France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 15 janvier 2019, 17/05597

COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 57B

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 JANVIER 2019

N° RG 17/05597 - N° Portalis DBV3-V-B7B-RW4X

AFFAIRE :

SA MMA IARD venant aux droits de la société COVEA RISKS

...

[X] [J]

...

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 07 Juin 2017 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 6

N° Section :

N° RG : 2013F02047

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

Me Mélina PEDROLETTI,

Me Oriane DONTOT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE JANVIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

SA MMA IARD venant aux droits de la société COVEA RISKS

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentant : Me Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : V 626 - N° du dossier 17000246

Représentant : Me Philippe GLASER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J010 - substitué par Me ROUJEAU

Société MMA IARD ASSSURANCES MUTUELLES venant aux droits de la société COVEA RISKS

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentant : Me Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : V 626 - N° du dossier 17000246

Représentant : Me Philippe GLASER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J010 - substitué par Me ROUJEAU

SARL B2F

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentant : Me Mélina PEDROLETTI, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : V 626 - N° du dossier 17000246

Représentant : Me Philippe GLASER de la SELAS SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J010 - substitué par Me ROUJEAU

APPELANTES

****************

Monsieur [X] [J]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 3]

Représentant : Me Oriane DONTOT de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633 - N° du dossier 20170844 -

Représentant : Me Julien COMBIER de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de LYON substitué par Me DESMORTREUX

Monsieur [C] [B]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 4]

Représentant : Me Oriane DONTOT de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 633 - N° du dossier 20170844 - Représentant : Me Julien COMBIER de la SELAS FIDAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de LYON substitué par Me DESMORTREUX

Monsieur [N] [A]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 5]

Monsieur [J] [Y]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 6]

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Novembre 2018, Monsieur Denis ARDISSON, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Thérèse ANDRIEU, Président,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

Mme Véronique MULLER, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

FAITS :

La société B2F, qui a accepté une collaboration avec la société Lynx Finances, basée au Luxembourg, pour le démarchage des produits que celle-ci a conçus pour l'investissement outre-mer dans le cadre du dispositif de défiscalisation dit Girardin, a soumis à MM. [X] [J], [C] [B], [N] [A] et [J] [Y] (les investisseurs) un dossier de présentation des sociétés en participation conçu par la société Dom Tom défiscalisation (DTD) sur la base duquel moyennant un apport, ils pouvaient obtenir une réduction d'impôt. Les investisseurs ont ainsi souscrit entre avril et août 2009 à une convention d'exploitation en commun et ses avenants aux termes desquels ils se sont engagés à acquérir des parts de sociétés en participation (SEP) ayant pour objet, d'une part, l'acquisition auprès de la société Lynx Industrie de panneaux photovoltaïques ainsi que leur installation dans des stations de production d'électricité dans les départements et territoires d'outre-mer devant être revendue à l'opérateur EDF dans les conditions de l'article 199 du code général des impôts, le tout, financé à 60 % par un crédit-fournisseur de la société Lynx Industrie Caraïbes ; d'autre part, la location pour une durée de 5 ans des biens d'équipements industriels acquis, immobilisés et confiés à des sociétés d'exploitation, filiales de la société Lynx Industrie.

En contre partie de la souscription de ces parts dans les SEP, M. [C] [B] versait la somme de 10 000 euros, M. [N] [A] la somme de 9 960 euros et M. [J] [Y] la somme de 9 000 euros.

En suite des investigations de l'administration fiscale sur les réemplois de 221 SEP administrées par le société DTD et qu'elle a confrontés aux déclarations en douane pour l'importation des panneaux photovoltaïques ainsi qu'aux vérifications des comptabilités des sociétés chargées d'importer et d'installer les stations de production d'électricité, l'administration a conclu ne pas pouvoir établir l'existence matérielle des biens professionnels fondant la mesure, la livraison et la réalité du prix demandé et annoncé pour le bénéfice de la réduction d'impôt. Elle a en outre établi que les stations de production d'électricité au moyen des panneaux photovoltaïques n'étaient pas en état d'être raccordées à l'opérateur EDF au 31 décembre 2008. Elle a enfin relevé qu'étaient compris dans l'assiette des investissements sur la base de laquelle était calculé le droit à la réduction d'impôt, des coûts qui, par nature, devaient en être exclus et qui concernaient les prestations d'installation, entretien de celle-ci pendant 5 ans ainsi que le service après vente et de main d'oeuvre incluant le suivi avec EDF.

L'administration fiscale a ainsi refusé le bénéfice de la réduction recherché sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, alors qu'en application des articles 95K 20ème alinéa et 95 Q 1er alinéa de l'annexe II au code général des impôts et 1604 du code civil, cette réduction était subordonnée à ce que les investissements dont les acquisitions étaient l'objet devaient être en état de fonctionner de manière autonome au cours de l'année où la réduction d'impôt était déclarée.

Sur ces constats, l'administration fiscale a adressé aux investisseurs une proposition de rectification d'impôt de 41 454 euros à M. [X] [J], de 22 702 euros à M. [C] [B], de 21 370 euros à M. [N] [A] et de 18 162 euros à M. [J] [Y], rectifications acquittées par les assujettis.

Par ailleurs le 28 octobre 2011, une information judiciaire a été ouverte devant le tribunal de grande instance de Paris à l'encontre de Monsieur [T], dirigeant du groupe Lynx Industrie, du chef, notamment, d'escroquerie en relation avec les opérations de défiscalisation sur les départements et territoires d'outre-mer.

Les investisseurs ont assigné, ou sont intervenus volontairement à compter du 7 mai 2013 devant le tribunal de commerce de Nanterre pour entendre condamner la société B2F et son assureur, la société Covea Risks (au droit duquel sont venus les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles) pour les voir condamner à leur payer le montant des redressements outre d'autres dommages et intérêts.

PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 7 juin 2017 qui a :

- condamné in solidum B2F, MMA IARD et MMA 1ARD Assurances Mutuelles à payer à M. [X] [J] la somme de 24 628,50 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 avril 2013,

- condamné in solidum la société B2F, MMA IARD el MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à M. [C] [B] la somme de 14 059 euros, avec intérêts au taux légal à compter à compter de la date du jugement,

- condamné in solidum la société B2F, MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à M. [N] [A] la somme de 13 218,30 euros, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

- condamné in solidum la société B2F, MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à M, [J] [Y] la somme de 11 249 euros, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

- condamné in solidum B la société B2F, MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à MM. [X] [J], [C] [B], [N] [A] et [J] [Y] chacun la somme de 3 000 euros

dit n'y avoir lieu cà exécution provisoire du jugement,

- condamné in solidum la société B2F, MMA IARD el MMA IARD Assurances Mutuelles aux dépens de l'instance ;

Vu l'appel interjeté le 20 juillet 2017 par les sociétés B2F, MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles ;

* *

Vu les conclusions notifiées le 15 février 2018 pour sociétés B2F, MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles en vue de voir, en application des articles 1147 du code civil et L. 112-6 du code des assurances :

- réformer le jugement entrepris du 7 juin 2017 en ce que la responsabilité de la société B2F a été retenue et la garantie des sociétés MMA mobilisée,

- constater que la société B2F n'a commis aucune faute à l'égard de Messieurs [J], [B], [A] et [Y],

- constater que les préjudices allégués ne sont pas établis,

- constater l'absence de lien de causalité entre la prétendue faute et les préjudices allégués,

- dire que la responsabilité de la société B2F n'est pas engagée,

- dire que la garantie des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles ne trouve pas à s'appliquer ;

- confirmer le jugement entrepris pour le surplus,

à titre subsidiaire, en cas de confirmation du jugement entrepris,

- réduire à de plus justes proportions le montant de l'indemnisation accordée à Messieurs [J], [B], [A] et [Y] ;

à titre plus subsidiaire,

- dire que ta franchise de 15,000 euros restant à la charge de la société B2F sera déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l'encontre des sociétés MMA, dans le cas où la Cour devrait retenir la responsabilité de la société B2F,

en tout état de cause,

- condamner Messieurs [J], [B], [A] et [Y] à payer à ta société B2F et aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles la somme de 8 000 euros chacun en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner Messieurs [J], [B], [A] et [Y] aux entiers dépens de l'instance ;

* *

Vu les conclusions notifiées par RPVA le 15 décembre 2017 pour Messieurs [J], [B], [A] et [Y] en vue de voir, en application des articles L. 341-3 et suivants du Code monétaire et financier :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il retient la qualité de Conseil en investissement de financier de la société B2F à l'occasion de la commercialisation du produit DOM TOM DESFISCALISATION,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il constate les manquements de la société B2F à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde à l'égard de Messieurs [J], [B], [A] et [Y],

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il constate le caractère certain du préjudice subi par les Intimés en lien direct avec ces manquements quant aux investissements réalisés en 2009,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il constate l'application de la garantie en responsabilité civile professionnelle souscrite par la société B2F auprès de la société COVEA RISKS,

- condamner solidairement la société B2F ainsi que son assureur, les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES venant aux droits de la société COVEA RISKS, à indemniser l'entier préjudice subi par chaque intimé et s'élevant aux sommes suivantes :

la somme totale de 41 454 euros au titre du préjudice subi par Monsieur [J], outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 4 avril 2013,

la somme totale de 22 702 euros au titre du préjudice subi par Monsieur [B], outre intérêts au taux légal,

la somme totale de 21 370 euros au titre du préjudice subi par Monsieur [A], outre intérêts au taux légal,

la somme totale de 18 162 euros au titre du préjudice subi par Monsieur [A], outre intérêts au taux légal,

- condamner solidairement la société B2F et les sociétés MMA venant aux droits de la société COVEA RISKS au règlement de la somme de 8 000 euros à chacun des Intimés en application des dispositions de l'article 700 code de procédure civile,

- condamner solidairement la société B2F et les sociétés MMA venant aux droits de la société COVEA RISKS aux entiers dépens d'instance, dont distraction pour ceux le concernant au profit de Maître [D] [Z], AARPI - JRF AVOCATS, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

* *

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

1. Sur les manquements à l'obligation d'information et de conseil

1.1. d'après l'objet du contrat et la qualité de la société B2F

Considérant que pour écarter les manquements à l'obligation de conseil et d'information qui lui sont reprochés, la société B2F conteste, avec ses assureurs, qu'elle a agi en qualité de conseil en investissement financier comme le prétendles investisseurs, et soutient s'être limitée à une simple intervention d'intermédiaire ;

Qu'ils soutiennent d'une première part, que la proposition de défiscalisation sur les panneaux photovoltaïques doit recevoir la qualification d'instruments financiers et de parts sociales qui, par nature, sont exclues du périmètre du conseil financier ainsi que cela résulte de l'article L. 550-1 VI. 2° du code monétaire et financier (et non L. 541-1 indiqué dans les conclusions de l'appelante) ;

Que de deuxième part, ils prétendent que cette opération n'entre pas au nombre des instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire financier , et auquel renvoie l'article L. 321-1 5° du même code qui mentionne l'activité de conseil en investissement au nombre des services d'investissement ;

Qu'enfin, et de troisième part, ils estiment que les investisseurs n'indiquent pas en quoi le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur des panneaux photovoltaïques relèverait des dispositions de l'article L. 550-1 et suivants relatifs aux obligations des intermédiaires en biens divers ;

Mais considérant, en droit, et en premier lieu, que reprenant les termes de l'article 36 de la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne, l'article L. 550-1 I. 1er du code monétaire et financier institue en qualité d'intermédiaire en biens divers, toute personne qui, directement ou indirectement, propose à titre habituel à un ou plusieurs clients d'acquérir des droits sur des biens mobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ;

Qu'en fait, si en leur qualité d'associé des SEP, les investisseurs étaient titulaires d'un droit à une fraction de l'actif à partager, celui-ci était subordonné à la constitution d'une masse indivise destinée à l'acquisition du matériel de production d'électricité avec pour objet le bénéfice d'une réduction d'impôt et déterminée d'après le réemploi de l'investissement de chaque associé sans pouvoir de gestion de ceux-ci, de sorte qu'il s'évince des termes des conventions que l'opération poursuivait l'acquisition de droits sur des biens mobiliers au sens de l'article L. 550 I. 1° du code monétaire et financier ;

Et considérant, en second lieu, et en droit, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 541-1 I 4° du code monétaire et financier, sont assimilés à des conseillers en investissements financiers les personnes exerçant à titre de profession habituelle le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 I. 1er, précité ;

Que d'autre part, il résulte de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier applicable à tous les prestataires de services d'investissement que, I. toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que II. les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ;

Considérant par ces motifs, que la société B2F est intervenue en qualité d'intermédiaire en biens divers et était tenue à l'obligation d'information et de conseil revendiquée par les investisseurs.

1.2. d'après la nature et la portée de l'obligation de conseil et d'information

Considérant en droit, qu'il résulte de l'article 325-6 du règlement général de l'autorité des marchés financiers (le règlement) en vigueur depuis le 27 décembre 2007 que le conseiller en investissements financiers est considéré comme agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil à ce client, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission ;

Qu'aux termes de l'article 325-4 du règlement, il est prescrit au conseiller en investissements financiers avant de formuler un conseil, de soumettre à son client une lettre de mission rédigée en double exemplaire et signée par les deux parties, lettre devant être rédigée conformément à un modèle type élaboré par l'association à laquelle le conseiller en investissements financiers adhère et qui doit comporter, notamment, les indications sur la nature et les modalités de la prestation, en adaptant la description de celle-ci à la qualité de personne physique ou morale du client ainsi qu'à ses caractéristiques et motivations principales ;

Qu'il résulte encore des articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du règlement, que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur et d'autre part, que le conseil au client doit être formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent et se fondant, notamment, sur les objectifs du client en matière d'investissements ;

Qu'enfin, il s'évince de l'article 199 undecies B du code général des impôts, en vigueur au moment de la convention, que la possibilité pour les contribuables domiciliés en France de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu, à raison des investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité industrielle, ne pouvait être exercée avant que l'entreprise ne dispose matériellement de l'investissement productif et ne puisse commencer sa location effective ;

Considérant, en fait, que pour voir écarter tout manquement à ses obligations de conseil, la société B2F soutient, avec ses assureurs, en premier lieu, qu'en l'absence de stipulation dans les conventions, elle avait la charge de mettre en adéquation le produit de défiscalisation avec la stratégie patrimoniale et d'évaluer la fiabilité de l'investissement au moment de la souscription des fonds, mais n'était pas tenue à une obligation de suivi et de résultat dans l'opération d'investissement, et dont l'échec de l'exécution ne lui est pas imputable ;

Qu'ils relèvent que la responsabilité doit être supportée par le monteur de l'opération de défiscalisation dans le cadre de la procédure pénale dont il est l'objet et dans laquelle les investisseurs se sont par ailleurs constitués partie civile ;

Mais considérant que la responsabilité de la société B2F n'est pas recherchée pour des manquements, avérés ou non, imputables au monteur de l'opération de défiscalisation ou à ses intermédiaires, mais au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son statut de conseiller financier, en sorte que ces moyens seront écartés ;

Considérant que la société B2F prétend en deuxième lieu, avoir régulièrement informé les investisseurs sur les caractéristiques de l'opération de défiscalisation avec exactitude et dans les limites de ses obligations, tel que cela ressort explicitement des documents de présentation qui lui ont été remis, et qui lui indiquait, notamment, la nature occulte des SEP et le caractère indivis entre les associés de la propriété de ses actifs ; que les conditions d'éligibilité étaient expressément stipulées par la mention : l'octroi de cette réduction d'impôt est subordonné à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée continue de 5 ans, sous réserves des biens dont la durée d'amortissement est inférieure à 5 ans, et que 50% de la réduction d'impôt obtenue soient rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de réduction de loyer ou, le cas échéant, d'une minoration du prix de cession ; que la société B2F en déduit que les investisseurs étaient informés des risques juridiques liés à la position de l'administration fiscale ainsi que sur les risques de surfacturation ou de contournement du seuil fixé par la loi Girardin, alors qu'était indiquée la corrélation entre le niveau de l'investissement et celui de la réduction d'impôt ;

Mais considérant d'une part, qu'il n'est pas établi la preuve que la société B2F a dressé et fait signer la lettre de mission aux investisseurs dans les conditions prescrites à l'article 325-4 du règlement précité ;

Que d'autre part, si la mention de la condition de l'avantage fiscal lié à la location des biens est effectivement mentionnée page 2 du dossier de présentation, cette condition n'est pas formulée de manière distinctive et se résume à deux lignes confondues dans quatre documents qui comportent plus de 35 pages ; que la portée de cette information est encore diminuée par le nombre de mentions qui la rendent équivoque et tendent à lui substituer une simple condition de l'acquisition des matériels ainsi que cela est mentionné dans l'engagement de libération d'apport : la société DTD placera les capitaux au fur et à mesure de leur collecte', dans le dossier de présentation : 'les SEP ont pour objet la mise en commun des moyens nécessaires pour l'acquisition et la location dans les départements outre-mer (...) les SEP par le réemploi des fonds apportés feront ensuite l'objet de contrat de location, que les apports versés entre les mains du gérant sera réparti entre les SEP en fonction de la valeur des matériels', ou enfin, dans la convention d'exploitation en commun : 'les parties ont convenu de mettre en commun les moyens nécessaires au bon fonctionnement de l'essor des activités, sous forme d'indivision pour l'achat des-dits biens. Les fonds apportés seront utilisés pas le gérant des SEP en vue d'acheter les biens visés ci-dessus, qui seront inscrits à l'actif du bilan de la SEP ;

Qu'ainsi, il se déduit la preuve que l'information due par le la société B2F n'était pas claire et était trompeuse en contravention avec les articles 325-5 et 325-7 1° et 2° du règlement précité ;

Considérant en troisième lieu, que la société B2F affirme s'être assurée du sérieux de l'opération, alors d'une première part, qu'à la date de souscription de l'opération, elle disposait des éléments permettant d'attester de la validité du montage proposé et qui sont résultés d'abord, des consultations suscitées par la société Lynx Industrie en 2007 et 2008 de Monsieur [D], avocat du cabinet Acta Antilles, spécialiste en droit fiscal et qui a garanti, la validité et l'éligibilité du programme de défiscalisation de la société DTD ; qu'aux termes de cette consultation, cet avocat indiquait particulièrement que : compte tenu des commentaires qui suivent, ces documents sont en adéquation avec la réglementation 'GIRARDIN Industrielle' et permettent une défiscalisation sécurisée (') si l'entreprise exploitante n'assure pas l'utilisation conformément aux règles fiscales, le montage peut être remis en cause. Ce risque est quasiment nul du fait des procédures suivantes : la première parade réside dans les précautions confirmant la solidité financière des exploitants ; la seconde porte sur la possibilité de trouver un nouvel exploitant dans un délai raisonnable pour poursuivre la location (ce qui est admis par l'administration)', qu 'les fonds des investisseurs sont répartis sur plusieurs SEP, donc plusieurs opérations et plusieurs entreprises distinctes. cependant le risque est théorique, car Lynx Industries se substitue à l'exploitant' pour conclure qu''après une analyse de l'existant, des textes de loi et de la jurisprudence, le montage dit 'Girardin industrielle' tel que décrit, présente, à mon sens, une cohérence de légalité fiscale" Le process, tel que présenté, et sous réserve du respect des règles juridiques, comptables et fiscales, remplit les conditions d'application de la défiscalisation ;

Que de deuxième part, la société B2F s'était vue remettre une note le 29 octobre 2009 que Monsieur [W], ancien sous-directeur de l'administration centrale des impôts, avait adressée à Monsieur [Q] et indiquant : Votre société entend procéder avec sérieux et le bénéfice de la défiscalisation en 'Girardin Industriel' s'appliquera à des investissements tout à fait utiles pour les Antilles françaises ;

Que de troisième part, la société B2F se prévaut du procès-verbal du 2 janvier 2008 dans lequel était constaté que la société Lynx Industries avait fait entreposer en zone de fret de l'aéroport [Établissement 1] à la Martinique des éléments nécessaires à la construction des centrales photovoltaïques achetées par la société DTD avec les apports des SEP, biens productifs susceptibles d'entrer dans le cadre de la Loi Girardin, ce qui est de nature à démontrer la capacité de la société DTD à respecter ses obligations au titre de l'année 2008 ; qu'en toute hypothèse, les vérifications portant sur la réalité des investissements ne pouvaient intervenir par définition, qu'après la réalisation de ces derniers, soit après la souscription du produit de défiscalisation ;

Que de quatrième part, la société B2F relève que l'administration fiscale n'a pas remis en cause l'architecture de l'opération fiscale, mais seulement son exécution sans imputer de responsabilité à la société B2F ; qu'elle ne pouvait en tout état de cause pas être informée des risques de l'opération, alors que les premières rectifications fiscales adressées aux contribuables par l'administration fiscale l'ont été postérieurement à la souscription des opérations parles investisseurs ;

Que de cinquième part, la société B2F entend voir écarter le grief de n'avoir pas évalué le produit de défiscalisation qu'elle a offert aux investisseurs de souscrire, en soutenant qu'elle n'a pu être destinataire de l'alerte de la chambre des indépendants du patrimoine ('CIP'), alors qu'elle n'est pas adhérente à cette chambre ;

Mais considérant que d'après les constatations de l'administration fiscale, comme du procès-verbal d'huissier invoqués par la société B2F, les panneaux photovoltaïques acquis au moyen des fonds des investisseurs étaient stockés en janvier 2008, et ne pouvaient donc entrer dans l'assiette des apports que les investisseurs ont libéré entre avril et août 2009 pour prétendre à la réduction de l'impôt sur ses revenus de la même année ;

Qu'il est constant qu'à aucun moment avant la convention d'apport, la société B2F n'a cherché à vérifier que la condition essentielle à l'avantage fiscal était présumée acquise avant de faire souscrire aux investisseurs entre avril et août 2009, un apport éligible à sa déclaration de revenus pour la même année, et encore moins un an après pour la souscription du second apport, alors d'une part, que la note juridique de l'avocat dont elle se prévaut, en réalité suscitée par le monteur de l'opération de défiscalisation Lynx Industrie, n'est pas de nature à suppléer l'établissement de ce renseignement, ni non plus la note aux termes généraux et lapidaires d'un ancien sous-directeur de l'administration fiscale, de surcroît postérieure à l'opération ; qu'alors d'autre part, la société B2F ne s'est enquise d'aucun contrôle préalable sur la compétence de cet nouvel opérateur, les conditions de son implantation pour la mise en oeuvre des installations, spécialement sur le sérieux, la compétence professionnelle des exploitants ainsi que ceux des SEP ; que l'obligation pour un professionnel de rechercher ces renseignements était d'autant plus impérieuse, que ce produit était nouveau, que le monteur d'investissements dans les départements et territoires d'outre mer était basé au Luxembourg et n'avait aucune antériorité dans le montage de défiscalisation ou sur un marché connexe, et qu'enfin, ce produit de défiscalisation n'était soumis, ni à l'agrément de l'autorité des marchés financiers, ni à une autorisation de l'Etat ;

Qu'ainsi, il se déduit aussi la preuve du manquement de la société B2F à l'obligation de l'évaluation professionnelle du produit de défiscalisation telle qu'elle s'évince de l'article 325-6 du règlement précité ;

Et considérant enfin, que la société B2F ne peut prétendre substituer ou subordonner le respect des obligations qui étaient les siennes aux résultats des enquêtes auxquelles l'administration se livre, a posteriori, sur l'éligibilité des avantages fiscaux déclarés par les assujettis ;

Considérant par ces motifs, qu'à défaut de la mention d'une information claire et non trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l'avantage fiscal et à défaut de recherche professionnelle de renseignement sur les conditions d'éligibilité du produit d'investissement de nature à permettre aux investisseurs d'apprécier les risques que la proposition comportait sur leurs objectifs personnels en matière d'investissements, il convient de confirmer les manquements de la société B2F à son obligation d'information et de conseil retenue par les premiers juges.

2. Sur les demandes de dommages et intérêts

Considérant que pour dénier aux investisseurs tout droit à réparation et, subsidiairement, s'opposer à leur demande de condamnation à payer la contrepartie de la totalité des réductions fiscales que l'administration a redressées, y compris les majorations de retard et les pénalités, la société B2F ainsi que ses assureurs soutiennent, ensemble ou séparément, en premier lieu, que le préjudice fiscal ne peut être indemnisé, alors que le principal d'un impôt ne constitue pas un préjudice, que la réparation ne peut avoir pour objet de procurer une situation meilleure à la prétendue victime, que les investisseurs ne font pas la preuve que, s'ils avaient été dûment informés, ils auraient alors renoncé à l'opération financière, et qu'ils n'établissent pas non plus qu'ils auraient pu se soustraire au paiement des impôts sur le revenu sur les sommes déduites ; qu'en deuxième lieu, les investisseurs ne peuvent prétendre deux fois à l'indemnisation de leur préjudice, alors qu'ils se sont constitués partie civile devant la juridiction pénale et ont déjà obtenu la condamnation de M. [T] à payer les sommes qu'ils revendiquent équivalentes au montant de leur redressement fiscal ; qu'en troisième lieu, la réparation du préjudice consiste dans la perte d'une chance de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a reconnu une réparation partielle ;

Mais considérant que la demande des investisseurs a pour objet la réduction de l'impôt correspondant aux investissements dont ils ont été privés en raison des manquements de la société B2F, et non la base de leur revenus soumis à l'impôt ;

Considérant, d'autre part, que la reconnaissance de la responsabilité de société B2F ainsi que sa garantie par ses assureurs est indépendante de celle, personnelle, du monteur de l'instrument de défiscalisation, de sorte qu'aucun obstacle de droit ne s'oppose pour les investisseurs à voir les deux condamnés, à charge pour eux de dénoncer loyalement à chacune des parties les sommes qu'ils ont pu recevoir d'elles, tout litige sur ce point relevant de la compétence du juge de l'exécution ;

Considérant, enfin, qu'il se déduit des manquements à l'information et au conseil retenus dans les motifs adoptés ci-dessus que, dès l'origine du contrat, les investisseurs ne pouvaient espérer aucune exécution de celui-ci, ce dont il résulte un lien direct et de la perte certaine entre les manquements et les rectifications fiscales qui en sont résultées, et qu'en application du principe de la réparation intégrale, les investisseurs sont bien fondés à réclamer la contre-partie des sommes redressées par l'administration fiscale, soit 41 454 euros pour M. [X] [J], 22 702 euros pour M. [C] [B], 21 370 euros pour M. [N] [A] et 18 162 euros pour M. [J] [Y] ;

Considérant par ailleurs, que les premiers juges seront infirmés en ce qu'ils ont écarté la réparation du préjudice moral, alors que la légèreté blâmable de la société B2F a entraîné celui-ci ; qu'elle sera condamnée à verser la somme de 1 euro à chacun des investisseurs.

3. Sur l'étendue de la garantie des assureurs

Considérant que pour dénier leur garantie, les assureurs se prévalent des stipulations de la police d'assurance selon lesquelles 'sont exclusifs de toute assurance les sinistres résultant, d'une part, de la faute intentionnelle ou dolosive de la société B2F' ainsi que celles d'après lesquelles les sont exclues de la garantie les 'réclamations et dommages découlant d'une obligation de résultat ou de performance commerciale, des produits ou services rendus, sur laquelle l'assuré se serait engagé expressément' ;

Mais considérant qu'aux termes de la police d'assurance, la société B2F, il est convenu que sont : [garanties] les conséquences pécuniaires de la Responsabilité Civile que l'Assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, retards, omissions, commis par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l'exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables ;

Qu'il ne résulte d'aucun document contractuel la preuve que la société B2F se soit expressément engagée à garantir le résultat de l'investissement à l'égard des investisseurs ; qu'il ne résulte pas davantage des motifs adoptés au présent arrêt ci-dessus, la preuve que la responsabilité de la société B2F a été retenue pour l'une ou l'autre des causes exonératoires de garantie invoquées par les assureurs ;

Que par ces motifs, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré acquise aux investisseurs la garantie des assureurs.

Considérant que selon l'article 112-6 du code des assurances, l'assureur peut opposer au tiers qui invoque le bénéfice de la police les exceptions opposables au souscripteur originaire ;

Considérant que l'article 1199 du code civil dans sa version en vigueur depuis le 1er octobre 2016, et invoqué par les premiers juges est inapplicable au litige, de sorte qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a écarté l'opposabilité de la franchise contractuelle de 15 000 euros dans la garantie due par les assureurs aux investisseurs ;

4. Sur les frais irrépétibles et les dépens

Considérant que la société B2F et ses assureurs succombent à l'action en sorte qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a statué sur les frais irrépétibles et les dépens ; qu'en cause d'appel, il est équitable de les condamner à payer à chacun des investisseurs la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

Contradictoirement,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a limité l'indemnisation du préjudice de MM. [X] [J], [C] [B], [N] [A] et [J] [Y], rejeté l'indemnisation de son préjudice moral et écarté l'application de la franchise ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne solidairement la société B2F et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer :

- 41 454 euros à M. [X] [J],

- 22 702 euros à M. [C] [B],

- 21 370 euros à M. [N] [A],

- 18 162 euros à M. [J] [Y] ;

- 1 euro réparation du préjudice moral de MM. [X] [J], [C] [B], [N] [A] et [J] [Y] ;

Applique la franchise de 15 000 euros à la garantie de MM. [X] [J], [C] [B], [N] [A] et [J] [Y] par les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles ;

Y ajoutant,

Condamne in solidum la société B2F et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens d'appel dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société B2F et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles à payer à MM. [J], [B], [A] et [Y], chacun, la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Madame Thérèse ANDRIEU, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,

| France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 15 janvier 2019, 17/05597

Synthèse

Références :

Origine de la décision