COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
DP
Code nac : 34C
12e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 17 OCTOBRE 2019
N° RG 18/06984 - N° Portalis DBV3-V-B7C-SWP4
AFFAIRE :
[N] [H]
...
C/
[R] [L]
...
SAS R & B GROUPE venant aux droits de AB-FOUR
Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 27 Septembre 2018 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
N° Chambre :
N° Section :
N° RG : 2016F02224
Expéditions exécutoires
Expéditions
Copies
délivrées le :
à :
Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT
Me Anne-laure DUMEAU
Me Anne-laure WIART,
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DIX SEPT OCTOBRE DEUX MILLE DIX NEUF,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [N] [H]
né le [Date naissance 3] 1970 à [Localité 10]
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Localité 6]
Représentant : Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 - N° du dossier 18078118 - Représentant : Me David-olivier BAC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0541
SARL O&P CONSULTING
N° SIRET : 539 42 9 4 15
[Adresse 7]
[Localité 8]
Représentant : Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 - N° du dossier 18078118 - Représentant : Me David-olivier BAC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0541
APPELANTS
****************
Madame [R] [L]
de nationalité Française
[Adresse 1]
[Localité 9]
Représentant : Me Anne-laure DUMEAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 - N° du dossier 42471
Représentant : Me Philippe LEPEC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS R 241 substitué par Me SMADJA
SA FIP CROISSANCE ET FINANCEMENT
N° SIRET : 428 16 7 5 10
[Adresse 4]
[Localité 5]
Représentant : Me Anne-laure WIART, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 437 - N° du dossier 24377
Représentant : Me Michel LAVAL de la SCP MICHEL LAVAL & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0108 -
SAS AB-FOUR
N° SIRET : 492 272 810
[Adresse 7]
[Localité 8]
Représentant : Me Anne-laure DUMEAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 - N° du dossier 42471
Représentant : Me Philippe LEPEC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS R 241 substitué par Me SMADJA
SA FIP HEXAGONE PATRIMOINE 1
N° SIRET : 428 16 7 5 10
[Adresse 4]
[Localité 5]
Représentant : Me Anne-laure WIART, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 437 - N° du dossier 24377
Représentant : Me Michel LAVAL de la SCP MICHEL LAVAL & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0108 -
SA FIP HEXAGONE PATRIMOINE 2
N° SIRET : 428 16 7 5 10
[Adresse 4]
[Localité 5]
Représentant : Me Anne-laure WIART, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 437 - N° du dossier 24377
Représentant : Me Michel LAVAL de la SCP MICHEL LAVAL & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0108 -
INTIMEES
****************
SAS R & B GROUPE venant aux droits de AB-FOUR
[Adresse 7]
[Localité 8]
Représentant : Me Anne-laure DUMEAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 - N° du dossier 42471
Représentant : Me Philippe LEPEC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS R 241 substitué par Me SMADJA
PARTIE INTERVENANTE
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Juin 2019 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Thérèse ANDRIEU, Président,
Madame Florence SOULMAGNON, Conseiller,
Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire,
Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,
EXPOSÉ DU LITIGE
Le 16 janvier 2005, M. [H] a rejoint en qualité de directeur associé le cabinet R&B Partners spécialisé dans le domaine de l'assurance du secteur bancaire.
Le 1er octobre 2006, son contrat de travail a été transféré à la société AB Four, détenant l'intégralité des actions du cabinet R&B Partners.
Le 10 février 2009, M. [H] a été nommé président de la société R&B Partners.
Le 29 mars 2011, M. [H] a été désigné président de la société AB Four et Mme [L], directeur général.
À cette même date, une opération de LBO a été engagée. Cette opération de LBO a été rendue possible par un prêt bancaire octroyé à la société AB Four par un pool bancaire.
Le groupe Turenne Capital Partenaires est également entré au capital de la société AB Four suivant un contrat d'émission d'obligations convertibles en actions (OCA), par l'intermédiaire de trois de ses fonds d'investissementde proximité (FIP) dénommés : Hexagone Patrimoine I, Hexagone Patrimoine II et Croissance et Financement.
Un pacte d'associés a été conclu par ailleurs entre les actionnaires de la société AB Four.
Le 27 janvier 2012, les associés de la société AB Four ont nommé à sa présidence la société O&P Consulting qui deviendra OPH, représentée par son gérant M. [H], seul actionnaire. Mme [L] se faisait substituer, en qualité de directeur général, par la société [R] [L] [T] qui deviendra [R] [L] Conseil.
Le 24 juillet 2015, faute de pouvoir honorer une échéance de remboursement du prêt octroyé par le pool bancaire de 250 000 euros au 30 juin 2015, une requête aux fins de nomination d'un conciliateur a été déposée par la société AB Four devant le tribunal de commerce de Paris lequel par ordonnance du 23 novembre 2015 a désigné Me [Z] [G], conciliateur, puis mandataire ad hoc par ordonnance du 12 janvier 2016..
Le 13 avril 2016, un protocole d'accord de rééchelonnement était signé entre les banques concernées et la société AB Four, sa filiale et ses associés.
Le 13 juillet 2016, le groupe Turenne Capital Partenaires (représentant les trois fonds associés FIP) a convoqué les associés de la société AB Four à une assemblée générale extraordinaire, en même temps qu'il notifiait à la société AB Four un bulletin de souscription de 256 actions par conversion d'obligations convertibles.
Le 29 juillet 2016, l'assemblée générale extraordinaire a décidé la révocation de son président, la société O&P Consulting, représentée par Monsieur [H], et a nommé en remplacement la société [R] [L] Conseil, représentée par Mme [R] [L].
La société O&P Consulting a contesté sa révocation, son caractère brutal et vexatoire, ainsi que la régularité de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016.
Une seconde assemblée générale extraordinaire a été convoquée le 6 septembre 2016 avec un ordre du jour analogue au précédent.
Par actes des 2,7 et 8 novembre 2016, la société O&P Consulting représentée par M. [H] et ce dernier ont sollicité devant le tribunal de commerce de Nanterre la condamnation de la société AB Four, des fonds Hexagone Patrimoine I, Hexagone Patrimoine II et Croissance et Financement ( ci-après dénommées collectivement les "sociétés FIP") ainsi que celle de Mme [R] [L] à réparer le préjudice qu'ils estiment avoir subi du fait de cette révocation.
Par jugement du 27 septembre 2018, le tribunal de commerce de Nanterre a :
- rejeté la fin de non-recevoir à l'encontre de M. [H] et l'a déclaré recevable en son action ;
- déclaré irrecevable l'ensemble des demandes formées à l'encontre de Mme [R] [L] à titre personnel ;
- déclaré irrecevable l'ensemble des demandes formées à l'encontre des associés FIP Hexagone patrimoine I, FIP Hexagone Patrimoine II, et Croissance et Financement,
- déclaré régulière l'assemblée générale extraordinaire de la société AB Four réunie le 29 juillet 2016 ;
- débouté M. [H] et la société O&P Consulting de l'ensemble de leurs demandes d'indemnisation relative à la révocation de la société O&P Consulting , ainsi qu'au titre des "management fees", au titre de la clause de non-concurrence et au titre d'un abus de majorité formulé à l'encontre de la société AB Four ;
- condamné, in solidum, M. [H] et la société O&P Consulting à payer la somme de 300 € à chacun des défendeurs au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné in solidum M. [H] et la société O&P Consulting aux entiers dépens.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Vu l'appel interjeté le 11 octobre 2018 par M. [H] et la société O&P Consulting par acte visant expressément toutes les dispositions du jugement entrepris.
Vu les dernières conclusions notifiées le 5 mars 2019 par lesquelles M. [H] et la société OPH, anciennement dénommée O&P Consulting, demandent à la cour de :
Déclarer recevable l'appel régulièrement interjeté par M. [H] et la société O&P Consulting aujourd'hui dénommée OPH et le dire bien fondé.
Infirmer le jugement rendu le 27 septembre 2018 par le tribunal de commerce de Nanterre
en toutes ses dispositions.
Et statuant à nouveau :
Vu l'article L. 211-3 du code monétaire et financier,
Vu l'article L 228-1 du code de commerce,
Vu les articles 11.3 et 19.01 des statuts de la société AB Four,
- dire et juger que l'assemblée générale de la société AB Four réunie le 29 juillet 2016 n'est
pas régulière et que par conséquent, la société O&P Consulting (aujourd'hui dénommée OPH) est demeurée présidente de la société AB Four jusqu'à ce qu'une nouvelle assemblée générale en date du 6 septembre 2016 décide sa révocation,
- dire et juger qu'en convoquant une nouvelle assemblée générale le 6 septembre 2016, la société AB Four a nécessairement reconnu l'irrégularité affectant les votes exprimés à l'occasion de la précédente assemblée du 29 juillet 2016,
- dire et juger que M. [H] s'étant vu supprimer tous ses outils de travail dès le 29 juillet, la société O&P Consulting a été mise à l'écart de la vie sociale de la société AB FOUR dès le 29 juillet 2016 alors même qu'elle aurait dû pouvoir exercer son mandat de présidente jusqu'au 6 septembre 2016,
- dire et juger qu'en décidant, pour des motifs personnels, d'installer une nouvelle équipe dirigeante au détriment de l'expérience de M. [H], les intimés actionnaires de la société AB Four ont privilégié leurs intérêts personnels par rapport à l'intérêt de la société AB Four, ce qui constitue un abus de majorité,
- dire et juger qu'en jugeant que « M. [N] [H] n'avait plus de contrat de travail de AB Four depuis le 31 janvier 2011 » (jugement, page 18), le tribunal de commerce de Nanterre a outrepassé ses prérogatives puisqu'une telle appréciation relève de la compétence exclusive de la juridiction prud'homale saisie par ailleurs,
En conséquence :
- condamner la société AB Four à verser aux appelants la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour sanctionner les conditions brusques et vexatoires dans lesquelles est intervenue la révocation de la société O&P Consulting,
- condamner la société AB Four à verser à la société OPH (anciennement dénommée O&P Consulting) la somme de 24.000 € au titre des « management fees » qui lui sont dus pour la période du 1 er août au 6 septembre 2016,
- condamner, in solidum, les intimés à verser à M. [N] [H] la somme de 11.333 € afin de l'indemniser du préjudice résultant de l'application de la clause de non concurrence prévue au pacte d'associés pour la période du 6 au 23 septembre 2016, qui aboutissait à lui interdire d'exercer toute activité professionnelle au cours de cette période,
A titre subsidiaire, si la cour devait retenir que la révocation de la société O&P Consulting a été décidée régulièrement lors de l'AG du 29/07/2016, : condamner in solidum les intimés à verser à M. [H] la somme de 38.000 € en réparation du préjudice résultant de la clause de non-concurrence pour la période du 29/07 au 23/09/2016,
- condamner in solidum les 3 FIP et Mme [L] (en leur qualité d'actionnaires majoritaires de la société AB Four) à verser à M. [H] la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts afin de sanctionner leur attitude contraire à l'intérêt social de la société AB Four, constitutive d'un abus de majorité,
- débouter les intimés de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,
- condamner in solidum les intimés à verser aux appelants la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
-les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Vu les conclusions notifiées le 15 avril 2019 par lesquelles les sociétés FIP demandent à la cour de :
Vu les articles 901 et 58 du code de procédure civile,
Vu les articles 1134 et suivants du code civil,
Vu les articles 31 et 32 du code de procédure civile,
Vu les articles L. 225-163 alinéa 4, L. 235-3 et L. 227-1 et suivants du Code de commerce,
- dire et juger nulle la déclaration d'appel du 11 octobre 2018 ;
- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 27 septembre 2018 en ce qu'il a :
(i) déclaré irrecevable l'ensemble des demandes formées à l'encontre personnel (sic) de [R] [L],
(ii) déclaré irrecevable l'ensemble des demandes formées à l'encontre des associés FIP Hexagone Patrimoine 1, FIP Hexagone Patrimoine 2 et Croissance et Financement,
(iii) déclaré régulière l'assemblée générale extraordinaire de la société AB Four réunie le 29 juillet 2016,
(iv) débouté O&P Consulting et [N] [H] de l'ensemble de leurs demandes ;
- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les défendeurs à l'encontre d'[N] [H] ;
- débouter OPH et [N] [H] de toutes les demandes plus amples ;
- condamner OPH et [N] [H], in solidum, à verser à Turenne Capital Partenaire la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner OPH et [N] [H], in solidum, aux entiers dépens.
Vu les conclusions notifiées le 6 février 2019 par la société R&B Groupe aux fins d'intervention volontaire de la société R&B Groupe venant aux droits de la société AB Four par suite d'une fusion absorption,
Vu les conclusions notifiées le 6 février 2019 par Mme [L] et la société R&B groupe venant aux droits de la société AB Four, intervenante volontaire par lesquelles elles demandent à la cour de :
Vu les articles 1134 ancien et suivants du code civil,
Vu les articles L.227-1 et L.225-149 du code de commerce,
Vu les articles 696, 700, 960 et 961 du code de Procédure Civile,
- Déclarer la société OPH irrecevable en ses conclusions d'appel et, à tout le moins, mal fondée en son appel ;
- Déclarer M. [N] [H] recevable mais mal fondé en son appel ;
- Déclarer Mme [R] [L] et la Société R&B Groupe venant aux droits de la société AB Four recevables et bien fondés en leurs conclusions d'Intimées ;
En conséquence :
- confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions et plus particulièrement en ce qu'elle a :
- confirmé irrecevable l'ensemble des demandes formées à l'encontre personnelle de
Mme [R] [L] ;
- déclaré régulière l'Assemblée Générale Extraordinaire de la société AB FOUR réunie le 29 juillet 2016, notamment dans ses aspects relatifs à la révocation de la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, de ses fonctions de Président de la Société AB Four ;
- débouté M. [N] [H] et la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, de l'ensemble de leurs demandes d'indemnisations formulées à l'encontre de Mme [L] et de la société AB Four, notamment celles concernant les dommages et intérêts sur la révocation de la Société O&P Consulting, celles relatives aux « management fees », au titre de la clause de non concurrence et au titre d'un abus de majorité ;
- condamné in solidum M.[N] [H] et la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, à payer à la société AB-FOUR la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné in solidum M. [N] [H] et la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, à payer à Mme [R] [L] la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné in solidum M.[N] [H] et la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, aux entiers dépens de la première instance;
Y ajoutant :
- condamner in solidum M.[N] [H] et la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, à payer à la société R&B GROUPE venant aux droits de la société AB Four la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
-condamner in solidum M.[N] [H] et la société O&P Consulting, nouvellement dénommée OPH, à payer à Mme [R] [L] la somme de 8000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
- condamner in solidum M.[N] [H] et la société O&P Consulting aux entiers dépens de l'appel ;
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 16 avril 2019.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées par les parties et au jugement dont appel.
MOTIFS DE LA DÉCISION
À titre liminaire, la cour, tenue par le seul dispositif des conclusions, rappelle qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes des parties tendant à «donner acte », « constater », « dire et juger », dans la mesure où elles ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile.
Sur l'intervention volontaire de la société R&B Groupe
La société R&B Groupe déclare intervenir volontairement aux droits de la société AB Four par voie d'absorption de la société AB Four.
Aucune autre partie ne s'exprime sur ce point.
La cour déclarera recevable l'intervention volontaire de la société R&B Groupe et dira que la société R&B Groupe vient aux droits de la société AB Four par suite d'une fusion absorption à effet du 23 novembre 2018, ainsi que l'extrait Kbis de la société AB Four du 26 juin 2019 et le certificat de parution au BODACC du 27 novembre 2018, produits par note en délibéré du 2 juillet 2019, autorisée par la cour, permettent de le constater.
Sur la nullité de la déclaration d'appel
Les sociétés FIP font valoir, au visa des articles 901 et 58 du code de procédure civile, que l'absence de l'adresse de M. [H] à la déclaration d'appel ainsi que l'erreur portant sur la dénomination sociale d'OPH et sur le siège social doivent entraîner la nullité de la déclaration d'appel, cette dissimulation rendant impossible toute mesure d'exécution ce qui constitue un grief.
La société R&B Groupe et Mme [L] ne s'expriment pas sur ce point.
La société OPH et M. [H] soutiennent avoir régularisé ces erreurs par voie de conclusions et ajoutent que les sociétés FIP ne rapportent pas la preuve d'un grief.
Les irrégularités dénoncées par les sociétés FIP relèvent, non des irrégularités de fond limitativement énumérées à l'article 117 du code de procédure civile, mais des irrégularités de forme qui ne peuvent entraîner la nullité de la déclaration d'appel qu'à la condition que les sociétés FIP rapportent la preuve du grief que leur cause ce vice de forme.
À cet égard, la société OPH et M. [H] ayant régularisé par voie de conclusions en cours de procédure les erreurs reprochées, l'éventuelle difficulté d'exécution de la décision à venir due à ces erreurs a disparu de sorte que l'existence d'un grief n'est pas rapporté.
Au surplus, par application des articles 914 et 771 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état, est jusqu'à son dessaisissement, à l'exclusion de toute autre formation de la cour, seul compétent pour statuer sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l'instance.
Il est constant que les exceptions de nullité tant de fond que de forme, prévues à la section III du code de procédure civile, section comprise dans le chapitre II intitulé « Les exceptions de procédure », constituent des exceptions de procédure, qui relèvent en conséquence de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état.
Les sociétés FIP seront déboutées de leur demande de nullité.
Sur les fins de non recevoir
- sur l'irrecevabilité de la demande de M. [H] à l'encontre des intimés relative à la révocation pour défaut d'intérêt à agir
Les sociétés FIP, au visa des articles 122, 31 et 32 du code de procédure civile, sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à leur demande d'irrecevabilité de la demande de M. [H] alors que ce dernier n'a aucun intérêt à agir contre la révocation de la société OPH qui ne le concerne pas.
La société R&B Groupe et Mme [L] concluent dans le même sens.
M. [H], bien qu'ayant interjeté appel sur le tout, sollicite la confirmation du jugement qui l'a déclaré recevable en son action au motif qu'il a un intérêt personnel à agir puisque représentant légal (gérant) de la société OPH, présidente de la société AB Four, il reste soumis aux mêmes obligations que celle-ci en sa qualité de présidente notamment en termes de responsabilité civile et pénale.
L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention.
Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription,le délai préfix, la chose jugée.
Il résulte des dispositions de l'article L. 227-7 du code de commerce applicable aux sociétés anonymes par actions simplifiées que lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiées, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent.
M. [H] a ainsi un intérêt à agir, en sa qualité de gérant de la société OPH, révoqué de son mandat de président de la société AB Four aux droits de la quelle vient la société R&B Groupe, société anonyme par actions simplifiée, puisqu'il encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il était lui-même dirigeant de la société AB Four aux droits de la quelle vient la société R&B Groupe R&B.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
- sur l'irrecevabilité des demandes formées par M. [H] et la société OPH à l'encontre des associés (les sociétés FIP et Mme [L]) de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe
Les sociétés FIP, sollicitent, au visa des textes précités, la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable l'ensemble des demandes formées contre elles, la responsabilité de la révocation d'un dirigeant social pesant sur la société et non sur les associés, la preuve d'une faute "détachable" commise par les associés, à titre personnel, n'étant pas rapportée.
La société R&B et Mme [L] concluent dans le même sens sollicitant que soient déclarées irrecevables les demandes formées par M.[H] et la société OPH contre Mme [L].
M. [H] et la société OPH sollicitent l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes formées contre les associés de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe, à savoir les sociétés FIP et Mme [L], soutenant, d'une part, que M. [H] a subi un préjudice résultant de l'application de la clause de non concurrence, considérée comme abusive, figurant au pacte d'associés, le privant d'une rémunération pour la période du 6 au 23 septembre 2016, subsidiairement, pour la période du 29 juillet au 23 septembre 2016 si sa révocation devait être considérée comme régulière. Ils soutiennent, d'autre part, que les associés de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe, ont commis un abus de majorité privilégiant leurs intérêts personnels au détriment de l'intérêt social de la société AB Four.
sur la demande relative à la révocation
Il résulte des dernières écritures de M.[H] et de la société OPH que la demande indemnitaire au titre de la révocation présentée comme abusive et vexatoire est uniquement dirigée contre la société AB Four et non contre les associés de cette dernière, de sorte que cette demande est recevable.
sur la demande relative à la clause de non concurrence et à l'abus de majorité
Les demandes indemnitaires dérivant, d'une part, de l'application d'une clause de non concurrence issue du pacte d'associés et, d'autre part, d'un abus de majorité sont dirigées, en revanche, contre les associés (les sociétés FIP et Mme [L]) de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe.
La clause de non concurrence dont M. [H] considère qu'elle est abusive, est insérée à l'article 5.2.1 du pacte d'associés signé le 29 mars 2011 notamment par Mme [L] (signant alors en sa qualité d'épouse [T]) et les sociétés FIP, M.[H] a donc un intérêt à agir contre les signataires du pacte d'associés.
Le jugement sera infirmé sur ce point.
En revanche, la société OPH qui n'est pas signataire de ce pacte ne dispose pas d' intérêt à agir contre Mme [L] et les sociétés FIP. Sa demande doit être déclarée irrecevable.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Au titre de l'abus de majorité et non de la révocation, M.[H] en qualité d'associé minoritaire dispose d'un intérêt à agir contre les associés majoritaires que sont ensemble Mme [L] et les sociétés FIP. Sa demande est donc recevable.
Le jugement sera infirmé sur ce point.
En revanche la société OPH ne dispose d'aucun intérêt à agir n'étant pas associée de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe. Sa demande n'est donc pas recevable.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la régularité de la tenue de l'assemblée extraordinaire de la société AB Four du 29 juillet 2016
M. [H] et la société OPH sollicitent la réformation du jugement qui a déclaré régulière l'assemblée extarordinaire du 29 juillet 2016. Ils font valoir, au visa des articles 11et 19 des statuts de la société AB Four, que la propriété des actions résultent de l'inscription de celles-ci, au compte individuel d'actionnaire de ces sociétés ainsi qu'au registre des mouvements de titres des actions. Ils soutiennent que l'ordre du jour de l'assemblée extraordinaire avait notamment pour objet de constater la conversion d'obligations convertibles détenues par les sociétés FIP en action, de sorte que ces dernières ne disposaient pas encore d'actions leur permettant d'atteindre, avec Mme [L], la majorité des 2/3 pour obtenir la révocation, les actions des sociétés FIP n'étant pas inscrites au compte individuel d'actionnaire de ces sociétés, ni sur le registre des mouvements de titres. Ils ajoutent que la tenue d'une nouvelle assemblée générale le 6 septembre 2016, vaut reconnaissance de l'irrégularité affectant le vote exprimé à l'occasion de la précédente assemblée du 29 juillet 2016. Ils considèrent ainsi que la révocation n'est pas intervenue le 29 juillet 2016 mais le 6 septembre 2016.
Les sociétés FIP soutiennent, au visa des articles L.225-163, alinéa 4 du code de commerce, que la conversion d'obligations convertibles en actions est réalisée du seul fait de la demande de conversion accompagnée du bulletin de souscription, laquelle a été formée dès le 13 juillet 2016 de sorte qu'elles étaient titulaires de 256 actions lors de l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016 permettant la constitution d'une majorité des 2/3 conduisant à la décision de révocation laquelle est régulière.
Mme [L] et la société R&B soutiennent la même argumentation.
Les dispositions de l'article L.225-163 ont été abrogées par ordonnance du 24 juin 2004.
Il résulte cependant des dispositions de l'article L.225-149 du code de commerce, applicable également aux sociétés par actions simplifiées, que l'augmentation de capital, résultant de l'exercice de droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital, est définitivement réalisée du seul faît de l'exercice des droits et le cas échéant, des versements correspondants. À tout moment de l'exercice en cours et au plus tard lors de la première réunion suivant la clôture de celui-ci, le conseil d'administration ou le directoire constate, s'il y a lieu, le nombre, le montant nominal des actions créées au profit des titulaires des droits au cours de l'exercice écoulé et apporte les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des titres qui le composent.
En l'espèce, l'exercice des droits attachés à la conversion a été notifié le 13 juillet 2016 par lettre recommandée avec demande d'accusé réception avec le bulletin de souscription de 256 actions résultant de la conversion, adressée au siège de la société AB Four à l'intention du président, peu importe que le destinataire quoiqu'avisé ne l'ait pas réclamée.
Les dispositions de l'article 11 des statuts intitulé "Transmission des actions" qui précisent que la propriété des actions résulte de leur inscription en compte individuel, au nom du ou des titulaires, sur les registres tenus à cet effet au siège social ne peuvent faire obstacle à une disposition légale qui ne subordonne pas la réalisation de l'augmentation de capital issue de la conversion, à l'inscription sur le compte de l'actionnaire ou sur le registre de mouvements de titres, et qui ne prévoit pas la possibilité d'y déroger par voie statutaire.
Au surplus, il appartenait au président de la société AB Four de procéder aux formalités d'inscription sur le compte de l'actionnaire dès réception de la notification de conversion, présentée le 15 juillet 2016, et au plus tard lors de l'assemblée du 29 juillet 2016.
L'un des trois fonds des sociétés FIP, détenant 256 actions dès le 13 juillet 2016, a pu valablement participer en qualité d'actionnaires à l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016 et voter la révocation.
La tenue d'une nouvelle assemblée le 6 septembre 2016 ne peut valoir reconnaissance d'une irrégularité dans la tenue de l'assemblée du 29 juillet précédent, dans la mesure ou son ordre du jour ne vise pas à statuer mais à confirmer, entre autres, la conversion des obligations en actions ainsi que la révocation.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré régulière l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016 qui a procédé à la révocation du président.
Sur les conditions de la révocation de la société OPH en qualité de président de la société AB Four
M. [H] et la société OPH sollicitent l'infirmation du jugement qui n'a pas retenu le caractère brutal de la révocation. Ils font valoir que l'ordre du jour de la convocation à l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016 de la société AB Four, à l'initiative des sociétés FIP ne comportait pas la révocation du président jamais évoquée si ce n'est la veille au soir de la tenue de l'assemblée. Ils soutiennent que M. [H] n'a pas eu le temps de prendre connaissance des griefs reprochés et, par conséquent, de préparer sa défense de sorte que cette révocation est brutale.
Les trois sociétés FIP soutiennent au visa de l'article 13.05 des statuts de la société AB Four, que le président peut être révoqué à tout moment sans qu'il soit besoin d'un juste motif par décision des associés statuant à la majorité des 2/3 et qu'un débat contradictoire s'est instauré lors de l'assemblée permettant à M. [H] de s'exprimer sur cette révocation.
Mme [L] et la société R&B concluent dans le même sens.
Il est de principe que la révocation d'un mandataire social d'une société par actions doit être libre.
L'exercice de ce droit de révocation suppose de respecter une obligation de loyauté et ne doit pas dégénérer en abus.
Il résulte des statuts de la société AB Four (Section 1.05 Révocation) que le président peut être révoqué, à tout moment et sans qu'il soit besoin d'un juste motif, par décision de la collectivité des associés statuant à la majorité des deux tiers (2/3) des voix des associés disposant du droit de vote. La révocation n'ouvre droit à aucune indemnisation.
Il n'est pas contesté que la convocation à l'assemblée du 29 juillet 2016 contenant l'ordre du jour et le texte des résolutions ne mentionnait pas l'éventuelle révocation.
Le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juillet 2016 signé par M.[H] en qualité de président et par M.[P], représentant les sociétés FIP, en qualité de secrétaire mentionne le refus par la collectivité des associés de permettre au conseil juridique de M. [H] (M. [O]) d'assister à l'assemblée. Ce procès verbal fait également mention de ce qu'une discussion s'est engagée entre associés confirmant à M.[H] les propos tenus la veille sur son éventuelle révocation "devenue nécessaire compte tenu des performances décevantes de la société et du groupe depuis de nombreux mois". Ce procès verbal fait état de ce que M. [H] a contesté les reproches.
Il s'en déduit que M.[H] a été informé pour la première fois de sa possible révocation la veille de l'assemblée et que ce dernier a été privé de l'assistance de son conseil le jour de la tenue de l'assemblée de sorte qu'il convient de constater qu'il n'a pas été en mesure de présenter utilement sa défense alors que le motif de sa révocation portait sur les performances décevantes de la société ce qui suppose un temps de préparation raisonnable pour répondre à ce grief ce que ne permettait pas une information la veille lors d'un comité stratégique tenue à dix-huit heures - ce qui n'est pas contesté- pour le lendemain matin, l'assemblée étant convoquée à huit heures trente minutes.
Il y a lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que M. [H] avait bénéficié d'un débat contradictoire lui permettant de présenter utilement ses observations à propos de sa révocation.
La cour dira que la société AB Four n'a pas respecté son obligation de loyauté et doit réparer le préjudice causé à M.[H] et la société OPH.
M. [H] fait valoir un préjudice de réputation, sans demander la nullité de la révocation proprement dite, au motif que ses rendez-vous ont été annulés, son accès à sa messagerie supprimé, sa carte bancaire professionnelle bloquée de même que sa ligne téléphonique, et qu'il s'est vu interdire l'accès aux locaux à son retour de congés le 26 août 2016.
Toutefois ces conséquences ne sont pas spécifiquement liées à la brutalité de la révocation mais à la décision de révocation qui reste libre, les statuts prévoyant qu'elle ne s'accompagne d'aucune indemnité.
Seul le préjudice moral sera donc indemnisé à hauteur de la somme de 3000 €.
La société AB Four est condamnée à verser cette somme à M. [H].
La société OPH ne démontrant pas l'existence d'un préjudice propre, sera déboutée de sa demande .
Sur les "management fees"
M. [H] et la société OPH sollicitent l'infirmation du jugement qui a rejeté leur demande au titre du versement de "managements fees". Ils soutiennent que la société OPH est restée présidente de la société AB Four jusqu'au 6 septembre 2016 et qu'à ce titre elle avait droit à la somme de 24 000 eurosTTC.
Les sociétés FIP font valoir que révoquée à compter du 29 juillet 2016, la société OPH ne pouvait plus prétendre à ces honoraires de gestion.
Mme [L] et la société R&B concluent dans le même sens.
La cour ayant constaté que la révocation de la société OPH de son mandat de président de la société AB Four, quoique brusque, était intervenue lors de l'assemblée extraordinaire du 29 juillet 2016, la société OPH ne peut prétendre au versement d'honoraires de gestion pour la période du 29 juillet 2016 au 6 septembre 2016.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la clause de non concurrence
M.[H] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande indemnitaire au motif qu'il ne bénéficiait plus de contrat travail au sein de la société AB Four depuis le 31 janvier 2011, alors qu'il ne réclame pas une contrepartie financière au titre de cette clause de non-concurrence mais des dommages et intérêts, considérant abusive cette clause insérée au pacte d'associés de la société AB Four qui l'a privé de toute rémunération jusqu'au 23 septembre 2016 date de la levée de cette clause.
Les sociétés FIP font valoir l'absence de lien entre la révocation et le caractère prétendument abusif de cette clause de non concurrence figurant au pacte d'associés. Elles soutiennent que cette clause a été acceptée par M. [H] qui n'en sollicite pas la nullité et qui ne rapporte pas la preuve de son préjudice.
Mme [L] et la société R&B font valoir que cette clause de non concurrence s'applique à des associés non salariés et que l'exigence d'une contrepartie financière ne s'applique qu'aux associés salariés de sorte que la clause de non concurrence litigieuse qui ne prévoit pas de rémunération est valable.
La clause de non concurrence (5.2.1) est ainsi rédigée : "Pendant toute la durée de leur présence au capital de la société ou de ses filiales, les dirigeants s'engagent, à ne pas occuper, en France ou à l'étranger directement ou indirectement, de fonctions rémunérées ou non, quelle qu'en soit la nature (associé, mandataire, salarié, consultant, etc.) dans une société ayant une activité concurrente à celles exercées à ce jour ou qui serait exercée par la société aux par ses filiales pendant ladite durée, ou ayant le lien avec l'activité concurrente.".
Insérée dans un pacte d'associés et non dans un contrat de travail, cette clause de non-concurrence n'oblige pas à ce que soit fixée une contrepartie pécuniaire, ni une durée, ni une limitation géographique. En revanche, elle suppose que la restriction soit proportionnée au but recherché.
La restriction imposée aux dirigeants associés de ne pas concurrencer la société dont ils assument la direction en prenant des fonctions au sein de sociétés concurrentes apparaît proportionnée au but recherché à savoir la préservation de l'activité de la société qu'ils dirigent de sorte qu'elle ne présente pas de caractère abusif. La cour relève au surplus que M. [H] en a été relevé par lettre du 23 septembre 2016.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur l'abus de majorité
M. [H] sollicite l'infirmation du jugement qui l'a débouté de sa demande au titre d'un abus de majorité. Il soutient que la révocation dont il a fait l'objet visait à mettre en place une nouvelle équipe dirigeante dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité des associés au détriment de l'intérêt social de la société AB Four constitutif d'un abus de majorité. Il ne demande pas la nullité de la décision de révocation pour abus de majorité mais une réparation indemnitaire.
Les sociétés FIP font valoir que M. [H] ne rapporte pas la preuve d'une action contraire à l'intérêt social et d'une rupture intentionnelle d'égalité entre les actionnaires, ni la preuve de l'existence d'un préjudice subi par les actionnaires minoritaires de sorte que l'abus de majorité n'est pas caractérisé.
Mme [L] fait valoir qu'elle détient une participation minoritaire et ne peut à ce titre être poursuivie pour abus de majorité. Elle soutient que la révocation de M. [H] s'est imposée au vu de sa gestion "calamiteuse" et de la nécessité de sauver l'entreprise de la cessation de paiements.
Il y a abus de majorité lorsque la décision adoptée par les actionnaires majoritaires est contraire à l'intérêt social et a été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres actionnaires. Ces deux critères sont cumulatifs.
En l'espèce, la situation financière de la société AB Four a conduit M. [H] à solliciter par voie de requête le 24 juillet 2015 la désignation d'un conciliateur à l'effet de négocier le rééchelonnement de la dette bancaire aboutissant à la signature d'un protocole d'accord le 13 avril 2016 de restructuration de la dette avec les banques concernées, la société AB Four, la société R&B et les sociétés FIP.
Dans ce contexte de difficultés avérées de la société ce qui n'est pas contesté par M. [H], la mise en place d'une nouvelle équipe dirigeante n'apparaît pas contraire à l'intérêt social de sorte que l'abus de majorité n'est pas caractérisé.
Le jugement sera confirmé sur ce point
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Le jugement sera infirmé sur les dispositions relatives aux dépens et à l'indemnité de procédure.
Chacune des parties supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel.
Il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ni en première instance ni en appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire,
Rejette la demande de nullité de la déclaration d'appel;
Dit recevable l'intervention volontaire de la société R&B Groupe, venant aux droits de la société AB Four,
Confirme, le jugement entrepris du 27 septembre 2018 du tribunal de commerce de Nanterre sauf :
- en ce qu'il a déclaré irrecevables l'ensemble des demandes formées par M. [H] à l'encontre des sociétés FIP et de Mme [L], associées de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe,
- en ce qu'il a débouté M. [H] et la société OPH de leur demande indemnitaire au titre de la révocation du mandat de président de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe,
- en ce qu'il a accordé une indemnité de procédure à la société AB Four ainsi qu'aux sociétés FIP et Mme [L] et dit que les dépens seront à la charge de M.[H] et de la société.
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,
Dit recevables mais mal fondées, les demandes de M. [H] au titre de la clause de non concurrence, formées à l'encontre des sociétés FIP et de Mme [L], associées de la société AB Four aux droits de la quelle vient la société R&B Groupe,
Dit recevables mais mal fondées les demandes de M. [H] et de la société OPH au titre de l'abus de majorité, formées à l'encontre des sociétés FIP et de Mme [L], associées de la société AB Four aux droits de la quelle vient la société R&B Groupe,
Dit que la révocation du mandat de président de la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe, est intervenue brutalement,
Condamne la société AB Four aux droits de laquelle vient la société R&B Groupe, à payer la somme de 3 000 euros à M. [H],
Rejette toutes autres demandes,
Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel
Dit qu'il n'y a lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
signé par Madame Thérèse ANDRIEU, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,
