France, Cour d'appel de Versailles, 5e chambre, 24 janvier 2019, 16/05860

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 80A

5e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 JANVIER 2019

N° RG 16/05860

N° Portalis DBV3-V-B7A-RGFM

AFFAIRE :

[P] [U]

SA PAGES JAUNES

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 29 Novembre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE-BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : 15/00090

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Claude EBSTEIN,

la SELARL LUSIS AVOCATS

Le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE JANVIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [P] [U]

né le [Date naissance 1] 1972 à [Localité 1] (ISRAEL)

de nationalité Française

[Adresse 1]

Représentant : Me Claude EBSTEIN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0043

APPELANT

****************

SA PAGES JAUNES

[Adresse 2]

Représentant : Me Hortense GEBEL de la SELARL LUSIS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0081 - Représentant

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Novembre 2018 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,

Madame Caroline BON, Vice présidente placée,

Greffier, lors des débats : Madame Florence PURTAS,

Suivant contrat à durée indéterminée du 8 novembre 1999, M. [P] [U] a été engagé par la société Office d'annonces, aux droits de laquelle vient désormais la société Pages Jaunes, en qualité de ' télévendeur prospects . La relation contractuelle était soumise aux dispositions de la convention collective de la publicité.

Après avoir occupé le poste de ' télévendeur clients , il a été promu, le 17 juin 2002, ' conseiller commercial , avec le statut de voyageur-représentant-placier (ci-après autrement désigné 'VRP') le faisant désormais relever de la convention collective des VRP ainsi que des dispositions des articles L. 7311-1 et suivants du code du travail. Un avenant du 12 septembre 2011 a modifié les modalités de prospection et les modalités de calcul et de versement des commissions et rémunération spéciale.

La société Pages Jaunes est une filiale détenue à 100 % par le groupe Solocal, lui-même composé de plusieurs entreprises intervenant principalement dans le secteur d'activité de la publicité. Elle assure trois métiers principaux : l'édition de contenu et de services locaux, le média local et le conseil en communication locale.

La Société intervient, d'une part, sur le marché de la publicité sur les supports de presse, magazines, télévision, radio, cinéma et affichage (dit 'marché offline') et, d'autre part, sur le marché de la publicité sur internet fixe et mobile pour les annonceurs locaux et nationaux (dit 'marché online'). Elle emploie plus de 4 000 salariés.

L'activité de la société Pages Jaunes la fait relever de la convention collective nationale de la publicité française mais elle applique également celle des VRP pour les personnels concernés ainsi qu'une convention d'entreprise dite ' Pages Jaunes .

A compter du 2 février 2013, la société Pages Jaunes a initié un processus d'information et de consultation de son comité d'entreprise au sujet de la transformation envisagée de son modèle économique. Elle souhaitait, notamment, modifier les critères d'attribution des portefeuilles clients, modifier les systèmes de rémunération des commerciaux, représentant environ 1 645 salariés, et procéder à 22 licenciements. La négociation portait, d'une part, sur la conclusion d'un accord de méthode et de moyens en application de l'article L. 1233-21 du code du travail et, d'autre part, sur la conclusion d'un accord de mesures sociales d'accompagnement déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (aussi désigné 'PSE').

Le 2 juillet 2013, la Société a engagé une négociation avec les instances représentatives du personnel, laquelle aboutissait à la signature, le 20 novembre 2013, par trois des cinq organisations syndicales, la CFE-CGC, le Syndicat autonome et Force Ouvrière, d'un accord collectif portant plan de sauvegarde de l'emploi (ci-après désigné PSE).

Le 1er décembre 2013, la société Pages Jaunes a adressé ce plan à la DIRECCTE qui le validait par décision du 2 janvier 2014. Cette réorganisation engendrait, au final, 281 licenciements économiques, de nombreux salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail.

C'est dans ce contexte que, par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 janvier 2014, la Société a proposé à M. [U] la modification de son contrat de travail. Etaient ainsi envisagés :

- la poursuite de l'exercice de ses fonctions commerciales au sein de l'agence de [Localité 2] sous l'intitulé de poste « conseiller communication digitale spécialiste » ;

- le bénéfice d'un statut de cadre, catégorie 3, niveau 2, selon les dispositions de la convention collective de la publicité ;

- une rémunération composée d'un salaire fixe mensuel de 3 190,16 euros et d'une prime variable représentant, à objectifs atteints, 60% de sa rémunération annuelle fixe, soit la somme de 22 969 euros bruts hors remboursement de frais ;

-et une durée annuelle de 210 jours travaillés.

Elle lui adressait, dans le même temps, une fiche explicative de cette nouvelle fonction, laquelle reprenait les principaux éléments du contrat de travail proposé ainsi qu'un comparatif entre les statuts de VRP et de cadre.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 février 2014, M. [U] a informé la société Pages Jaunes qu'il s'opposait à la modification de son contrat de travail sans toutefois en indiquer les raisons.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 février 2014, la Société a informé M. [U] de l'ouverture, pour une période de deux mois, d'une phase destinée à la recherche de solutions de reclassement en interne (Pages Jaunes et groupe SoLocal) et sur le territoire français, le salarié n'ayant pas donné son accord pour recevoir des offres de reclassement à l'étranger.

Au cours de cette période, M. [U] a été dispensé de toute activité professionnelle et a perçu une rémunération mensuelle moyenne de 5 198,30 euros.

Par deux courriers des 20 février et 28 mars 2014, plusieurs postes au sein de la société Pages Jaunes ont été proposés à M. [U] qui ne donnait suite à aucun d'eux.

Entre temps, par une requête du 3 mars 2014, un salarié protégé de la société Pages Jaunes a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise aux fins d'obtenir l'annulation du PSE signé le 20 novembre 2013. Son recours a été rejeté par décision du 22 mai 2014.

En l'absence de toute possibilité de reclassement, la société Pages Jaunes a notifié à M. [U], par lettre recommandée du 30 avril 2014, son licenciement pour motif économique.

Le 9 mai 2014, M. [U] a adhéré au congé de reclassement prévu par le PSE pour une durée de 12 mois. Une convention a été signée en ce sens le 15 juillet 2014, laquelle prévoyait, entre autres clauses, une indemnité mensuelle de 5 198,30 euros pendant la période correspondant à la durée du préavis puis de 4 158,64 euros pour la période postérieure.

Par décision du 22 mai 2014, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la requête déposée devant lui aux fins d'annulation du PSE.

Au jour de la rupture de la relation contractuelle, M. [U] était âgé de 42 ans et bénéficiait d'une ancienneté de plus de 15 ans. Son salaire brut moyen mensuel au regard des 12 derniers mois travaillés s'élevait, selon le salarié, à la somme de 7 430,40 euros et, selon la Société, à la somme de 5 198,30 euros.

Par arrêt du 22 octobre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé la décision du 2 janvier 2014 de la DIRECCTE ainsi que le jugement du 22 mai 2014 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, considérant que le caractère majoritaire de l'accord du 20 novembre 2013 n'était pas établi puisque le signataire au nom du syndicat Force Ouvrière n'avait pas été formellement désigné en qualité de délégué syndical central.

Deux recours ont alors été déposés devant le Conseil d'Etat à l'encontre de cet arrêt, le premier à l'initiative de la Société Pages Jaunes, le 10 novembre 2014 et, le second, par le ministère du travail, le 16 décembre 2014. Par décision du 10 mars 2015, la Société était déboutée de sa demande de suspension de l'exécution provisoire de l'arrêt contesté.

Contestant la validité ainsi que le caractère réel et sérieux de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 20 janvier 2015 afin d'obtenir la condamnation de la société Pages Jaunes à lui verser, en retenant un salaire brut moyen mensuel de 7 430,40 euros, les sommes suivantes :

. 264 785 euros d'indemnité pour licenciement économique irrégulier ;

. 20'279, 15 euros de rappel d'indemnité de licenciement';

. 6'696, 30 euros de rappel de préavis';

. 669 euros de congés payés afférents';

. 16'071,12 euros au titre du rappel d'allocation de congé de reclassement';

. 1'607 euros de congés payés afférents ;

. 113'500 euros d'indemnité de clientèle';

. 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par décision du 22 juillet 2015, le Conseil d'Etat a confirmé l'arrêt rendu le 22 octobre 2014 par la cour administrative d'appel de Versailles.

Par arrêt du 24 mars 2016, la Cour de cassation a rejeté la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l'article L. 1235-16 du code du travail qui lui avait été soumise par le conseil de prud'hommes de Troyes sur demande de la Société Pages Jaunes.

Par jugement du 29 novembre 2016, le conseil de prud'hommes a fait partiellement droit aux demandes de M. [U] et, retenant un salaire de 7 430,40 euros, a condamné la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes':

. 52 500 euros bruts d'indemnité pour licenciement irrégulier prévue à l'article L. 1235-16 du code du travail ;

. 20'279 euros bruts au titre du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement';

.1 000 au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il a également ordonné à la société Pages Jaunes remette à M. [U] un certificat de travail, une attestation pour le Pôle Emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes aux dispositions de son jugement et dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire au-delà des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail. Il a condamné la Société à supporter les dépens.

M. [U] a interjeté appel partiel de cette décision par déclaration au greffe du 26 décembre 2016 et, après clôture de la mise en état, les parties ont été convoquées à l'audience du 13 septembre 2018, pour plaidoirie.

Reprenant oralement ses conclusions écrites auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. [U] demande à la cour de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé son salaire à la somme de 7 430,40 euros et en ce qu'elle a condamné la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes :

. 20 279 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

. 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Il sollicite par contre l'infirmation du surplus de ses dispositions et, statuant à nouveau, demande à la cour de condamner la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes :

. 264 785 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son licenciement économique irrégulier ;

. 6 696,30 euros à titre de rappel de préavis ;

. 669 euros de congés payés afférents ;

.16 071,12 euros de rappel d'allocation de congé de reclassement ;

. 1 607 euros de congés payés afférents ;

. 113 505 euros d'indemnité de clientèle ;

. 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il sollicite en outre l'exécution provisoire de la décision à intervenir et de dire que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal.

Pour sa part, la société Pages Jaunes, relevant appel incident, demande à la cour, à titre principal, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [U] les sommes suivantes

. 52 500 euros bruts d'indemnité sur le fondement de l'article L. 1235-16 du code du travail ;

. 20 279 euros bruts de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

. 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

et, statuant à nouveau, de :

. limiter l'indemnité allouée à M. [U] en application de l'article L. 1235-16 du code du travail du travail au plancher légal, c'est-à-dire au montant des six derniers mois de salaire ce qui, selon

l'attestation remise au Pôle Emploi, représente la somme de 31 079,64 euros bruts ;

. débouter le salarié de ses autres demandes ;

. et de condamner ce dernier aux entiers dépens.

A titre subsidiaire, si la cour accordait à M. [U] une indemnité de clientèle, elle demande qu'il soit ordonné à ce dernier le remboursement de l'indemnité de licenciement qu'il a perçue au titre de la rupture du contrat de travail. Elle demande enfin à la cour de limiter le rappel de l'indemnité conventionnelle de licenciement alloué à M. [U] la somme de 5 848,31 euros et celui de l'allocation de congé de reclassement' à la somme de 5 412,51 euros.

En tout état de cause, elle demande à la cour de condamner M. [U] aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Christophe Debray, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.

MOTIFS DE LA COUR

Sur les conséquences de l'annulation de la validation de l'accord collectif du 20 novembre 2013

M. [U] soutient que l'annulation de la décision de validation d'un accord collectif portant PSE, au motif qu'il ne résulte d'aucun accord majoritaire, équivaut à son absence au sens de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et qu'elle doit donc être sanctionnée comme telle. En conséquence, le conseil de prud'hommes ne pouvait écarter l'application des dispositions des articles L. 1235-10 et 11 du code du travail.

Pour sa part, la Société estime que l'annulation de l'accord collectif n'a remis en cause ni l'existence ni le contenu du PSE de sorte que, d'une part, son invalidation ultérieure n'entraîne pas la nullité du licenciement de M. [U] et, d'autre part, que l'indemnisation qui lui est due doit se faire au regard exclusif de l'article L. 1235-16 du code du travail. Elle explique que l'annulation de la décision de validation de l'accord collectif relatif au PSE est la conséquence d'une négligence de l'administration qui n'a pas vérifié le mandat d'un des signataires et non d'une erreur de sa part. Elle souligne que si elle avait refusé au délégué syndical central FO le droit de participer aux négociations et à la conclusion de l'accord litigieux au seul motif de l'absence de mandat écrit, alors qu'il avait fait l'objet de désignations successives dans l'entreprise depuis 1996, qu'il était notoirement reconnu dans son mandat et qu'il avait signé plusieurs accords collectifs depuis la tenue des dernières élections professionnelles, on lui aurait reproché un délit d'entrave. Enfin, la Société relève que M. [U] ne justifie pas d'un préjudice lié à cette annulation, rappelant qu'il n'existe plus de préjudice automatique.

Sur ce,

L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes

- l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel

L'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de :

1° Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ;

2° La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ;

3° La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63.

- l'article L. 1233-24-1 qui dispose

Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en 'uvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité.

- l'article L. 1235-10 qui prévoit

Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul.

En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle.

Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires

- et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi

Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible.

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois.

Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, qu'il existe deux modes d'élaboration d'un PSE :

- la conclusion d'un accord majoritaire validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du code du travail ;

- l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail.

De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses :

- lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ;

- lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ;

- lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE.

Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code.

La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan.

Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L. 1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés.

En l'espèce, il est constant que le licenciement de M. [U], notifié le 3 mai 2014, est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige.

En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de M. [U] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail.

Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.

Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement

La Société conteste la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a fait application de la convention collective de la publicité. Elle estime que seule la convention collective des VRP est applicable puisque c'est celle qui régit les relations entre les parties conformément au contrat de travail de l'intéressé. Elle indique par ailleurs que la convention collective de la publicité n'a pas entendu que ses dispositions soient applicables aux VRP et que l'accord d'entreprise ne s'applique qu'aux personnels sédentaires de l'entreprise.

La société soutient en outre s'agissant du salaire de référence à retenir pour le calcul de cette indemnité, ne doit être prise en compte que la rémunération mensuelle moyenne du salarié sur les douze derniers mois de travail effectif précédant la notification du licenciement et que doivent être exclus de cette assiette le montant des frais professionnels. Elle estime ainsi que la rémunération de référence à retenir est celle perçue entre les mois de février 2013 à janvier 2014 soit 60 499,65euros, ce qui représente un salaire moyen mensuel de 5 198,30 euros.

M. [U] sollicite la confirmation de la décision entreprise à ce sujet mais ne formule aucune observation sur les arguments développés par la Société qui, pourtant, demande son infirmation.

Sur ce,

La cour rappelle que la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement. La convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise.

Par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables. Dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions. Au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires. Les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage.

Il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité. Il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer ,clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur. En cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif. Il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur.

Enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels. Dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement.

En l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier.

La convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier

La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1).

Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient.

Aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975

Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention.

Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions.

Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève. (Souligné par la cour)

Pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989

Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce (gras et souligné par la cour),

dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose

La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce. (gras et souligné par la cour)

Il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce.

Or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP.

D'ailleurs, le contrat de travail de M. [U], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention. Il n'a jamais contesté son application au cours de la relation de travail.

En conséquence, M. [U] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité et le jugement entrepris sera réformé en ce sens.

Par contre, la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP. C'est ainsi que

Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul :

a) celui défini en son article 13,

b) celui dont l'assiette et constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE,

le montant le plus favorable étant retenu.

Aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP

Lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2):

- pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ;

- pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ;

- pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ;

- pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière.

Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels.

Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci-dessous. (Souligné par la cour)

Pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit

Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité.

L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite.

Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due.

Les pièces produites aux débats permettent donc de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour M. [U].

Au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail.

Si par lettre du 17 février 2014, l'employeur a notifié à M. [U] qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunérée, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement.

La période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014.

S'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses :

- toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois ayant la nature de salaire ;

- les heures supplémentaires ;

- les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ;

- ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné.

Doivent à l'inverse être exclus :

- le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel) ;

- l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence ;

- les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures ;

- et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié.

En l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions due à M. [U] n'aurait pas été prise en compte. Au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement. D'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues du salaire de référence, ni celles qui n'auraient pas été intégrées.

De même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contre partie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence.

Par contre, la lecture des bulletins de salaire enseigne que M. [U] a perçu en février et mars 2014, en sus de son salaire dont le niveau a été maintenu à son niveau antérieur, voire supérieur, aux périodes précédentes, une indemnité pour reclassement. Prévue de surcroît par un PSE ultérieurement annulé, cette indemnité, qui n'est pas la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, devra être déduite du salaire de référence. S'agissant du mois d'avril, une partie de l'indemnité est venue compenser la perte de salaire et doit donc être considérée comme la contrepartie d'un salaire et intégrée, à hauteur de 3 399,58, au salaire de référence.

Aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire.

Le contrat de travail de M. [U] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction.

La cour constate que M. [U] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et cette déduction avait été prévue en considération d'un accord collectif signé à l'unanimité des organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003. Cet accord prévoit ainsi à l'article 1 :

Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages Jaunes.

Au jour de l'audience, la société indique que cet abattement n'a pas été effectué au forfait mais au réel pour 15 277 euros. Elle estime en faire la démonstration avec ses pièces 49 et 69. Or, la pièce 49 correspond au contrat de travail et mentionne une indemnité forfaitaire et la pièce 69 correspond à un document dactylographié intitulé ' nombre de jours d'absence pour le mois de février, ce qui n'a pas de rapport avec les frais professionnels. A défaut pour les bulletins de salaire de mentionner le remboursement de frais, il convient donc de considérer que l'abattement forfaitaire a été appliqué M. [U].

Dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective.

La rémunération ainsi perçue par M. [U] sur la période de référence, incluant l'indemnisation de ses frais professionnels, s'est élevée à la somme de 79 754,54 euros. Une fois ces frais retranchés (30% des 69 282,86 euros de commissions soit 20 784,85 euros et 509 euros de frais divers), sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 47 989,01 euros, soit une moyenne de 3 999,08 euros.

Pour autant, la cour étant tenue par les prétentions des parties constate que société Pages Jaunes a entendu fixer ce salaire de référence à la somme de 5 198,30 euros. C'est donc ce montant, plus favorable pour le salarié, qui sera retenu pour calculer l'indemnité conventionnelle de licenciement.

Enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail'qui dispose

Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement.

de sorte que, embauché le 8 novembre 1999 et le contrat de travail ayant pris fin le 15 mai 2015, M. [U] justifiait d'une ancienneté de 15 ans, six mois et sept jours.

La cour constate que M. [U], qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au regard de la convention collective des VRP. Pour autant, au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi

- pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15%) : 2 339,23 euros ;

- pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20%) : 7 277,62 euros ;

- pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25%) : 6 497,87 euros + 649,78 euros + 25,26 euros = 7 172,91 euros ;

soit la somme de 16 789,76 euros.

La société Pages Jaunes lui a versé la somme de 18 596,70 euros, ce qui est d'ailleurs supérieur aux dispositions conventionnelles, y compris en tenant compte de la modification de la période et du salaire de référence. M. [U] a donc été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence.

Sa demande de complément d'indemnité sera donc rejetée.

Sur le maintien de la rémunération pendant la période de reclassement

M. [U] soutient, en substance, que l'accord du 20 novembre 2013, insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail, ne pouvait donc pas davantage supprimer ou réduire la rémunération des salariés durant les périodes de suspension imposées par l'employeur dans le cadre d'une procédure nulle. De surcroît, il estime que la Société ne pouvait verser aux salariés placés en congé de reclassement une allocation inférieure à 65 % de leur rémunération mensuelle brute moyenne, ni omettre, au titre des frais professionnels, plus de 7 600 euros par an et par salarié. Dès lors, il estime avoir droit au maintien à 100% de sa rémunération sur toutes les périodes de reclassement imposées par la Société.

La société Pages Jaunes sollicite la confirmation de la décision entreprise estimant qu'elle a fait une juste application des dispositions du PSE prévoyant le congé de reclassement. Elle conteste avoir procédé de manière irrégulière ou erronée au calcul de la rémunération de M. [U] et affirme qu'il a perçu un salaire ne contrevenant ni à la loi ni au plan.

Sur ce,

La cour doit rappeler que l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application. Le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que ' L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet . De même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause.

Au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel ' le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération , des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel ' lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), M. [U] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement.

En l'espèce, M. [U] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement de 12 mois. Il a donc droit au maintien de sa rémunération pour l'ensemble de cette période.

Le salaire de M. [U], calculé selon la méthode précédemment décrite, s'est élevé à la somme

- 47 989,01 euros au cours des 12 mois précédents le licenciement soit une moyenne mensuelle de 3 999,08 euros ;

- 17 577,44 euros au cours des trois mois précédents le licenciement soit une moyenne mensuelle de 5 859,14 euros.

Il convient donc de retenir cette dernière comme salaire moyen.

Il résulte des bulletins de salaire que M. [U] a perçu :

- pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit de mai à juillet 2014, inclus, la somme de 23 650,88 euros bruts, déduction faite des frais professionnels et de l'indemnité de préavis ; le maintien de sa rémunération aurait limité le montant de son salaire à la somme de 17 577,42 euros ; il a donc bénéficié d'un trop perçu de 6 072,58 euros ;

- pour la partie excédant le préavis, soit d'août 2014 au 14 août 2015, la somme de 53 988,38 euros bruts, déduction faite des 4 781,43 euros de frais professionnels (représentant 30% des 15 938,12 euros de commissions perçues) ; le maintien de sa rémunération aurait dû lui permettre de percevoir la somme de 72 955,74 euros de sorte qu'il reste lui devoir 18 967,36 euros.

Il convient donc de constater que M. [U] n'a pas bénéficié du maintien de son salaire et il sera fait droit à sa demande dans la limite de 12 894,78 euros à laquelle doit s'ajouter 1 289,47 euros de congés payés s'agissant de créances salariales. En tant que telles, ces sommes seront soumises à cotisations sociales et produiront intérêt au taux légal à compter de la date de réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.

Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.

Sur l'indemnité de clientèle

M. [U] estime que la société lui est redevable d'une indemnité de clientèle pour un montant représentant deux ans de commissions.

Pour sa part, la société Pages Jaunes affirme que M. [U] ne peut valablement solliciter une indemnité de clientèle puisqu'il ne démontre pas avoir généré ou accru en nombre les portefeuilles qui leur étaient confiés pas plus qu'il ne justifie avoir augmenté en valeur cette clientèle. Elle rappelle qu'il appartient en outre au VRP, qui sollicite le paiement d'une indemnité de clientèle, de justifier d'un préjudice, ce que M. [U] échoue à faire.

Sur ce,

Aux termes de l'article L. 7313-13 du code du travail

En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.

Le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié.

Ces dispositions s'appliquent également en cas de rupture du contrat de travail par suite d'accident ou de maladie entraînant une incapacité permanente totale de travail du salarié.

Pour sa part, l'article L. 7313-16 du même code précise que

L'indemnité de clientèle ne peut être déterminée forfaitairement à l'avance.

Et enfin, il sera rappelé que l'article L. 7313-17 dispose

Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due.

Il résulte de cette disposition que pour pouvoir bénéficier d'une indemnité de clientèle, le VRP doit justifié qu'il a personnellement apporté, créé ou développé une clientèle, en nombre et en valeur. Il doit de même apporter la démonstration d'un lien entre son activité personnelle et l'augmentation du chiffre d'affaires éventuellement constaté.

Il ressort de la combinaison de ces dispositions que le représentant relevant de l'accord du 3 octobre 1975, ce qui est le cas en l'espèce, peut bénéficier, en cas de licenciement, de trois séries d'indemnités, non cumulables entre elles :

- une indemnité de clientèle, qui est une indemnité de premier rang ;

- une indemnité conventionnelle, autrement appelée indemnité spéciale de rupture ou indemnité conventionnelle de rupture, indemnité de deuxième rang, que le représentant perçoit uniquement s'il renonce à la l'indemnité de clientèle ;

- l'indemnité légale de licenciement qui est l'indemnité minimale que le représentant doit en tout état de cause percevoir.

L'indemnité de clientèle représente la part qui revient personnellement au représentant dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. Cet apport doit au demeurant être réel et stable, ce qui implique un lien de fidélité entre l'acheteur et l'entreprise ainsi que la constitution d'un courant d'affaires entre eux. Cette indemnité est destinée à réparer le préjudice subi par le représentant du fait de la perte, pour l'avenir, du bénéfice de cette clientèle.

Il appartient au représentant de justifier de l'apport, de la création ou du développement d'une clientèle. Il lui appartient également de démontrer l'existence d'un préjudice.

En l'espèce, la cour constate que M. [U] ne produit que son contrat de travail ainsi que des comptes de courtage individuels pour les éditions 2005 à 2014 et un récapitulatif chiffré manuscrit de son action commerciale sur cette même période.

Or, il ne peut être déduit d'aucun de ces éléments, faute de toute analyse, qu'il a personnellement apporté à son employeur une clientèle soit au moment de son embauche soit pendant l'exécution de son contrat de travail.

M. [U] peut d'autant moins le prétendre, qu'il résulte de la lecture de son contrat de travail, dont il ne conteste pas qu'il s'est appliqué, que c'est son employeur qui lui a fourni un portefeuille de clients et de prospects à démarcher pour chaque campagne de prospection. Ainsi, l'article 2 de son contrat de travail stipulait

La Société Pages Jaunes s'engage à mettre à disposition de chaque zone groupe un portefeuille global en fonction du nombre de collaborateurs d'une même catégorie de celle-ci. La société Pages Jaunes s'engage par ailleurs à confier à l'intéressé(e), pour chaque édition et selon des modalités et conditions définies par elle, un portefeuille de base individuel à prospecter, auquel pourra s'ajouter un portefeuille complémentaire en fonction de ses performances individuelles.

La mission de M. [U] consistait donc essentiellement à renouveler et à développer les commandes des clients existants que la S.A. Pages Jaunes lui avait préalablement confiés. Or, les pièces produites permettent à la cour de constater que, contrairement à ce qu'il soutient à l'audience, M. [U] a été indemnisé pour la part qu'il a apporté dans ce développement par le versement d'une rémunération spéciale. En effet, en raison de la nature de l'activité de la Société et parce que la composition des portefeuilles confiés aux représentants variait chaque année, la Société n'aurait pu procéder à une évaluation classique de l'indemnité de clientèle. Elle a donc mis en place un système de rémunération spéciale qui permettait, chaque année, d'indemniser le salarié de la part qu'il avait pris dans le développement de la clientèle qui lui avait été confiée. Ce système, conforme à l'article L. 7313-13 du code du travail, a été porté à la connaissance et accepté par M. [U] dans le cadre de son contrat de travail, qui stipule, en son article 6

En raison de la nature du portefeuille confié à l'intéressé(e), dont la composition varie selon chaque édition, l'évaluation d'une indemnité de clientèle classique ne peut être mesurée. C'est pourquoi, Pages Jaunes a mis en place un système de rémunération spéciale permettant édition après édition d'indemniser l'intéressé(e) de la part prise par lui (elle) dans le développement de la clientèle qui lui est confiée.

Contrairement à ce que soutient M. [U], la cour constate que la Société lui a bien remis, chaque année, un compte de courtage qui reprenait non seulement le nom des clients qu'elle lui confiait avec la valeur du portefeuille mais également la rémunération spéciale qu'il percevait, au taux de 12 % hors produits spéciaux, ces derniers étant soumis à un taux variant selon leur nature.

M. [U] peut d'autant moins soutenir qu'il n'a pas perçu de rémunération spéciale puisqu'il verse lui-même aux débats ses comptes de courtage sur la période 2015-2014, qui font apparaître, sous le sigle 'RS' leur versement.

Cette rémunération spéciale, qui a sans équivoque vocation à se substituer à l'indemnité de clientèle de fin contrat, a bien été perçue par M. [U] tout au long de l'exécution de son contrat de travail. Employé en qualité de VRP à, il a perçu entre 2005 et 2014, à ce titre, la somme de 187 518,81 euros. Sur la période prise comme référence par le salarié (2010-2014), il a perçu 17 119,68 euros pour l'édition 2010, 17 046,84 euros pour l'édition 2011, 22 176,99 euros pour l'édition 2012, 25 127,16 euros pour l'édition 2013 et 6 947,66 euros pour l'édition 2014.

Aucune des pièces produites par M. [U] ne permet d'établir qu'une part d'augmentation la clientèle n'aurait pas été prise en compte dans le calcul de cette indemnité spéciale de sorte que serait justifié le versement d'un complément d'indemnité de clientèle. Le tableau récapitulatif et les comptes de courtage qu'il produit ne sauraient en effet faire cette démonstration car, pour les premiers, ils ne prennent pas en compte la rémunération spéciale, et, pour les seconds, ne font aucune différence entre les clients du portefeuille prospectés par le VRP lui-même ou par la Société après un « ciblage marketing ». Or il résulte de l'avenant signé le 12 septembre 2011, que certains des clients de son portefeuille pouvaient être prospectés par la Société auquel cas, le taux retenu pour déterminer la rémunération spéciale étant alors minoré. Par ailleurs, aucun de ces documents ne précise la part exacte qu'il aurait prise dans le développement de chacun des prospects. Il ne peut donc exciper de ces documents pour justifier une augmentation en valeur de la clientèle qui n'aurait pas été compensée par la rémunération spéciale.

Enfin, la cour relève que M. [U] ne démontre pas que son travail de prospection aurait créé un lien de fidélité entre le client et l'entreprise et la constitution d'un courant d'affaires entre eux, condition pourtant essentielle afin de pouvoir bénéficier de l'indemnité sollicitée.

En conséquence, M. [U], qui a accepté les dispositions de son contrat de travail et qui a perçu tout au long de la relation contractuelle une rémunération spéciale dont il n'a pas été démontré son insuffisance, ne justifie pas avoir apporté ou développé personnellement une clientèle. Il ne justifie pas davantage d'un préjudice lié à la perte du portefeuille clients. Il n'est donc pas fondé à solliciter une indemnité de clientèle.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur l'indemnisation réparant le préjudice lié à la nullité du licenciement.

M. [U] sollicite le paiement de la somme de 264 785 euros, représentant trois ans de salaire, invoquant son âge au moment de son licenciement (15 ans et demi), son ancienneté au sein de l'entreprise (40 ans), son parcours exemplaire au sein de l'entreprise, ses charges de famille (il est père de 5 enfants) et la difficulté dans laquelle il se trouve encore actuellement pour retrouver un emploi stable.

Conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. Néanmoins, M. [U] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal.

Il sera rappelé que M. [U] a été licencié à la suite de son refus de voir modifier son contrat de travail. Il lui était pourtant proposé le bénéfice du statut de cadre et une durée annualisée du temps de travail.

Sa rémunération était composée essentiellement de commissions incluant l'indemnisation de ses frais professionnels soit, pour l'année 2013, déduction faite des frais, la somme de 56 597,10 euros. Elle aurait été revue pour atteindre une part fixe de 3 190,16 euros, payable en 12 mensualités, 13ème mois inclus, et une part variable correspondant à 60% du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 22 969 euros bruts, étant précisé qu'en cas de dépassement des objectifs sa rémunération variable augmentait en conséquence, sans plafonnement. Son salaire pouvait donc atteindre, ce qu'il ne conteste pas, la somme de 61 250,92 euros par an, à objectifs atteints et hors remboursement de frais, c'est-à-dire une augmentation de 5 000 euros par an.

Aucun des éléments versés aux débats par M. [U] ne permet de considérer que les nouvelles modalités d'exercice de la relation de travail lui auraient été moins favorables ni que les modalités de fixation des objectifs ne lui auraient pas permis de les atteindre.

De même, dans le cadre de la procédure initiale de reclassement, M. [U] a refusé plusieurs postes de ' conseiller communication digitale spécialiste au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, dont celle au sein de laquelle il travaillait, postes pourtant de catégorie égale à celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente. Il n'a pas davantage donné suite aux autres postes de reclassement interne qui lui ont été proposés (postes de conseiller communication digitale).

Au cours de son congé de reclassement, M. [U] s'est engagé dans un processus de création d'activité de commercialisation de solutions de chauffage économique et a ainsi bénéficié d'une formation en webmarketing intitulée « Chef de projet web » d'une durée de 280 heures.

Au jour de l'audience M. [U] n'indique pas ce qu'est devenu son projet de création d'entreprise. Il ne justifie que d'une période de chômage pour la période décembre 2015 à avril 2016, au cours de laquelle il a reçu une allocation mensuelle d'un montant de 2 793,30 euros. Il ne justifie plus de sa situation financière et professionnelle depuis cette date.

Au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer le préjudice subi par M. [U], du fait de ce licenciement, à la somme de 70 500 euros.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Les termes du présent arrêt modifiant les éléments ayant présidé à l'établissement des documents de fin de contrat, il convient d'ordonner à la société Pages Jaunes, la remise, à M. [U], d'un certificat de travail, d'une attestation destinée au Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, notamment s'agissant de la période de référence et du salaire, sans qu'il ne soit nécessaire de recourir à une astreinte.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Pages Jaunes et M. [U] succombant chacun pour partie à l'instance, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions l'article 700 du code de procédure civile. Pour la même raison, les parties assumeront la charge des dépens qu'elles auront engagés en cause d'appel.

Par ailleurs, la cour ne fera pas droit à la demande de distraction des dépens au profit de Maître Christophe Debray, avocat, la société Pages Jaunes ne justifiant pas que son conseil aurait fait l'avance de frais non compris dans les dépens et dont il n'aurait pas reçu provision.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement rendu le 29 novembre 2016 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt sauf en ce qu'il a

- débouté M. [U] de sa demande d'indemnité de clientèle ;

- et a accordé au salarié la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que le licenciement de M. [P] [U] est nul ;

Fixe la salaire brut moyen mensuel de M. [U] à la somme de 5 859,14 euros ;

Décide que la relation de travail est soumise aux dispositions de la convention collective des VRP ;

Déboute M. [U] de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

Condamne la société Pages Jaunes à verser à M. [U] les sommes suivantes :

. 70 500 euros d'indemnité pour licenciement nul au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail ;

. 12 894,78 euros euros de rappel de salaire pour la période correspondant au congé de reclassement' ;

. 1 289,47 euros de congés payés afférents ;

Rappelle que les sommes ayant un caractère de salaire bénéficient des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les autres sommes à compter du présent arrêt ;

Ordonne à la SA Pages Jaunes de délivrer à M. [U], une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paye récapitulatif conformes au présent arrêt ;

Déboute M. [U] de ses autres demandes indemnitaires ;

Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d'appel.

Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Madame Florence Purtas, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,

| France, Cour d'appel de Versailles, 5e chambre, 24 janvier 2019, 16/05860

Synthèse

Références :

Origine de la décision