non de celles de son supérieur hiérarchique, la personne en intérim reportant à M. [B], n+1 de Mme [W] .
De même, les messages en date de juin 2017 des représentants du personnel adressés à Mme [W] suite à sa demande (pièces n°22 et 23) ne permettent pas d'établir l'existence d'une modification du contrat de travail de la salariée, aucun des messages n'apportant de précisions sur ladite modification au regard des fonctions exercées par Mme [W] .
Le jugement sera confirmé en ce que le conseil de prud'hommes, sur la base des mêmes éléments de preuve, a considéré à juste titre que l'arrivée du 'legal & compliance lead' au sein de la société Upsa n'a pas eu pour conséquence la modification du contrat de travail de Mme [W].
b- sur la violation de l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi
Mme [W] soutient que l'employeur n'a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi du fait :
- de l'incertitude entourant sa situation au sein de l'entreprise, l'employeur n'ayant apporté aucune réponse ou des réponses fausses sur la perte d'une partie significative de son périmètre de responsabilité et la mise en demeure de réintégrer ses fonctions,
- du non-respect des engagements pris par l'employeur, le dispositif du départ volontaire étant ouvert à tous sans autre condition qu'un projet professionnel et l'accord du PSE n'ayant toujours pas été porté à la connaissance de la salariée au 20 février 2017,
- du non-respect des règles du plan de sauvegarde de l'emploi, le poste supprimé étant celui de la salariée et non celui de son n+1.
La société BMS fait valoir au contraire que les affirmations de la salariée sont fausses, que la réorganisation de BMS ne modifiait pas le poste de directeur associé compliance et éthique occupé par Mme [W], les quelques tâches exécutées par celle-ci pour Upsa ne constituant pas la majeure partie de son activité, que le poste de la salariée qui était celui qu'elle avait quitté avant la suspension de son contrat de travail, devait reprendre début juillet 2017, le poste n'étant pas supprimé dans le cadre du PSE. Elle expose que le dispositif de départ volontaire était parfaitement connu de la salariée, notamment dans ses conditions, à savoir la nécessité qu'un salarié impacté par le PSE accepte le poste de Mme [W]. Elle ajoute que le poste de M. [B] a bien été supprimé, celui-ci ayant des responsabilités supérieures à celle de la salariée. Elle soutient que le juge judiciaire n'est pas compétent pour apprécier les catégories professionnelles définies par le PSE.
En l'espèce, suite à l'annonce de l'arrivée de M. [H] au sein de la société Upsa en qualité de 'legal & compliance lead',- ce poste comme l'indique l'intitulé et la pièce n°11 de l'appelante, étant celle d'un juriste, ancien directeur juridique Europe du groupe Sanofi -, Mme [W] a interrogé, par lettre du 17 janvier 2017, l'employeur sur la modification de son contrat de travail du fait, selon elle, que M. [H] reprenait 50% de son activité.
Elle indiquait notamment 'mon contrat de travail est fortement altéré par cette diminution de ma charge de travail et de ma responsabilité. Aussi conformément à la législation en vigueur et à la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique, je vous demande de bien vouloir m'établir un avenant à mon contrat de travail. Avant d'entamer toute procédure, je me permets de vous proposer un entretien au cours duquel nous pourrions envisager une solution à ce litige. A défaut de réponse avant le mercredi 25 janvier 2017, je me réserve le droit de contacter l'inspection du travail.' (Pièce n°12 appelante).
Par lettre du 24 janvier 2017, la société BMS informait la salariée de façon non ambiguë que la nomination de M. [H] 'n'a aucun impact sur la nature de vos fonctions, votre qualification ou les éléments de votre rémunération, tels qu'ils existent au sein de la société qui vous emploie. Si certaines de vos tâches peuvent être amenées à évoluer dans ce nouveau contexte, ceci constitue une évolution normale dans le cadre d'une relation de travail et ne constitue pas une modification de votre contrat de travail nécessitant de vous adresser un avenant. Nous sommes d'autant plus surpris par votre demande d'avenant que cette dernière fait suite à votre candidature le 2 janvier dernier à un départ volontaire (pour prendre un emploi qui vous est proposé à l'extérieur de l'entreprise) dans le cadre du projet de plan de sauvegarde de l'emploi en cours de discussion avec nos représentants du personnel. Nous vous avons alors indiqué que dans la mesure où vous ne faites pas partie d'une catégorie professionnelle concernée par des suppressions de postes, il ne pouvait être certain que votre départ volontaire pourrait être accepté et que vous pourriez ainsi bénéficier des dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi il nous apparaît donc que votre demande d'avenant vise à vous permettre de bénéficier de ces dispositions par un autre biais que les départs volontaires. »
Conformément à ce qui précède, la modification du contrat de travail de Mme [W] n'étant pas retenue, il n'est pas établi que l'employeur a exécuté de mauvaise foi le contrat de travail, l'éventuelle incertitude sur la perte alléguée d'une partie du périmètre de responsabilité de la salariée étant clairement levée par la réponse de l'employeur, la salariée ne justifiant pas une quelconque saisine de l'inspection du travail.
La salariée fait également reproche à l'employeur d'avoir recruté en intérim un responsable de la compliance pour la société BMS tout en indiquant au candidat qu'il s'agissait en réalité d'un recrutement permanent qui allait déboucher sur un contrat à durée indéterminée. Elle s'appuie sur un document intitulé 'descriptif de la mission' daté du 27 février 2017 (sa pièce n° 25) qui cependant émane de la société NIM (Interim management executives) indiquant que la société BMS recherche 'un manager de transition' dans l'attente que 'la compliance' soit gérée par 'la direction juridique sans que cette dernière ait le temps de s'en occuper de manière opérationnelle.'
Il ne s'agit donc pas d'un poste permanent mais d'un poste en intérim, Mme [W] ayant sollicité début janvier 2017 le bénéfice du départ volontaire dans le cadre du PSE au motif d'un emploi dans une société extérieure, la date du 27 février 2017 étant également celle à un jour près de la lettre adressée à la salariée par la société BMS sur sa demande de départ volontaire sous la réserve qu'un salarié impacté par le PSE ait accepté définitivement à titre de reclassement interne, de reprendre son poste (pièces n° 14-1 appelante).
Contrairement à ce qu'affirme Mme [W], cette dernière était parfaitement informée des conditions dans lesquelles le départ volontaire serait effectif puisque par lettre du 2 janvier 2017 (pièce n° 13 intimée), elle informait l'employeur être intéressée par un départ volontaire dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi, suite à son entretien avec le consultant Altedia au motif d'un projet professionnel consistant en une promesse d'embauche pour un emploi à durée indéterminée dans une autre entreprise.
Aux termes de ce courrier, elle ajoutait 'j'ai bien pris note des conséquences liées à mon volontariat tel que cela est proposé dans le cadre du projet du plan de sauvegarde de l'emploi et après homologation/validation par la directe'.
En outre, la fiche de validation du projet de la société Altedia consultants en date du 3 janvier 2017, signée par le consultant et par la salariée, à laquelle était jointe une promesse d'embauche de cette dernière en contrat à durée indéterminée en qualité de compliance officer à compter du 31 mars 2017, mentionne à la rubrique avis et recommandations du consultant : « avis positif. S. [W] n'est pas sur un poste supprimé mais était en recherche à l'extérieur depuis un certain temps ne voyant pas de possibilité d'évolution chez BMS car n'a pas été positionnée sur le poste de Head compliance France en 2015 (recrutement externe). Ayant eu une évolution de carrière chez BMS sur des postes diversifiés, elle souhaite que son départ puisse être mis à profit pour un salarié impacté comme cela a été le cas pour elle lorsqu'elle a été impactée par un précédent PSE et a eu l'opportunité d'accéder à ce poste de dir [sic] associé compliance et éthics' (pièce n° 13 intimée).
Mme [E] [K], directrice des ressources humaines au sein de la société BMS, dans le cadre d'une attestation, joint des scripts des conférences téléphoniques qu'elle a menées les 25 novembre et 16 décembre 2016 qui correspondent selon elle, mot pour mot à ce qui a été dit lors de ces deux conférences téléphoniques d'information ouvertes à l'ensemble des collaborateurs de BMS France. Il y est noté le résumé des principales étapes de la procédure d'information sur le projet d'évolution de l'organisation de la société, ainsi que l'avancée des négociations portant sur les mesures sociales d'accompagnement.
Tant lors de la conférence du 25 novembre 2016 que lors de celle du 16 décembre 2016, il est mentionné que pour être accepté le départ volontaire externe d'un salarié de BMS titulaire d'un CDI, doit remplir un certain nombre de conditions, 'd'une part le départ doit impérativement permettre d'éviter un licenciement permettant le reclassement interne direct ou indirect d'un collaborateur visé par une mesure potentielle de licenciement et d'autre part les salariés qui souhaitent partir dans le cadre d'un départ volontaire devront notamment justifier d'un projet professionnel' (pièce n° 14 intimée).
De même, M. [A], directeur associé ressources humaines atteste également avoir rencontré la salariée le 2 janvier 2017 à sa demande, celle-ci lui ayant remis une demande de départ volontaire justifié par la signature récente d'un CDI avec une autre société. Il indique que lors de la discussion il était très clair que Mme [W] n'était pas impactée par le PSE et que son départ volontaire ne pouvait être valable que si un salarié impacté était reclassé sur son poste.
Selon lui, [G] [W] lui a indiqué 'avoir déjà réfléchi aux potentiels collaborateurs impactés qui pourraient être intéressés par son poste et même et m'a mentionné un nom. Suite à notre rendez-vous j'ai ainsi pro-activement contacté le collaborateur mentionné qui m'a expliqué se diriger vers un départ volontaire et ne pas être intéressé par un reclassement au sein de BMS. [G] [U] m'a alors demandé de la tenir au courant des éventuelles candidatures sur son poste. [...]. Le 12 janvier 2017 à 16 heures j'ai rencontré de nouveau [G] [U] à sa demande au cours d'un rendez-vous qu'elle a intitulé 'suivi de ma demande de départ volontaire'. Lors de ce rendez-vous elle m'a demandé si des collaborateurs impactés par le PSE avaient postulé sur son poste. Je lui ai répondu que nous n'avions aucune candidature à date.' (pièce n°15 intimée).
La salariée allègue que ces attestations sont sujettes à caution émanant de l'employeur lui-même. Cependant, le contenu des attestations et des scripts sont conformes à l'information contenue dans la fiche de validation du projet de la société Altedia du 3 janvier 2017, à la lettre de la société BMS du 24 janvier 2017, et à celle du 28 février 2017. Surabondamment, Mme [W] avait elle-même bénéficié quelques années auparavant d'une mesure similaire alors que son poste était impacté et que grâce au départ d'un salarié, elle avait pu obtenir le poste de directeur associé compliance et éthique.
En conséquence, la salariée dont le poste n'était pas impacté par le PSE avait connaissance en se portant candidate pour un départ volontaire au motif qu'elle avait trouvé un nouvel emploi, que la mesure ne serait mise en 'uvre que si un salarié impacté par le PSE acceptait de prendre son poste. La lettre du 28 février 2017 adressée par la société BMS acceptant le départ volontaire de la salariée était précise sur cette condition et rappelée à nouveau par l'employeur par lettre du 16 mars 2017 (pièce n° 12 intimée) en réponse au courrier de Mme [W] du 6 mars 2017 contestant que le bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi soit conditionné au reclassement définitif sur son poste d'un salarié impacté par la mesure de licenciement (pièce n° 14-2 appelante).
En outre, l'employeur ne pouvait accepter le départ volontaire sous condition tant que la Direccte n'avait pas validé l'accord collectif majoritaire avec les organisations syndicales, soit le 20 février 2017.
Aucun reproche ne peut être fait à l'employeur sur le déroulement et l'information concernant le dispositif du plan de départ volontaire.
La salariée ne peut de même lui faire grief de lui avoir adressé le 27 juin 2017 un courrier aux termes duquel il lui était demandé de réintégrer son poste dans les plus brefs délais et au plus tard le 3 juillet 2017 (pièce n° 6 intimée). Il était effectivement indiqué que malgré les tentatives de reclassement de salariés impactés ayant le profil et les compétences pour occuper le poste de Mme [W], aucun n'avait accepté d'être reclassé sur ce poste, de sorte que les conditions pour bénéficier du plan de départ volontaire n'étant pas réunies, l'employeur était contraint de mettre un terme à la suspension temporaire du contrat de travail à compter du 30 juin 2017 et de lui demander de reprendre ses fonctions.
Il est effectivement justifié (pièce n° 18) des recherches entreprises aux fins de pourvoir le poste de Mme [W], lesquelles n'ont cependant pas abouti.
La salariée considère que l'employeur a agi avec une légèreté blâmable exigeant son retour dans l'entreprise alors même qu'il savait qu'elle était désormais dans un lien de subordination à l'égard d'une autre société depuis avril 2017. Elle affirme également que la société BMS a agi avec précipitation et ce, afin de se débarrasser à moindre coût de la salariée.
En l'espèce, la demande de réintégration résulte de la procédure du PSE, le contrat de travail de Mme [W] étant seulement suspendu jusqu'à réalisation de la condition prévue. Il est justifié (pièces n° 17 intimée) que cette même procédure s'appliquait aux autres salariés dans la même situation.
En outre, il n'est pas établi que l'employeur ait agi avec précipitation alors même qu'il a attendu un mois pour relancer la salariée soit le 28 juillet 20217, celle-ci ne répondant que le 7 août, affirmant que l'employeur avait 'confirmé en CDI Mme [Y] [O] ma remplaçante au poste modifié que j'occupais', demandant à l'employeur de lui préciser les fonctions et missions qui lui seraient confiées ainsi que le périmètre de ses responsabilités.
Si certes l'employeur n'a pas répondu à ce courrier, il résulte de ce qui précède qu'il avait à plusieurs reprises informé Mme [W] de ce que son contrat de travail n'avait pas été modifié. De même, selon les pièces produites, Mme [O], en contrat de mission, n'a pas été engagée en contrat à durée indéterminée avant le 1er octobre 2017 (pièce n°25 intimée).
Mme [W] affirme que Mme [O] a repris les fonctions de M. [B] et non les siennes, que le poste de ce dernier n'a donc pas été supprimé et qu'au contraire son poste l'a été.
Or, il résulte des contrats des deux salariés que Mme [O] a été engagée au groupe niveau 8A de la convention collective de l'industrie pharmaceutique et au grade D07 selon le système interne de classification des postes BMS, alors que M. [B] a été engagé en 2015 au groupe 9B et au grade D8.
En outre, conformément au projet d'évolution de BMS (pièce n°27 appelante), le poste de M. [B] a bien été supprimé, ses fonctions étant reprises par le directeur juridique qui a vu son poste modifié, celui de Mme [W] étant maintenu pour être occupé définitivement à compter d'octobre 2017.
L'appelante affirme également que l'employeur a violé son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail en contournant les règles relatives à la définition des catégories professionnelles. Elle indique qu'elle pouvait être intégrée dans la même catégorie professionnelle que celle dans laquelle M. [B] a été placé. Elle expose que, selon l'accord de PSE, les salariés pouvaient se porter volontaires au départ et bénéficier des mesures du PSE à la condition d'appartenir à une catégorie professionnelle concernée par les suppressions de postes envisagées (pièce n°28 appelante). Elle affirme que le poste de directeur compliance (supprimé) et celui de directeur associé compliance (non supprimé) sont manifestement de même nature et exigent une formation commune.
L'employeur soutient au contraire que la différence de catégorie professionnelle entre leposte occupé par la salariée et celui occupé par M. [B] résulte de la différence de fonctions et l'absence de permutabilité spécifiques attachées au poste de directeur compliance et éthique de M. [B]. Il expose que, en tout état de cause, les catégories professionnelles ont été négociées et déterminées avec les organisations syndicales dans le cadre de l'accord collectif majoritaire portant sur le PSE et ne relèvent pas de la compétence du juge judiciaire.
Aux termes de l'article L. 1235-7-1 du code du travail 'l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1, le document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4, le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, les décisions prises par l'administration au titre de l'article L. 1233-57-5 et la régularité de la procédure de licenciement collectif ne peuvent faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la décision de validation ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-4.
Ces litiges relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux.'
En l'espèce, la Direccte a, par décision motivée du 20 février 2017 (pièce n°4 intimée), validé l'accord collectif majoritaire portant sur le PSE, et par conséquent, sur les catégories professionnelles prévues par l'accord.
Le tribunal administratif, par décision du 23 juin 2017, a rejeté la demande d'annulation de la décision de la Direccte de Mme [W] qui soutenait notamment dans sa requête que 'les catégories professionnelles ont été irrégulièrement définies dès lors que [...] ce découpage [des catégories] n'a pas permis aux représentants du personnel d'apprécier la pertinence des mesures de reclassement envisagées au sein de ces catégories et l'absence de discrimination dans la mise en oeuvre de la réorganisation déployée au sein de la société BMS'.
Le tribunal n'a pas remis en cause les catégories professionnelles prévues par l'accord validé par la Direccte.
Surabondamment, M. [B] et Mme [W] avaient des postes différents, des formations différentes (l'un docteur en médécine, l'autre docteur en pharmacie), M. [B] ayant de plus une formation en administration des entreprises et une expérience de directeur compliance dans le groupe pharmaceutique Novartis lors de son embauche. En outre, M. [B] était membre du comité de direction et avait à ce titre le pouvoir d'engager la société en matière de conformité et de participer à la définition de la stratégie (pièce n°32 appelante).
Comme le souligne l'intimée, la différence de catégorie professionnelle entre le poste occupé par la salariée et celui occupé par M. [B] résulte de la différence de fonctions et l'absence de permutabilité spécifique attachées au poste de directeur compliance et éthique de M. [B].
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société BMS n'a pas modifié le contrat de travail de Mme [W] ni exécuté de façon déloyale le contrat de travail, de sorte que la demande de résiliation judiciaire formulée à ces titres n'est pas justifiée.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
2- sur le licenciement
La salariée soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse voire nul lorsqu'il est motivé par la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et par la menace du salarié d'introduire une action en justice. Elle expose que la procédure de licenciement pour faute grave a été mise en oeuvre afin de priver la salariée du bénéfice du PSE et des indemnités de licenciement. Elle fait valoir également que la rupture du contrat de travail aurait dû faire l'objet d'une convention de rupture d'un commun accord.
L'employeur fait valoir que le licenciement pour faute grave est fondé sur l'abandon de poste de Mme [W]. La salariée avait connaissance du contenu du poste à réintégrer à la fin de la suspension de son contrat de travail puisqu'il s'agissait de son poste lequel n'a pas été supprimé et qu'elle devait reprendre du fait de l'achèvement de la procédure de reclassement interne, aucun salarié impacté par le PSE n'ayant accepté d'être reclassé sur le poste de Mme [W]. Il indique que celle-ci n'avait pas l'intention de réintégrer son poste puisqu'elle avait été engagée dans une autre société et voulait quitter BMS avec des indemnités de rupture généreuses. La mention de la procédure judiciaire initiée par Mme [W] lors de l'entretien préalable est sans lien avec la procédure de licenciement.
Lorsque la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est infondée, le juge doit statuer sur le bien fondé du licenciement prononcé postérieurement à la demande de résiliation judiciaire.
En l'espèce, Mme [W] a été licenciée pour faute grave en raison de son refus de réintégrer son poste de directrice associée complance & éthique.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat.
L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. Il doit justifier le licenciement par des faits précis, objectifs et contrôlables, imputables au salarié.
Il est établi par la lettre du 27 juin 2017 adressée par l'employeur à la salariée, qu'à cette date, les tentatives de reclassement de salariés impactés par le PSE sur le poste de Mme [W] avaient échoué, du fait qu'aucun salarié ayant le profil et les compétences pour occuper ce poste n'avait accepté d'y être reclassé. Cette condition du reclassement n'étant pas réalisée, la salariée dont le poste n'était pas impacté par le PSE ne pouvait pas bénéficier du plan de départ volontaire.
L'employeur a ainsi informé Mme [W] de ce qu'il convenait de mettre un terme à la suspension de son contrat de travail prononcée par lettre du 28 février 2017 afin de lui permettre d'occuper l'emploi dans une société externe conformément à son projet professionnel, et par conséquent de réintégrer son poste de travail.
Il ne peut être reproché à l'employeur cette décision s'agissant des conséquences prévues par la lettre du 28 février 2017 précise et circonstanciée, ne laissant aucun doute sur le sort de Mme [W] au cas où les conditions pour bénéficier du plan de départ volontaire ne seraient pas réunies.
En outre, contrairement à ce qu'affirme la salariée, l'employeur n'a pas agi avec précipitation, d'une part du fait de l'achèvement de la procédure de reclassement interne fin juin, d'autre part du fait de la relance faite par BMS à la salariée fin juillet, en l'absence de réponse de celle-ci pendant un mois, l'employeur n'ayant déclenché la procédure de licenciement que le 16 août 2017, puis le 23 août 2017, la salariée ayant demandé le report de l'entretien préalable.
Est inopérant le fait que Mme [O] ait été engagée par mission d'interim pour occuper le poste de Mme [W] jusqu'en octobre 2017, la date de fin de mission de l'intérimaire ayant été fixée par l'employeur pour parer à toute éventualité et ne pas laisser le poste inoccupé.
Il en est de même de l'absence de réponse de l'employeur au message de Mme [W] du 7 août 2017 aux termes duquel elle indiquait que sa remplaçante avait été confirmée en contrat à durée indéteminée au poste qu'elle occupait et demandait à l'employeur de lui préciser les fonctions et missions qui lui seraient confiées ainsi que le périmètre de ses responsabilités, alors d'une part que l'intérimaire n'avait pas été engagée par contrat à durée indéterminée et ne le serait qu'en octobre 2017, et qu'ensuite, il résultait des échanges de courriers du début de l'année 2017 rappelés ci-dessus, que le poste de Mme [W] n'était pas modifié et qu'il s'agissait du poste qu'elle occupait avant la suspension de son contrat de travail.
Par ailleurs, Mme [W] ne peut faire grief à la société BMS de lui avoir imposé un retour immédiat dans l'entreprise, l'employeur étant informé qu'elle avait intégré une autre société début avril 2017, puisqu'il est établi que dans les faits, l'employeur a laissé à Mme [W] plus d'un mois et demi avant de lancer la procédure de licenciement.
Il est de plus établi que Mme [W] n'était pas la seule salariée dans cette situation comme en atteste la pièce n°17 de l'intimée. En effet une salariée de BMS 'en suspension de contrat de travail depuis le 13 janvier 2017 dans le cadre d'un départ volontaire au cours du PSE qui se termine le 30 juin', indiquait dans un courrier adressé à l'employeur le 29 juin 2017, qu'elle présentait sa démission 'du poste de senior medical science manager que j'occupe au sein de votre société depuis le 1er juillet 2010", et demandait à être dispensée d'effectuer son préavis ayant 'rejoint le poste de chef de projet medical VIH en CDI au sein d'une autre entreprise pharmaceutique'.
En l'espèce, Mme [W] avait la possibilité de négocier une dispense de préavis afin de ne pas compromettre son emploi chez le nouvel employeur, ce qu'elle n'a pas fait, refusant de répondre à la demande de réintégration de l'employeur pendant plus de cinq semaines, puis réclamant des explications de la société BMS que cette dernière avait déjà données.
Pour contester la faute grave la salariée ne peut à nouveau avancer l'argumentation développée ci-dessus sur la procédure qui lui a été appliquée concernant le plan de départ volontaire dont elle était parfaitement informée, alors que son poste n'était pas impacté et qu'aucun salarié impacté par le PSE n'avait souhaité occuper son poste de directeur associé compliance et éthique, que ses fonctions n'étaient pas modifiées et encore moins supprimées, seules celles de son n+1 étant supprimées car reprises par le directeur juridique, que sa remplaçante en mission d'intérim n'avait pas été engagée par CDI en juillet 2017, comme en atteste le contrat de travail du 1er octobre 2017.
En conséquence, en refusant d'intégrer son poste de directrice associée compliance et éthique, Mme [W] a commis une faute grave privative des indemnités de préavis et de licenciement.
S'agissant de la nullité de son licenciement, outre qu'il s'agit d'une demande qui n'avait pas été formée par la salariée devant le conseil de prud'hommes, il ne résulte pas du compte rendu du représentant du personnel assistant Mme [W] lors de l'entretien préalable au licenciement, que l'employeur en la personne de Mme [K], DRH, ait proféré des propos laissant penser que le licenciement était lié à la procédure judiciaire que Mme [W] avait initiée contre son employeur.
En effet, il résulte de ce compte-rendu qui n'engage que son auteur, que lorsque M. [T] représentant du personnel assistant Mme [W] à l'entretien préalable, a déploré le délai de réponse de la direction à une question posée par Mme [W], la DRH lui aurait répondu que le fait d'envoyer un courrier d'avocat en vue de contester la validité du PSE n'entrait pas dans le cadre d'un échange normal, expliquant que la société BMS ait pris des précautions avant de répondre par la suite à la salariée.
En l'espèce, il ne peut être tiré de ces propos de l'employeur lors de l'entretien préalable et alors que Mme [W] avait déjà reçu deux lettres de demande de réintégration à son poste et la convocation à l'entretien préalable, un quelconque aveu de la société BMS de ce que, selon la salariée (p.33 de ses écritures) 'la procédure de licenciement pour faute grave et l'ensemble des mesures illégitimes prises' à son encontre 'étaient liés à la procédure judiciaire qu'elle avait initiée contre son employeur', d'autant que cette demande de nullité du licenciement n'était pas formée par la salariée devant le conseil de prud'hommes dans la seconde procédure qu'elle a engagée en mars 2018.
La demande de nullité du licenciement sera rejetée.
Le jugement sera donc confirmé en ce que le conseil de prud'hommes a considéré que la faute grave était établie et a débouté la salariée de ses demandes à ce titre.
3- sur le bénéfice du départ volontaire prévu par le PSE
Aux termes de ses écritures Mme [W] affirme qu'indépendamment du bien fondé de la résiliation judiciaire ou du licenciement, elle bénéficie du dispositif de volontariat mis en place par la société BMS au motif que l'employeur s'est engagé unilatéralement par anticipation à l'adoption du PSE à ouvrir le bénéfice du dispositif de départ volontaire à tous les salariés que leurs postes soient impactés ou pas par la réorganisation et qu'en outre, le poste de Mme [W] était bien impacté.
L'employeur expose que le dispositif de départ volontaire est soumis à des conditions d'éligibilité précises, que la société BMS n'a pas pris avant la fin de la procédure d'information consultation du comité d'entreprise sur le projet de PSE l'engagement de faire bénéficier du dispositif de volontariat l'ensemble des salariés sans autre condition. Mme [W] le savait avant le courrier du 28 février 2017. Il indique également qu'il n'a pas incité la salariée à se porter volontaire et l'a informée des conditions d'éligibilité. Enfin, il fait valoir que le poste de Mme [W] n'était pas impacté par la réorganisation.
En l'espèce, le PSE (pièce n°5 p.36 intimée) indique à la rubrique 'conditions d'éligibilité' que le candidat au volontariat peut 'être un salarié n'appartenant pas à une catégorie concernée mais dont le départ volontaire pour la réalisation d'un projet professionnel externe permettrait le reclassement au sein de BMS Sarl d'un salarié impacté.'
L'employeur, contrairement à ce qu'affirme la salariée, n'a pas pris d'engagement de faire bénéficier du dispositif de volontariat l'ensemble des salariés sans autre condition avant la fin de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise sur le projet de PSE.
Il résulte des motifs ci-dessus du présent arrêt, que le contenu des réunions d'informations de la fin 2016 tel que retranscrit dans l'attestation de Mme [K], décrit les différentes étapes de la procédure d'information sur le projet de réorganisation. Il est notamment précisé que 'd'une part le départ doit impérativement permettre d'éviter un licenciement permettant le reclassement interne direct ou indirect d'un collaborateur visé par une mesure potentielle de licenciement et d'autre part les salariés qui souhaitent partir dans le cadre d'un départ volontaire devront notamment justifier d'un projet professionnel.'
De même, il a été mentionné ci-dessus que le 2 janvier 2017, à l'occasion de la candidature de Mme [W], il lui a été rappelé par le DRH adjoint, M. [A], qui en atteste, des conditions du plan de volontariat. Enfin, la fiche de candidature du consultant Altedia signée par Mme [W], rappelle ces conditions indiquant en outre que Mme [W] a elle-même bénéficié d'un plan de volontariat, ayant repris le poste d'un salarié non impacté, alors que le sien l'était.
Aucun élément du dossier ne permet d'affirmer comme le fait Mme [W] que l'employeur l'a incitée à se porter volontaire au plan de départ volontaire, alors même que, selon la fiche précitée de Altedia, elle disposait d'une promesse d'embauche dans une société extérieure pour le 31 mars 2017, faisait état de sa volonté de quitter BMS ne voyant plus de possibilité d'évolution au sein de celle-ci, souhaitant que son départ puisse être mis à profit pour un salarié impacté.
Conformément aux motifs précédents du présent arrêt, le contrat de travail de Mme [W] n'a pas été modifié, ses fonctions n'ont pas été supprimées, le poste de son n+1, M. [B], a bien été supprimé, ses fonctions étant reprises par le directeur juridique de BMS dont le contrat de travail a été modifié, Mme [O], en mission d'intérim jusqu'en octobre 2017, n'a pas été engagée en CDI avant le 1er octobre 2017 soit postérieurement au licenciement et n'a pas repris les fonctions de M. [B]. Il a également été répondu sur la catégorie professionnelle à laquelle appartenait Mme [W] dont les fonctions étaient différentes de celles de M. [B].
Le jugement sera confirmé en ce que les premiers juges ont débouté Mme [W] de ses demandes relatives au bénéfice du dispositif de volontariat du PSE.
4- sur les frais irrépétibles et les dépens
Le jugement sera confirmé de ces chefs.
Mme [W] sera condamnée à payer à la société BMS la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement en date du 12 juin 2020 du conseil de prud'hommes de Nanterre,
Y ajoutant,
Dit que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme [G] [W] n'est pas nul,
Rejette la demande de Mme [W] à ce titre,
Condamne Mme [G] [W] à payer à la société Bristol-Myers Squibb la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,
Déboute Mme [W] de sa demande à ce titre,
Condamne Mme [G] [W] aux dépens d'appel.
Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
