| France, Cour d'appel de Versailles, 11e chambre, 17 janvier 2019, 16/02098

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

11e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 17 JANVIER 2019

N° RG 16/02098 - N° Portalis DBV3-V-B7A-QU3R

AFFAIRE :

[N] [Z]

C/

SAS MONOPRIX EXPLOITATION

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Avril 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NANTERRE

Section : Encadrement

N° RG : 16/00036

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Valérie GOUTTE

la SELARL P & A SOCIETE D'AVOCATS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX SEPT JANVIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Madame [N] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 1]

comparante en personne, assistée de Me Valérie GOUTTE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0230 - N° du dossier 1841.S

APPELANTE

****************

SAS MONOPRIX EXPLOITATION

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Pascal PETREL de la SELARL P & A SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0016 substitué Me MARRE Julien

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Novembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT,

Le 12 février 1996, Mme [N] [Z] était embauchée par la SAS Monoprix en qualité d'acheteuse adjointe par contrat à durée indéterminée. Elle occupait par la suite les postes de chef de produit, acheteur et responsable qualité en charge des produits cosmétiques et produits d'entretien.

Le contrat de travail était régi par la convention collective nationale des grands magasins et des magasins populaires.

Le 23 février 2004, Mme [Z] était nommée représentante syndicale au comité d'entreprise. Depuis juin 2004, elle était élue déléguée du personnel, membre du comité d'entreprise et secrétaire du comité d'entreprise du siège.

Par courrier du 06 juillet 2005, Mme [Z] indiquait à la direction des ressources humaines de la société Monoprix qu'elle était volontaire au plan de départs volontaires afin de réaliser un projet personnel.

Le 16 décembre 2005, la SAS Monoprix sollicitait auprès de l'inspecteur du travail l'autorisation de licencier Mme [Z]. Le 06 février 2006, l'inspecteur du travail donnait son accord. Le 21 avril 2006, sur requête de la salariée, l'inspecteur annulait son autorisation de licenciement.

Le 4 septembre 2006, à la suite d'un arrêt maladie, le médecin du travail déclarait Mme [Z] apte à son poste dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique. A compter du 5 septembre 2006, Mme [Z] quittait le siège de l'entreprise pour rejoindre le magasin Monoprix de Beaugrenelle en tant que pharmacienne adjointe de l'espace de parapharmacie. Le 24 mars 2009, le médecin du travail la déclarait apte à son poste, mais proposait une mutation dans un poste de type administratif.

A l'issue de deux visites médicales des 4 et 18 novembre 2010, la salariée était déclarée inapte au poste de pharmacienne, le médecin du travail concluant à la nécessité de procéder à son reclassement professionnel sur un poste de type administratif, ne nécessitant pas de mouvements répétitifs des épaules au dessus de l'horizontale, ni de travail accroupi, ni de port de charges, ni de station débout prolongée.

Par courrier du 19 mai 2011, la SAS Monoprix proposait à Mme [Z] deux postes de reclassement en qualité d'assistante de directeurs commerciaux régionaux et de gestionnaire comptabilité.

Le 18 juillet 2011 et le 21 octobre 2011, l'employeur la convoquait à un entretien préalable en vue de son licenciement. Le 13 décembre 2011, il sollicitait de l'inspection du travail l'autorisation de procéder au licenciement de la salariée.

Le 27 décembre 2011, Mme [N] [Z] saisissait le conseil de prud'hommes de Nanterre pour obtenir des rappels de primes et solliciter la condamnation de son employeur pour discrimination syndicale, discrimination du fait de l'âge et discrimination du fait du handicap.

Vu le jugement du 21 avril 2016 rendu en formation départage par le conseil de prud'hommes de Nanterre qui a :

- pris acte de ce que le syndicat SCID/CFDT ne formule plus aucune demande à l'encontre de la SAS Monoprix

- débouté les parties de leurs demandes

- dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire

- condamné Mme [N] [Z] aux dépens.

Vu la notification de ce jugement le 21 avril 2016.

Vu l'appel interjeté par Mme [N] [Z] le 09 mai 2016.

Vu les conclusions de Mme [Z] notifiées le 28 mars 2018, soutenues à l'audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- la recevoir en son appel ; y faire droit ;

- dire et juger que Mme [Z] est victime de discrimination, au sens des articles L1132-1 et suivants du code du travail, de la part de son employeur la société Monoprix ;

- dire que la discrimination dont elle est victime a entravé et entrave son évolution de carrière et de sa rémunération ;

- constater le défaut de respect de l'obligation de sécurité de résultat ;

- constater le défaut de reclassement de Mme [Z] depuis sa mise en inaptitude à son poste de chef de département parapharmacie du magasin de [Localité 3] ;

- constater les modifications substantielles du contrat de travail et le défaut d'avenant y compris pour les périodes concernées par le mi-temps thérapeutique ;

En conséquence,

- fixer le salaire de Mme [Z] au 1er janvier 2007 à la somme de 3 431,00 euros bruts mensuels ;

En conséquence de la fixation du salaire de référence de Mme [Z] à la somme de 3 431,00 euros ;

- condamner la société Monoprix au paiement de la différence entre les salaires perçus et ceux que Mme [Z] aurait dû percevoir en tenant compte des cotisations sociales patronales et salariales, notamment celles inhérentes à la retraite de base et complémentaire, des 13èmes mois, soit la somme de 126 895,00 euros bruts outre les congés payés soit 12 689,00 euros ;

- déterminer l'évolution des salaires de Mme [Z] depuis le 1er janvier 2007 jusqu'au jour du jugement et ordonner à Monoprix de calculer et de payer les 13èmes mois et les primes POP afférentes au salaire revalorisé ainsi que les congés payés y afférents

- ordonner à la société Monoprix d'établir les bulletins de salaires rectifiés dans un délai de trois mois et ce sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard dont le conseil se réservera la liquidation ;

- condamner la société Monoprix au paiement des rappels de la prime d'habillage, d'un montant de 246,56 euros pour la première période, ainsi que de 720,34 euros pour la deuxième période.

- condamner la société Monoprix au paiement des rappels de la prime de transport et tickets restaurant, d'un montant de 4 705,66 euros,

- dire que la société Monoprix devra reprendre le règlement de ces primes à compter du 20 février 2016 et ce jusqu'au terme du contrat de travail ;

- condamner la société Monoprix au paiement de la somme de 41 172,00 euros pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat ;

- condamner la société Monoprix au paiement de la somme de 61 758,00 euros pour défaut d'entretien d'évaluation annuel ;

- condamner la société Monoprix au paiement de la somme de 300 000,00 euros pour discrimination syndicale,

- condamner la société Monoprix au paiement de la somme de 123 516,00 euros pour discrimination du fait de l'âge et du handicap,

- rembourser la somme de 35 euros de timbre fiscal payé par Mme [Z] lors de la saisine du conseil de prud'hommes,

- rembourser la somme de 500 euros de participation à la médiation que Monoprix a interrompue unilatéralement

- augmenter des intérêts au taux légal à compter de la saisine,

- ordonner la capitalisation des intérêts,

- condamner la société Monoprix au paiement de la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à verser à Mme [N] [Z] ;

Vu les écritures de la SAS Monoprix notifiées le 30 avril 2018, soutenues à l'audience par son avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre

En conséquence,

- débouter Mme [Z] de l'intégralité de ses demandes.

- condamner reconventionnellement Mme [Z] à payer à la Société La Halle SA la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamner Mme [S] aux entiers dépens.

SUR CE,

I - Sur la discrimination

Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

L'article L 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Mme [Z] se prétend victime d'une discrimination du fait de ses fonctions syndicales, de son état de santé et de son âge. Elle invoque différents faits qu'il convient d'examiner.

- Sur l'évolution de la rémunération

Mme [Z] reproche à la SAS Monoprix de lui avoir imposé une baisse de sa rémunération à l'occasion de sa mutation au magasin de [Localité 3] à compter du 5 septembre 2006.

Il n'est pas contesté que le salaire de Mme [Z] en tant qu'acheteuse au siège s'élevait à la somme de 3 431 euros, alors qu'en tant que pharmacienne adjointe de l'espace de parapharmacie au magasin de [Localité 3], il était limité à la somme de 2 842 euros.

Ce fait laissant supposer l'existence d'une discrimination est cependant justifié par les éléments objectifs produits par l'employeur. En effet, il ressort des pièces de la procédure que la réduction de salaire est consécutive à une mutation sollicitée par Mme [Z] le 25 mai 2006, que la salariée en a été pleinement informée et qu'elle n'a nullement renoncé à ces nouvelles fonctions. Ainsi, le courrier que Mme [Z] a adressé à M. [P], directeur des ressources humaines, le 5 octobre 2006 établit qu'elle a été informée du salaire lié au poste proposé. Si elle a contesté le montant de cette rémunération, amenant d'ailleurs l'employeur à maintenir son ancien salaire jusqu'au mois de décembre 2006, il apparaît que Mme [Z] a effectivement rejoint le magasin de [Localité 3] début septembre 2006 pour occuper le poste d'adjointe en parapharmacie. L'appelante reproche à son employeur l'absence d'avenant à son contrat de travail. Toutefois, la cour relève que cet avenant lui a été adressé le 28 juin 2007, mais que Mme [Z] a refusé de le signer, tout en continuant à travailler au rayon parapharmacie du magasin précité, sans solliciter la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur, ni sa réintégration dans son ancien poste. Elle ne saurait dès lors se prévaloir du défaut d'avenant qui ne résulte que de son fait.

Par ailleurs, Mme [Z] invoque une absence d'augmentation de sa rémunération, en comparaison de l'évolution de celle de M. [I] qui aurait augmenté 1,486 % entre 2003 et 2008. Toutefois, l'appelante ne communique pas ses fiches de paie pour l'ensemble de la période considérée. Elle ne justifie pas davantage de l'augmentation alléguée du salaire de M. [I]. Enfin, pour les motifs précités, le changement poste qu'elle a obtenu, sur sa demande, en septembre 2006, explique le niveau de sa rémunération à compter du mois de janvier 2007, tandis que la stagnation de son salaire à partir de 2011 est consécutive à l'absence d'activité professionnelle depuis la déclaration de son inaptitude médicale. Elle ne démontre donc aucun fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

- Sur l'absence d'entretien annuel d'évaluation

Mme [Z] reproché à l'employeur de ne pas l'avoir convoquée aux entretiens d'évaluation annuelle depuis sa mise en inaptitude.

La SAS Monoprix reconnaît que la salariée n'a fait l'objet d'aucun entretien annuel d'évaluation depuis l'année 2011, ce fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

Cependant, comme l'explique l'employeur, il est constant que Mme [Z] a été déclarée inapte à son poste de pharmacienne par le médecin du travail le 18 novembre 2010 et que depuis, elle n'a plus d'activité professionnelle, les procédures de reclassement, puis de licenciement n'ayant pas abouti. L'examen des comptes rendus d'évaluation versés aux débats permet de constater que seules sont abordées les questions relatives aux compétences et aux performances du salarié. L'entretien d'évaluation, au demeurant non obligatoire, était par conséquent sans objet pour Mme [Z], qui avait tout loisir de faire connaître ses aspirations et souhaits de formation par un simple courrier à l'employeur. En effet, contrairement à ce qu'elle prétend, le document interne à l'entreprise intitulé " rappel de process " ne fait pas de l'entretien d'évaluation une condition préalable à toute formation. L'absence consécutive d'augmentation de sa rémunération n'apparaît pas davantage caractériser un acte de discrimination, compte tenu de l'absence de toute activité professionnelle depuis 2011.

- Sur la surcharge de travail

La cour relève qu'une seule mention de cette surcharge figure dans le compte-rendu d'évaluation de Mme [Z] pour l'année 2004. Il est effectivement indiqué qu'eu égard à son mandat électif et ses fonctions syndicales, sa charge de travail n'est pas compatible avec le mi-temps disponible. Ce seul élément n'est pas suffisant à établir un fait laissant supposer l'existence d'une discrimination alors que pour les années suivantes, aucune surcharge n'est démontrée par la salariée, l'employeur ayant répondu à sa critique de l'époque.

- Sur les pressions subies au siège et la stigmatisation de sa décharge syndicale

Mme [Z] soutient avoir fait l'objet de pressions lorsqu'elle travaillait au siège de l'entreprise, soit avant le mois de septembre 2006. Elle se prévaut d'un courriel de sa supérieure hiérarchique, Mme [A], évoquant le " préjudice " causé par ses heures de délégation sur la réalisation de ses missions au sein de la direction qualité. Cependant, il ressort de la lecture du courriel litigieux du 10 juin 2005 que Mme [Z] avait déclaré consacrer 50 % de son temps à sa délégation, alors que la directrice des ressources humaines avait indiqué que la délégation ne pouvait excéder 30 %, raison pour laquelle Mme [A] avait proposé à Mme [Z] de faire un point sur cette question qui, à l'évidence, était susceptible de porter préjudice à la réalisation de ses missions. Ce courriel n'est donc pas de nature à établir un fait laissant supposer l'existence d'une discrimination.

L'appelante fait également grief à l'employeur de stigmatiser sa décharge syndicale dans des conclusions adressées au TASS, dans le cadre du contentieux qu'elle avait engagé pour voir reconnaître le caractère professionnel de sa maladie. Cependant, il apparâit de ces conclusions qu'il s'agissait d'un rapport fidèle de la situation de Mme [Z], qui ne passait pas l'intégralité de son temps de travail dans le rayon de la parapharmacie où elle indiquait subir des conditions de travail inadaptées à son état de santé, puisqu'elle en était déchargée pour remplir ses mandats syndicaux.

Les attestations de Mmes [T], [E], et [X] et de M. [I] ne permettent pas davantage de rapporter cette preuve, au regard du caractère très général des déclarations émanant de ces personnes entretenant ou ayant entretenu des relations conflictuelles avec la SAS Monoprix et ne faisant référence à aucun fait précis et circonstancié.

S'agissant des faits du 8 novembre 2011, il n'est pas contesté qu'il a été demandé à Mme [Z] de quitter, dès son arrivée, la réunion des diplômés en pharmacie organisée par la SAS Monoprix. Ce fait, laissant supposer l'existence d'une discrimination, cette situation est cependant justifiée par un élément objectif produit par l'employeur : en effet, Mme [Z] avait été informée, par courrier de SAS Monoprix du 19 novembre 2010, de la suspension de son contrat de travail du fait de son inaptitude médicale et de l'absence de reclassement. Dans ces conditions, cet événement ne traduisait aucune discrimination à son préjudice.

- Sur la mesure de rétorsion à l'égard de la salariée ayant des fonctions de représentation du personnel

Mme [Z] explique avoir fait l'objet d'une mesure de rétorsion en trois temps. Elle indique que dans un premier temps, la SAS Monoprix a tenté de la licencier dans le cadre du plan social, que l'employeur a ensuite méprisé son état de santé, pour enfin éviter de la reclasser en formulant des propositions inadaptées et incomplètes.

- Sur la volonté de l'employeur de se séparer d'elle :

Il ressort des éléments de la procédure et notamment du courrier de Mme [Z] du 6 juillet 2005 qu'elle a demandé à adhérer au plan de départ volontaire, proposé à l'ensemble du personnel, sans qu'il soit démontré qu'elle y ait été contrainte par l'employeur. L'inspection du travail a autorisé le licenciement économique de Mme [Z] le 6 février 2006. Si le 18 novembre 2005, le Fongecif a effectivement notifié à l'employeur le refus de prise en charge du congé individuel de formation de Mme [Z], cette circonstance n'interdisait pas à la SAS Monoprix de la licencier pour motif économique, la salariée n'ayant pas renoncé à son adhésion au plan de départ volontaire. Par ailleurs, les pièces numérotées 11, 12 et 14 produites par la salariée démontrent qu'elle a finalement renoncé à son projet en raison de problèmes personnels et a sollicité de l'inspection du travail, le 11 avril 2006, l'annulation de l'autorisation de licenciement, ce qui lui a été accordé le 21 avril 2006. Il est établi qu'à la suite de cette décision, Mme [Z] a bel et bien été réintégrée dans ses fonctions.

Mme [Z] invoque deux autres tentatives de licenciement en 2011 et 2017. Cependant, la cour relève que ces procédures sont en lien avec l'inaptitude médicale au poste occupé par la salariée, telle que constatée par le médecin du travail le 18 novembre 2010.

Il apparaît en conséquence que l'existence de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination n'est pas établie.

- Sur le mépris de son état de santé et l'absence de reclassement :

* S'agisant de la période antérieure à la déclaration d'inaptitude, Mme [Z] fait valoir que la SAS Monoprix a méprisé son état de santé en minimisant la gravité du malaise dont elle avait été victime le 13 février 2006, puis a négligé de tenir compte de ses difficultés physiques et de son handicap, en violation de son obligation de sécurité de résultat et des règles en vigueur. Elle fait grief à la SAS Monoprix d'avoir manqué à son obligation de reclassement tant avant qu'après la déclaration de son inaptitude médicale, soit en formulant des propositions inadaptées à son niveau d'étude, sa classification et son expérience professionnelle, soit en s'abstenant de lui proposer des postes qui auraient pu lui convenir.

Elle se prévaut de l'attestation de Mme [K] du 21 juin 2012. Cependant, il ressort de cette pièce que Mme [J], supérieure hiérarchique de Mme [Z], a bien recommandé à Mme [Z] après son malaise de rentrer chez elle. Si Mme [K] a pu considérer " qu'il serait irresponsable et dangereux de la laisser partir seule dans cet état ", il apparaît que Mme [Z] a été victime d'une crise d'angoisse, ce qu'elle confirme dans son courrier à l'inspection du travail du 11 avril 2006, de sorte qu'en l'état des troubles décrits par Mme [K] ("elle n'est pas dans son état normal ", "elle est complètement repliée sur elle-même, elle pleure, elle dit qu'elle ne sait plus où elle en est, elle semble égarée, ne sachant plus ce qu'elle doit faire de sa vie "), il ne peut être reproché à Mme [J] de ne pas avoir pris la mesure de l'état de santé de Mme [Z], cette appréciation étant par nature subjective pour des personnes ne disposant pas de compétences médicales. Aucun fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ne peut donc en être déduit.

Mme [Z] soutient que l'employeur a réservé un meilleur traitement à un salarié qui était dans une situation équivalente à la sienne, en raison de son engagement syndical. Elle fait état du procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise du siège des 21 et 29 janvier 2010 qui évoque la situation d'un cadre qui travaillait en magasin et qui a rejoint le siège dans un poste moins qualifié. Cependant, aucun fait laissant supposer une discrimination ne peut être déduit de ce document, dès lors qu'aucun détail concernant la situation exacte de cette personne dont l'identité n'est pas évoquée, n'est fourni. Il n'est ainsi pas justifié que ce salarié fait l'objet d'une décision d'inaptitude médicale. Si Mme [Z] soutient que la personne évoquée a bénéficié d'un meilleur traitement par l'employeur parce qu'elle n'exerce pas de fonctions de représentation du personnel, elle procède par voie d'affirmation dépourvue de tout élément probant. Au surplus, la pièce visée évoque la mutation de la personne d'un magasin vers le siège, alors qu'à cette date, Mme [Z] avait déjà rejoint le magasin de [Localité 3] depuis le mois de septembre 2006, à sa demande, sur un poste qu'elle avait accepté et auquel elle était déclarée apte par une fiche d'aptitude du 24 mars 2009.

Mme [Z] invoque par ailleurs la mise en demeure adressée par l'inspecteur du travail à l'employeur le 20 octobre 2010.

Il ressort de ce courrier que l'inspecteur du travail a rappelé à l'employeur son obligation d'organiser une visite de reprise à l'issue d'un arrêt maladie de plus de trente jours, ce qu'il n'avait effectivement pas fait. Cependant, la cour relève que Mme [Z] a fait l'objet de très nombreux arrêts pour cause de maladie dont la durée a excédé 30 jours et que la salariée ne reproche à l'employeur qu'un seul défaut d'organisation de visite de reprise, de sorte que ce fait unique n'est pas de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination.

En revanche, au-delà du rappel de cette obligation légale, l'inspecteur du travail a demandé à l'employeur de justifier d'une solution de reclassement conforme à la fiche d'aptitude du 21 septembre 2010 qui formule la réserve suivante : " pas de travail avec port de charges en élévation des épaules, ni travail accroupi. A revoir ".

Au surplus, Mme [Z] produit le journal interne intitulé « Mouv 'up » informant les salariés de Monoprix des différents mouvements de personnels, pour la période d'avril 2009 à novembre 2010, relatant de nombreux départs de poste d'acheteur, notamment dans le domaine de l'offre alimentaire-parfumerie, de manager en parapharmacie, de directeur du marketing de l'offre alimentaire et parfumerie, de merchandiser dans le domaine de l'offre alimentaire-parfumerie. Or, il est constant que Mme [Z] n'a pas bénéficié d'un changement de poste.

Enfin, il ressort du jugement rendu le 9 juin 2015 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Nanterre, que l'étude d'ergonomie du poste de Mme [Z] réalisée en juillet 2008 mentionnait l'existence d'un risque de surcharge statique sur les muscles des épaules du fait de la mise en rayon des produits, sans que l'employeur ne prenne les mesures nécessaires à y mettre fin, caractérisant ainsi une faute inexcusable.

La salariée établit ainsi des faits de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination.

Si l'appelante se prévaut encore des " autres pièces telles que 210 à 229, 236, 267, 310 entre autres ", il n'appartient pas à la cour de rechercher en quoi ces pièces sont susceptibles de caractériser un fait de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination, au risque de violer le principe du contradictoire.

* S'agissant de l'absence de reclassement postérieure à la déclaration d'inaptitude médicale de la salariée, Mme [Z] reproche tout particulièrement à la SAS Monoprix de ne pas lui avoir proposé les postes de merchandiser en parapharmacie et maquillage, d'acheteur en maquillage, de moniteur en parapharmacie. Elle se prévaut par ailleurs de nombreuses autres propositions de postes diffusées sur le site internet de l'employeur.

L'appelante verse aux débats la liste des emplois disponibles dans l'entreprise publiée sur le site Monoprix.fr, mentionnant les offres relatives aux postes de merchandiser en parapharmacie et maquillage, d'acheteur en maquillage et de moniteur en parapharmacie, localisés au siège et proposés les 19 juillet, 3 septembre 2010 et 13 avril 2011, ainsi qu'à de nombreux autres postes notamment à la direction de l'offre alimentaire et parfumerie jusqu'en janvier 2016.

Mme [Z] communique au surplus la décision rendue par la ministre du travail le 14 mars 2018, statuant sur le recours formé par l'employeur contre le refus de l'inspectrice du travail d'autoriser son licenciement le 4 juillet 2017. Il ressort de cette décision que la SAS Monoprix n'a pas satisfait à l'obligation de reclassement à laquelle l'astreint l'article L 1126-2 du code du travail, en ne justifiant pas de l'inadéquation de onze postes disponibles avec les compétences de la salariée ou de leur incompatibilité avec les recommandations du médecin du travail.

La salariée caractérise ainsi, à nouveau, des faits de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination.

Il appartient dès lors à la SAS Monoprix d'établir que l'absence de reclassement permettant d'adapter l'emploi de Mme [Z] à ses capacités physiques, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La SAS Monoprix établit avoir adressé de très nombreux courriels aux différentes sociétés composant les groupes Monoprix et Casino début novembre 2010, ces mails faisant état de l'inaptitude de la salariée, des préconisations du médecin du travail, de son âge, de son expérience et de son statut de travailleur handicapé. Elle produit les multiples réponses négatives reçues fin 2010 et début 2011.

L'employeur établit également avoir proposé, au cours d'une réunion relative à son reclassement le 7 février 2011, trois postes à Mme [Z] :

- un poste d'assistante des directeurs commerciaux régionaux localisé au siège,

- un poste de gestionnaire de comptabilité localisé au siège,

- un poste de merchandiseur alimentaire PGC.

Mme [Z] a refusé les deux premiers postes et par courrier du 18 avril 2011, a indiqué ne plus être intéressée par le poste de merchandiseur alimentaire PGC, préférant candidater sur le poste de moniteur en parapharmacie publié le 13 avril 2011. Ce poste n'a toutefois pas pu être attribué à Mme [Z]. En effet, les pièces versées aux débats démontrent que Mme [Z], au cours d'un entretien avec l'employeur le 28 juillet 2011, a contesté la compétence du médecin du travail du magasin de [Localité 3] pour se prononcer sur la compatibilité de ce poste avec les restrictions liées à son inaptitude. Le médecin du travail du siège, saisi par l'employeur de cette question, a alors demandé à la salariée par courriel du 1er septembre 2011 l'autorisation de se faire remettre son dossier médical, ce que cette dernière n'a accepté que le 24 octobre 2011, soit postérieurement à sa convocation à l'entretien préalable à son licenciement le 21 octobre 2011 et alors que le poste n'était plus disponible.

La salariée a par ailleurs candidaté sur le poste de merchandiseur en parapharmacie et maquillage le 3 décembre 2010. Elle a été convoquée par la directrice des ressources humaines du siège à un entretien destiné à évoquer cette candidature le 14 décembre 2010. Or, Mme [Z] a été en arrêt maladie jusqu'au 19 décembre inclus. Le rendez-vous a donc été reporté dès le retour des congés de fin d'année, au 3 janvier 2011. Il s'avère que le poste, proposé depuis le 19 juillet 2010, n'était plus disponible, puisqu'il avait été attribué à un personnel en interne. Au surplus, les fiches de poste versées aux débats établissent que les principales missions du merchandiser imposent des déplacements dans les différents magasins et la mise en place des mobiliers nécessaires à l'optimisation des ventes. Or, les nombreux courriers adressés par la salariée à son employeur concernant son état de santé évoquent ses difficultés à la marche consécutives à " des lésions méniscales chroniques bilatérales dégénératives " rappelées dans la fiche d'aptitude du 12 novembre 2008. Ces problèmes ont d'ailleurs amené le médecin du travail à limiter l'activité de Mme [Z] à un mi-temps thérapeutique afin de restreindre la station débout et même à la dispenser de fermer le magasin de [Localité 3].

En revanche, s'agissant des multiples autres postes invoqués par Mme [Z], la SAS Monoprix ne produit aucun élément probant permettant de justifier de leur inadéquation avec les compétences de la salariée ou de leur incompatibilité avec les recommandations du médecin du travail.

De très nombreuses pièces versées aux débats établissent que Mme [Z] était très investie sur le plan syndical au sein de l'entreprise, en tant que représentante syndicale au comité d'entreprise, puis comme déléguée du personnel, membre du comité d'entreprise et secrétaire du comité d'entreprise du siège. Ce point n'est d'ailleurs pas contesté par l'employeur, de sorte que les faits précités caractérisent l'existence d'une discrimination directe ou indirecte subie par Mme [Z] dans le cadre du reclassement imposé par son état de santé, en raison de ses activités syndicales.

Si la salarié invoque également une discrimination liée à l'âge et à son état de santé, rien ne permet de démontrer que les emplois revendiqués ne lui ont pas été soumis en raison de son âge, tandis que les difficultés relatives à son état de santé sont étroitement liées à la discrimination retenue par la cour.

II - Sur les demandes financières

- Sur les demandes relatives au rappel de salaire

Pour les motifs développés précédemment, Mme [Z] ne peut se prévaloir de l'absence d'avenant à son contrat de travail, dès lors qu'elle en est responsable. L'employeur ne lui a nullement imposé le changement de poste induisant la baisse de sa rémunération, puisqu'il est constant qu'elle est à l'origine de sa mutation. Au surplus, la cour relève qu'elle n'a pas entendu faire constater la rupture de son contrat aux torts de l'employeur, ni exigé la poursuite du contrat aux conditions antérieures, c'est-à-dire dans son ancien poste.

Dans ces conditions, les demandes de Mme [Z] relatives au rappel de salaire ne peuvent aboutir, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

- Sur la demande de rappel de prime d'habillage

Mme [Z] soutient être victime d'une discrimination relative au paiement de la prime d'habillage qui a été perçue par une collègue du rayon parapharmacie du magasin de Boulogne. Cependant, elle ne justifie pas avoir été astreinte au port de la blouse à titre personnel. Si elle prétend qu'il est, pour elle, obligatoire, la note interne de la direction des ressources humaines concernant la prime litigieuse et les deux photographies d'une salariée portant une blouse devant un rayon de parapharmacie sur un document diffusé sur le site interne Monoprix.fr sont insuffisantes à le démontrer. La cour relève que le contrat de travail de Mme [Z] ne fait nulle mention du port obligatoire de la blouse et de la prime d'habillage consécutive. La lecture de la convention collective des grands magasins et magasins populaires à laquelle le contrat de travail de Mme [Z] est soumis permet de constater qu'elle ne prévoit pas davantage la prime invoquée. C'est donc à juste titre que Mme [Z] a été déboutée de sa demande en première instance.

- Sur la demande de rappel de prime de transport et de tickets restaurant

Comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, Mme [Z] n'exerce plus d'activité professionnelle depuis le mois de novembre 2010, à la suite de la suspension de son contrat de travail. Elle ne saurait par conséquent prétendre au paiement de la prime de transport et des tickets restaurant. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

- Sur le 13ième mois, les primes trimestrielles et annuelles dites POP

Mme [Z] réclame le règlement des 13ièmes mois et des primes trimestrielles et annuelles depuis le 1er janvier 2006, soutenant qu'ils ne lui ont pas été intégralement payés.

Cependant, il ressort des fiches de paie produites par la salariée pour la période courant du mois d'avril 2007 au mois d'avril 2014 que des primes annuelles et trimestrielles POP et toutes les primes de 13ième mois lui ont bien été réglées, y compris pendant la suspension de son contrat de travail.

Si Mme [Z] se prévaut d'un courriel adressé à l'employeur le 7 janvier 2010 concernant le défaut de règlement de la POP du 3ième trimestre 2009, correspondant aux mois de juillet à septembre 2009, la cour constate que la fiche de paie de juillet 2009 fait apparaître le paiement d'une POP trimestrielle et que les bulletins de salaire des mois de septembre et octobre 2009 ne sont pas versés aux débats, de sorte que les dires de l'appelante ne sont pas justifiés.

A défaut pour Mme [Z], sur laquelle pèse la charge de la preuve, de démontrer que les montants déjà versés ne la remplissent pas de ses droits, sa demande ne peut aboutir, de sorte que le jugement entrepris sera également confirmé sur ce point.

- Sur la réparation des préjudices subis en raison de l'absence de reclassement et de la discrimination

1) Mme [Z] sollicite, au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, une somme de 41 172 euros à titre de dommages et intérêts.

La cour relève que le " préjudice de vie, pretium doloris du fait du développement de la maladie reconnue professionnelle " ne relèvent pas de sa compétence, mais de celle éventuelle du tribunal des affaires de sécurité sociale.

Par ailleurs, comme l'indique la salariée dans ses écritures, " si la société Monoprix avait pris au sérieux les exigences de l'inspection du travail et les recommandations du médecin du travail, elle serait probablement encore en poste ou aurait évolué dans sa carrière ". Le préjudice de Mme [Z] consiste donc en une perte de chance d'être, à ce jour, en poste et d'avoir vu sa carrière évoluer. Les éléments de la procédure permettent d'évaluer ce préjudice à la somme de 8 000 euros.

2) Mme [Z] demande une somme de 300 000 euros au titre de la dévalorisation de sa retraite.

A nouveau, ce préjudice ne peut s'analyse qu'en une perte de chance de bénéficier d'une retraite plus avantageuse, qui, au regard des pièces versées aux débats, doit être estimé à la somme de 8 000 euros.

3) Mme [Z] sollicite l'octroi d'une indemnité de 123 516 euros au titre de la discrimination liée à son handicap, indiquant que la SAS Monoprix n'applique ni les accords négociés avec les organisations syndicales sur le handicap, ni l'accord sénior.

La demande ne peut toutefois prospérer, dès lors que la discrimination alléguée en raison du handicap et de l'âge n'est pas caractérisée. De surcroît, les accords invoqués ne sont pas produits. La salariée sera par conséquent déboutée de sa demande.

4) Mme [Z] réclame une somme de 61 758 euros en réparation du préjudice consécutif à l'absence de reclassement et à l'absence d'entretien annuel d'évaluation. Cependant, le préjudice lié au défaut de reclassement a d'ores et déjà été indemnisé supra au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ayant conduit au maintien de Mme [Z] dans un emploi inadapté à son état de santé. En outre, comme indiqué précédemment, l'entretien annuel d'évaluation aurait été sans objet pour la salariée déclarée inapte, cette dernière ayant la possibilité de faire connaître ses souhaits d'affectation et de formation par un simple courrier adressé à l'employeur. L'appelante ne justifie de surcroît d'aucun préjudice. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande.

5) Enfin, Mme [Z] demande le remboursement du timbre fiscal de 35 euros payé lors de la saisine du conseil des prud'hommes et des honoraires versés au médiateur. Cependant, le timbre fiscal relève des dépens. Par ailleurs, les honoraires du médiateur ne peuvent être mis à la charge de la SAS Monoprix qui, même après avoir accepté de s'engager dans un processus de médiation, demeurait libre de ne pas y donner suite, de sorte que Mme [Z] doit être déboutée de cette demande.

Sur les intérêts

S'agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal seront dus à compter de la décision les ayant prononcées. Ils seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la SAS Monoprix supportera les dépens de première instance et d'appel.

Par ailleurs, la demande formée par Mme [Z] au titre des frais irrépétibles en cause d'appel sera accueillie, à hauteur de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions hormis celles relatives au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à la dévalorisation des droits à la retraite en raison d'une discrimination syndicale ;

Statuant de nouveau des dispositions infirmées,

Condamne la SAS Monoprix à payer à Mme [N] [Z] :

- 8 000 euros en réparation du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- 8 000 euros en réparation du préjudice lié à la dévalorisation de ses droits à la retraite,

Dit que ces sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Monoprix aux dépens de première instance et d'appel ;

Condamne la SAS Monoprix à payer à Mme [N] [Z] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

Signé par Mme Hélène PRUDHOMME, président, et Mme Claudine AUBERT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER Le PRESIDENT