COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 88G
5e Chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 18 JANVIER 2018
R.G. N° 16/03226
AFFAIRE :
SA TOTAL MARKETING SERVICES (TMS)
C/
CAISSE DU REGIME SOCIAL DES INDEPENDANTS PARTICIPATIONS EXTERIEURES
Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 18 Avril 2016 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de NANTERRE
N° RG : 13-02095
Copies exécutoires délivrées à :
la SELARL PWC
Me Lionel ASSOUS-LEGRAND
Copies certifiées conformes délivrées à :
SA TOTAL MARKETING SERVICES (TMS)
CAISSE DU REGIME SOCIAL DES INDEPENDANTS PARTICIPATIONS EXTERIEURES
le :
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE DIX HUIT JANVIER DEUX MILLE DIX HUIT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
SA TOTAL MARKETING SERVICES (TMS)
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représentée par Me José Manuel MORENO de la SELARL PWC, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : N712
APPELANTE
****************
CAISSE DU REGIME SOCIAL DES INDEPENDANTS PARTICIPATIONS EXTERIEURES
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Lionel ASSOUS-LEGRAND, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0759
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Novembre 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Olivier FOURMY, président, et Madame Carine TASMADJIAN, conseiller, chargés d'instruire l'affaire.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Olivier FOURMY, Président,
Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller,
Madame Isabelle DE MERSSEMAN, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Adrien CROUZET,
La contribution sociale de solidarité des sociétés (C3S) et la cotisation additionnelle à la C3S sont des taxes instituées pour contribuer au financement des régimes de sécurité sociale des travailleurs non salariés. Elles sont régies par les articles L. 651-1 à L. 651-9, D. 651-1 à D. 651-20 et L. 245-13 du code de la sécurité sociale et sont assises sur le chiffre d'affaires des sociétés commerciales. Le recouvrement de ces contributions est assuré par le département C3S de la Caisse nationale du régime social des indépendants (ci-après le 'RSI').
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 avril 2009, le RSI a adressé à la société Total Marketing Services SA (ci-après la 'société TMS') une notification de vérification des déclarations de chiffre d'affaires 2007 à 2009 effectuées par la société au titre de la contribution sociale de solidarité et de la contribution additionnelle dues pour les années 2008 à 2010.
Après un échange de courrier, l'organisme a relevé une distorsion entre les chiffres d'affaires déclarés par la société au RSI et ceux détenus par l'administration fiscale. L'organisme a invité la société TMS à produire les imprimés C3S remis à l'administration fiscale et à apporter toute explication utile quant à la distorsion d'assiette précitée.
Le 3 juin 2009, la société TMS a fait valoir que la différence d'assiette provenait de l'intégration dans le chiffre d'affaires des livraisons de gaz et d'électricité hors de France et que certaines opérations ne constituaient pas du chiffre d'affaires (prêt de produits à la SAGESS, transferts de quotas de gaz à effet de serre entre sociétés d'un groupe français, retraitement en réintégration des factures 2006, indemnités de surestaries, base TVA grivèlerie, opérations d'échanges, consommations internes, achats revendus en intermédiation opaque, taxe intérieure sur les produits pétroliers, ventes de stocks situés aux Pays-Bas, prestations immatérielles, auto liquidation de TVA).
Le 28 octobre 2009, TMS a sollicité un dégrèvement partiel de ses contributions 2009.
Le 14 mai 2010, la société a adressée au RSI des éléments relatifs à la C3S acquitté en 2010.
Par lettre du 6 décembre 2011, le RSI a accepté de prendre en compte 'certains retraitements' effectués par la société.
Finalement, le 25 août 2012, le RSI a notifié à la société TMS une lettre d'observations en avalisant une déduction de 9 077 918,137 euros mais en estimant que l'étude des conventions établies entre la société et les sociétés d'exploitations autoroutières ne permettaient pas de considérer ces opérations comme entrant dans le cadre d'une activité dite 'd'intermédiaire opaque' : la société TMS étant propriétaire des cartes permettant le paiement des péages, elle ne remplissait pas l'un des critères posés par l'article 273 octies du code général des impôts.
Le 12 octobre 2012, TMS a fourni des éléments de réponse relatifs au statut de 'commissionnaire'.
Le 17 mai 2013, la société TMS a fait valoir qu'après révision du dossier, il apparaissait que le calcul de la C3S ne devait pas être effectué sur la base du chiffre d'affaires mais sur la base de la marge brute dans la mesure où cette dernière était inférieure à 4% du chiffre d'affaires ; que l'entreprise bénéficiait du dispositif de calcul de la C3S en fonction de la marge brute en tant que raffineur assimilé à un négociant en gros de combustibles.
La société a sollicité du RSI la restitution de la somme de 4 907 253 euros.
Le 19 août 2013, le RSI a maintenu ses observations, y compris en ce qui concerne les années 2009 et 2010 mais, tenant compte des éléments soumis par la Société:
. Au titre des contributions 2008 :
- l'entreprise fournissait à la société Cofiroute des cartes GR et Eurotrafic afin de permettre à ses clients de les utiliser pour l'obtention de prestations accessoires à l'activité de fourniture de carburant et notamment pour s'acquitter du montant du péage sur l'ensemble du réseau Cofiroute ;
- la société TMS était propriétaire des cartes et l'opération d'entremise n'était donc pas véritablement constituée ;
- la procédure engagée en 2009 se trouvait désormais prescrite en l'absence de mise en demeure envoyée et le redressement envisagé pour les contributions 2008 était abandonné.
. Au titre des contributions 2009 :
- la société pouvait bénéficier de l'application du taux réduit réservé aux sociétés de commerce en gros de combustibles ;
- son compte présentait un solde débiteur de 4 907 253 euros ;
- suite à réintégration du chiffre d'affaires 2008 de la société Sellier Leblanc combustibles absorbée par la société TMS, cette dernière présentait un compte créditeur de 92 961 euros.
. Au titre des contributions 2010 :
- la base de calcul à retenir au titre desdites contributions devait être fixée à 21 955 653 194 euros de chiffre d'affaires 2009 ;
- une déduction de 8 109 279 173 euros avait été opérée sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations de livraison gaz hors France, TIPP, prêts à la SAGESS, grivèlerie, échanges inter confrères, consommations internes et prestations immatérielles ;
- en revanche, la déduction des achats revendus en intermédiation opaque, les refacturations de charges et les achats de soufre en intermédiation opaque n'étaient pas retenus ;
- le compte présentait désormais un solde de 1 744 519 euros.
En conséquence, le RSI procédait au remboursement de la somme totale de 3 069 773 euros (soit 4 907 253 euros - 92 961 euros - 1 744 519 euros).
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 octobre 2013, la société TMS a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine aux fins de :
- confirmer la société TMS dans son droit à obtenir le remboursement de la C3S 2008 à hauteur de la somme de 807 448 euros ;
- contester l'illégalité de la compensation opérée par le RSI dans son courrier du 19 août 2013 ;
- prononcer le dégrèvement du rehaussement de la C3S 2010 notifié par le RSI, hors de toute procédure de contrôle dans son courrier du 19 août 2013, soit 1 744 519 euros en principal et pénalités ;
- prononcer la décharge des majorations et intérêts de retard mis à la charge de la société TMS pour un montant de 19 498 euros au titre de la C3S 2009 ;
- condamner le RSI à verser à la société TMS la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner le RSI aux dépens ;
Subsidiairement et si par extraordinaire, le tribunal des affaires de sécurité sociale ne reconnaissait pas le bien fondé de la demande de la société TMS tendant à l'application du régime dérogatoire prévu à l'article L 641-5 du code de la sécurité sociale :
- prononcer la nullité de la procédure diligentée par le RSI pour la C3S 2008 (assise sur les revenus 2007) et pour la C3S 2010 (assise sur les revenus 2009) ;
En conséquence :
- rejeter la demande de remboursement de 807 448 euros et de la demande de paiement du montant de 1 458 629 euros et des majorations y afférentes pour un montant de 285 890 euros.
Par jugement du 18 avril 2016, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine a considéré que la procédure de contrôle engagée par le RSI était régulière ; que la société ne rapportait pas la preuve du respect des conditions fixées pour bénéficier de la diminution d'assiette prévue à l'article L 651-5 alinéa 4 du code de la sécurité sociale, ni celle des opérations réalisées en vertu des conventions conclues avec les sociétés concessionnaires d'autoroute qu'elle prétend pouvoir déduire de son chiffre d'affaires ; que la qualité d'intermédiaire dans ses opérations avec les sociétés d'autoroute n'est pas reconnue ; qu'il apparaît que la compensation mise en oeuvre par le RSI est régulière et que les sommes sont certaines et liquides ; que la demande de dégrèvement du rehaussement de la C3S 2010 ne saurait prospérer dès lors que le RSI tout comme le tribunal n'a pas reconnu à TMS la qualité d'intermédiaire dans ses opérations avec les sociétés d'autoroute.
C'est ainsi que le TASS a :
- débouté la société Total Marketing Services SA de l'ensemble de ses demandes ;
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dit que tout appel de la présente décision doit, à peine de forclusion, être interjeté dans la mois de la réception de la notification.
Par déclaration en date du 30 juin 2016, la société a relevé appel du jugement.
Une audience s'est tenue le 29 juin 2017, et suite à une demande de collégialité, le renvoi à été ordonné à l'audience collégiale du 16 novembre 2017.
Par ses conclusions écrites, la société demande à la cour de :
- prononcer la nullité du jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts-de-Seine ;
- prononcer le remboursement par l'intimée à l'appelante de 812 312 euros au titre de la C3S 2008 ;
- prononcer le dégrèvement du rehaussement au titre de la C3S 2010 notifié par l'intimée hors de toute procédure de contrôle dans son courrier du 19 août 2013 d'un montant de 1 744 519 euros ;
- prononcer la décharge des majorations et intérêts de retard mis à la charge de l'appelante pour un montant de 19 498 euros au titre de la C3S 2009 ;
- prononcer l'illégalité de la compensation opérée par l'intimée dans son courrier du 19 août 2013 ;
- condamner le RSI à verser à l'appelante une somme de 5 000 euros au titre des frais exposés non compris dans les dépens en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner le RSI aux dépens.
Par ses conclusions écrites, le RSI demande à la cour de :
- déclarer la société Total Marketing services mal fondée en ses demandes et l'en débouter ;
- condamner la société à verser à la caisse nationale du régime social des indépendants la somme de 3 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions déposées tant pour la société TMS que pour la caisse nationale du régime sociale des indépendants, ainsi que les pièces y afférentes respectivement, auxquelles la cour se réfère expressément, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.
Vu les explications et les observations orales des parties à l'audience collégiale du 16 novembre 2017,
MOTIFS DE LA COUR
A l'appui de son appel, la société conteste la régularité du contrôle effectué pour les C3S 2009 et 2010 au motif que ces opérations n'auraient pas été contradictoires.
La société fait valoir qu'elle est en droit de revendiquer le statut de commissionnaire pour les ventes de péage, qu'elle remplirait pour ce faire, toutes les conditions : elle réalise une opération d'entremise rémunérée par une commission fixée en pourcentage, le concessionnaire du réseau autoroutier adresse à la société une facture valant reddition de compte, la société ne devient jamais propriétaire du bien ; la société s'entremet dans la réalisation de prestations de services et non dans les livraisons de biens, la société ne doit pas se trouver dans l'un des trois cas énumérés au 4° de l'article 273 octies du code général des impôts.
La société TMS convient qu'elle reste propriétaire de la carte qu'utilise ses clients mais indique qu'il s'agit, en quelque sorte, d'une carte d'identité, que ce n'est pas un moyen de paiement: ce n'est qu'un 'support matériel'. L'objet du contrat d'intermédiation est la fourniture d'un service.
La société ajoute que, par suite, il convient d'exclure du chiffre d'affaires réalisé par la société, au titre de ces opérations, le montant des achats de services réputés acquis auprès des sociétés concessionnaires d'autoroute (factures reçues de ces sociétés).
La société affirme qu'elle satisfait à l'ensemble des conditions posées par l'article 273 octies du code général des impôts et peut légitimement revendiquer son statut juridique de commissionnaire au sens de l'article L. 651-5 du code de la sécurité sociale consistant à ne taxer à la C3S que le montant des commissions perçues par la société et non le prix de vente total des péages.
Selon la société, si le raisonnement du RSI devait être suivi, le chiffre d'affaires soumis à la C3S de la société au titre de la remise des cartes pétrolières ne saurait représenter l'intégralité du chiffre d'affaires correspondant aux prestations de péages ; qu'une telle analyse conduirait à un raisonnement économique inexact.
La société affirme que le refus d'appliquer un régime dérogatoire au bénéfice de la société conduit à une taxation confiscatoire et que, au demeurant, la pratique qu'elle a adoptée n'a soulevé aucune objection de la part de l'administration fiscale.
Le représentant de la société présent à l'audience souligne que la rémunération d'un commissionnaire, c'est sa commission.
En conclusion, l'application du régime dérogatoire auquel peut légitimement prétendre la société doit conduire la cour à accorder le remboursement de la C3S 2008, le dégrèvement du rehaussement d'office de la C3S 2010, ainsi qu'à l'abandon des pénalités y afférentes.
Le RSI soutient en particulier, pour sa part, que la validité des procédures de contrôle engagées ne saurait être remise en cause : il a engagé trois procédure de contrôle et la société ne conteste que la régularité des procédures au titre de la C3S 2009 et 2010 ; qu'elle prétend en outre que la procédure ne revêt pas un caractère contradictoire, également que le délai de réponse à ses demandes est anormalement long.
Le RSI affirme à ce titre que les procédures engagées au titre des C3S 2008, 2009 et 2010 ont fait l'objet d'un examen commun au regard des éléments suivants : d'une part, ces trois procédures présentent une identité d'objet dans la mesure où il s'agit d'un contrôle relatif à l'assujettissement de la société à la C3S et où la société a toujours procédé aux mêmes déductions pour les trois années en cause ; d'autre part, ces trois procédures concernent une seule et même société, à savoir Total Marketing Services SA.
Le RSI soutient par ailleurs qu'il ne saurait lui être reproché de ne pas s'être prononcé dans un délai raisonnable dès lors qu'il n'est fait état d'un tel délai dans aucun des textes en vigueur et qu'en tout état de cause, la société a été régulièrement tenue informée de l'évolution des trois procédures en cours, du 10 avril 2009 au 19 août 2013.
S'agissant de la mention des voies et délais de recours affirme, le RSI soutient que la société ne saurait arguer du défaut de leur mention dès lors qu'elle a introduit son recours devant le TASS à un stade prématuré de la procédure de contrôle, en l'absence de tout recouvrement diligenté mais en tout état de cause, que ces mentions ne sont pas prescrites à peine de nullité.
Le RSI considère que la procédure de redressement au titre de la C3S 2008 a été déclarée prescrite à bon droit. La demande de remboursement afférente est donc prescrite et il appartient à la cour de statuer sur le fond.
Le RSI soutient, par ailleurs, que la compensation opérée est pleinement régulière.
S'agissant de la notion de 'commissionnaire', le RSI souligne que TMS sollicite le bénéfice d'une exonération et que l'organisme social est donc fondé à se montrer plus rigoureux dans l'analyse de la situation.
Le RSI explique que la société n'est pas admissible au bénéfice de la réduction d'assiette de la C3S au titre de son activité de commissionnaire. Le RSI affirme que la société tente d'entretenir à tort une confusion sur la réalité actuelle de son activité, en énonçant notamment que 'les cartes sont fabriquées par l'appelante en tant que moyen d'identification des clients et leur coût de fabrication de quelques euros est répercuté par l'appelante aux clients car il leur permet d'accéder au réseau d'acceptation. A terme, ces moyens pourraient être remplacés par des applications mobiles permettant d'effectuer l'identification des clients'. Mais, au titre de l'article 273 octies du code général des impôts, le commissionnaire ne doit jamais devenir propriétaire.
La carte en cause peut être utilisée pour le paiement de prestations.
TMS offre un service à ses clients, elle est prestataire de service et au demeurant, dans son objet social, il n'est nullement mentionné qu'elle puisse agir en tant que commissionaire.
Le RSI souligne que la C3S est basée sur le chiffre d'affaires, qu'elle est due quand bien même aucun bénéfice n'est réalisé.
Enfin, le RSI argue que, en tout état de cause, la société n'amène aucun élément probant à l'appui de ses prétentions, que la société ne rapporte à aucun moment la preuve des opérations réalisées en vertu des conventions conclues avec les sociétés concessionnaires d'autoroute qu'elle prétend pouvoir déduire de son chiffre d'affaires.
La cour doit mentionner, à titre préliminaire, que la société TMS conclut à la nullité du jugement entrepris.
Elle ne soulève cependant, ni par écrit ni oralement, aucun argument à cet égard et la cour ne peut que la débouter de cette demande, étant souligné que le jugement est motivé et répond précisément à la principale question que posait la société, à savoir l'assujettissement de celle-ci à la C3S pour les activités qu'elle considère être celles d'un 'intermédiaire opaque'.
Par ailleurs, la société plaide, à titre principal, qu'elle est 'fondée en droit et en fait à bénéficier du régime dérogatoire applicable au statut de commissionnaire en matière de C3S' (en gras dans l'original des conclusions) et ne soulève qu'à titre subsidiaire l'irrégularité de la procédure.
Pourtant, si la procédure était irrégulière, il n'y aurait pas lieu pour la cour de statuer au fond.
Sur la régularité des procédures de contrôle
Il serait, en fait et c'est toute la question, plus exact de parler de 'la' procédure de contrôle.
En effet, s'il est constant que, au départ, la procédure ne concernait que la C3S 2008, les nombreux échanges entre la société, à partir de sa première réponse, et le RSI ont eu, pour l'essentiel, trait à la question de l'assujettissement à la C3S et à la reconnaissance, ou non, de la société comme 'intermédiaire opaque' pour certaines de ses activités, tant pour l'année 2008 que pour les années 2009 et 2010.
Il n'est pas contestée que la procédure pour l'année 2008, quand bien même elle se trouve aujourd'hui considérée comme prescrite par le RSI, a été régulièrement engagée par lettre du 10 avril 2009.
Or, comme l'a justement relevé le premier juge, suite à la réponse de TMS, le RSI a, dès le 26 juin 2009, adressé à TMS une demande de documents relatifs à la déclaration du chiffre d'affaires d'une société qu'elle avait absorbée ; puis, le 6 décembre 2011, le RSI a demandé à TMS communication de tous les justificatifs chiffrés relatifs à son chiffre d'affaires 2009 ainsi que les imprimés CA3 remis à l'administration fiscale.
En d'autres termes, et par les seules réponses ou demandes de la société TMS, la procédure de contrôle initiale, engagée conformément aux exigences de l'article L. 651-5-1 II du code de la sécurité sociale, qui concernait l'année 2008, s'est étendue à l'année 2009 puis à l'année 2010.
La société TMS est d'autant moins fondée à invoquer une violation du principe du contradictoire que, ainsi que le démontrent d'ailleurs les pièces qu'elle soumet à l'examen de la cour, c'est elle qui, par les questions qu'elle a posées, les remboursements qu'elle a sollicités, se trouve à l'origine de la durée du contrôle et de ce qu'il ait concerné également les années 2009 et 2010 (voir notamment son courrier du 14 mai 2010 en ce qui concerne la C3S 2010, qui reprend mot pour mot, s'agissant des 'achats revendus en intermédiation opaque', celui du 28 octobre 2009, relatif à la C3S 2009, et fournit un tableau détaillé du calcul fait par TMS de la 'base taxable' au titre de la C3S).
Même si le principe 'nul ne peut alléguer de sa propre turpitude' apparaît ici quelque peu mal nommé, force est de considérer que la situation résulte de la seule persistance de la société à estimer que sa position était fondée.
Savoir si elle l'était et l'est demeurée, est une question de fond sur laquelle la cour devrait, précisément, statuer.
La société TMS soulève par ailleurs l'irrégularité de la décision du 19 août 2013, au motif qu'elle n'aurait pas mentionné les voies et délais de recours.
Le RSI fait notamment valoir, à cet égard, que la société n'invoque aucune forclusion et que, en tout état de cause, ces mentions ne sont pas prescrites à peine de nullité, aux termes de l'article R. 421-5 du code de justice administrative.
La cour ne peut que constater que la société TMS ne saurait invoquer l'irrégularité d'une décision du RSI, en l'occurrence la lettre du 19 août 2013, au motif que celle-ci ne contient pas les mentions des voies et délais de recours dès lors que c'est la société elle-même qui se trouve à l'initiative (ce que l'on peut au demeurant comprendre, puisqu'il s'agissait pour elle d'obtenir le remboursement de sommes importantes, mais c'est indifférent au débat ici) de la procédure et qu'elle n'a pas attendu que le RSI émette une mise en demeure, voire une contrainte.
Encore une fois, c'est la société elle-même qui, par le comportement procédural qu'elle a adopté, anéantit les arguments qu'elle soulève.
Force est ainsi de considérer que la procédure est régulière et qu'il appartient à la cour de statuer au fond.
Ce que la société demande, au demeurant, à titre principal, comme indiqué plus haut.
Sur le statut d' 'intermédiaire opaque' pour les ventes de péage
A titre préliminaire sur ce point, il convient de souligner que c'est à celui qui sollicite le bénéfice d'un allégements de son obligation au paiement de charges sociales qu'il appartient de rapporter la preuve qu'il réunit les conditions lui permettant de l'obtenir.
Le statut d' 'intermédiaire opaque' revendiqué par la société TMS résulte de l'interprétation que la société donne aux conventions passées entre 'TOTAL' et les sociétés d'autoroute.
Aux termes de ces conventions, les sociétés d'autoroute acceptent que 'les clients TOTAL utilisent (les cartes 'GR' et 'EUROTRAFIC' confiées directement ou indirectement à sa clientèle) pour le paiement du montant du péage sur l'ensemble de son réseau autoroutier'. En contrepartie, les sociétés d'autoroute s'engagent à verser à 'TOTAL' une commission, dont le taux est fixé à 0,5% du montant hors taxe des prestations de péage facturées à 'TOTAL'.
Il est constant que les cartes en cause permettent aux titulaires d'effectuer divers achats dans le réseau de stations-services du groupe TOTAL (essence et services, notamment).
Comme TMS l'écrit elle-même, les conventions passées permettent 'également aux usagers d'utiliser les cartes aux bornes de péages pour identification, autorisation de passage et facturation'.
La cour considère que cette présentation des choses revient à jouer sur les mots : les cartes en cause sont bien des moyens de paiement, puisque le titulaire verra son compte débité du montant des péages qu'il a acquitté.
Avec cette particularité que le montant payé par le titulaire n'est pas le montant facturé par la société d'autoroute concernée, puisque celle-ci verse une commission de 0,5% à TOTAL.
La cour souligne ici que la circonstance que les conventions passées entre les sociétés d'autoroute et 'TOTAL' utilisent le terme 'commission' n'implique nullement que la rémunération perçue par TOTAL soit, de ce seul fait, une commission au sens de la loi sur les intermédiaires opaques.
Aux termes de l'article L. 651-5 du code de la sécurité sociale (dans sa version applicable) :
Les sociétés et entreprises assujetties à la contribution sociale de solidarité sont tenues d'indiquer annuellement à l'organisme chargé du recouvrement de cette contribution le montant de leur chiffre d'affaires global déclaré à l'administration fiscale, calculé hors taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées ; à ce montant doivent être ajoutés pour les sociétés et entreprises se livrant au commerce des valeurs et de l'argent, ainsi que pour les sociétés d'assurance et de capitalisation et les sociétés de réassurances, les produits de leur exploitation n'entrant pas dans le champ d'application des taxes sur le chiffre d'affaires. De ce montant sont déduits, en outre, les droits ou taxes indirects et les taxes intérieures de consommation, versés par ces sociétés et entreprises, grevant les produits médicamenteux et de parfumerie, les boissons, ainsi que les produits pétroliers.
Le chiffre d'affaires des intermédiaires mentionnés au V de l'article 256 et au III de l'article 256 bis du code général des impôts, et qui bénéficient des dispositions de l'article 273 octies du même code, est diminué de la valeur des biens ou des services qu'ils sont réputés acquérir ou recevoir. Dans le cas d'entremise à la vente, les commettants des intermédiaires auxquels cette disposition s'applique majorent leur chiffre d'affaires du montant des commissions versées.
Le chiffre d'affaires retenu pour asseoir la contribution prévue par l'article L. 138-1 est exclu de l'assiette de la contribution sociale de solidarité.
Pour les sociétés d'assurances et de capitalisation régies par le code des assurances et les sociétés de réassurances, l'assiette de la contribution sociale de solidarité est constituée, pour leur activité principale, par les primes et acceptations de l'exercice, nettes de cessions et rétrocessions, telles qu'elles ressortent du compte de résultat, conforme aux dispositions relatives à la comptabilité des entreprises d'assurances et de capitalisation.
Pour les mutuelles et unions de mutuelles relevant du livre II du code de la mutualité, institutions de prévoyance et unions d'institutions de prévoyance relevant du titre III du livre IX du présent code et institutions de prévoyance relevant de la section 4 du chapitre II du titre II du livre VII du code rural, l'assiette de la contribution sociale de solidarité est constituée, pour leur activité principale, par les cotisations, primes et acceptations de l'exercice, nettes de cessions et de rétrocessions, telles qu'elles ressortent du compte de résultat, conforme aux dispositions relatives à la comptabilité des mutuelles et institutions de prévoyance.
Pour les redevables mentionnés aux deux alinéas précédents, ne sont comprises dans le chiffre d'affaires retenu pour asseoir la contribution ni les cotisations, primes et acceptations provenant de contrats exonérés de la taxe sur les conventions d'assurances en application des 15° et 16° de l'article 995 du code général des impôts, ni les remises qui leur sont versées dans le cadre de leur participation à la gestion d'un régime légal d'assurance maladie et maternité.
Pour les redevables mentionnés au cinquième alinéa, ne sont pas comprises dans le chiffre d'affaires retenu pour asseoir la contribution des subventions accordées par le fonds prévu à l'article L. 421-1 du code de la mutualité.
Par dérogation au premier alinéa, les entreprises dont le chiffre d'affaires, calculé selon les modalités prévues aux alinéas précédents, est inférieur au seuil mentionné par le premier alinéa de l'article L. 651-3 ne sont pas tenues de souscrire une déclaration au titre de la contribution sociale de solidarité. (souligné par la cour)
Lorsque la société ou l'entreprise assujettie n'a pas effectué la déclaration de son chiffre d'affaires selon les modalités et dans les délais prescrits pour l'application du présent article, le chiffre d'affaires sur lequel est assise la contribution est fixé d'office par l'organisme chargé du recouvrement à partir des éléments dont il dispose ou des comptes annuels dont il est fait publicité. A défaut d'éléments suffisants, le chiffre d'affaires est fixé forfaitairement par rapport au seuil mentionné au premier alinéa de l'article L. 651-3.
Les montants dus, lorsque le chiffre d'affaires estimé est supérieur ou égal au seuil fixé par le premier alinéa de l'article L. 651-3, sont réclamés à titre provisionnel, par voie de mise en demeure dans les conditions mentionnées à l'article L. 244-2.
Aux termes de l'article 273 octies du code général des impôts (lequel a été supprimé mais dont les parties s'accordent, à juste titre, à considérer que ses dispositions sont applicables à l'espèce et qui ont, notamment, été reprises pour partie dans les dispositions rappelées ci-dessus) :
Pour les intermédiaires mentionnés au V de l'article 256 et au III de l'article 256 bis, la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée [*TVA*] afférente aux biens ou aux services qui font l'objet des opérations d'entremise et que ces personnes sont réputées avoir personnellement acquis ou reçus est effectuée par imputation sur la taxe due au titre du mois pendant lequel le droit à déduction a pris naissance, sous réserve que les conditions suivantes soient simultanément remplies :
1. L'opération d'entremise est rémunérée exclusivement par une commission dont le taux est fixé au préalable d'après le prix, la quantité ou la nature des biens ou des services ;
2. Il est rendu compte au commettant du prix auquel l'intermédiaire a traité l'opération avec l'autre contractant ;
3. L'intermédiaire qui réalise ces opérations d'entremise doit agir en vertu d'un mandat préalable et ne jamais devenir propriétaire des biens ;
4. Il ne s'agit pas d'opérations :
a) Qui sont effectuées en vertu d'un contrat de commission à l'achat ou à la vente portant sur des déchets neufs d'industrie ou des matières de récupération ;
b) Ou qui aboutissent à la livraison de produits imposables par des personnes qui ne sont pas redevables de la taxe, à l'exception des opérations portant sur les objets d'occasion et les animaux vivants de boucherie et de charcuterie ;
c) Ou qui sont réalisées par des personnes établies en France qui s'entremettent dans la livraison de biens ou l'exécution des services par des redevables qui n'ont pas établi dans la Communauté européenne le siège de leur activité, un établissement stable, leur domicile ou leur résidence habituelle.
Enfin, l'article 256 du code général des impôts se lit :
I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel.
(...)
III. Est assimilé à une livraison de biens, le transfert par un assujetti d'un bien de son entreprise à destination d'un autre Etat membre de la Communauté européenne.
Est considéré comme un transfert au sens des dispositions qui précèdent l'expédition ou le transport, par un assujetti ou pour son compte, d'un bien meuble corporel pour les besoins de son entreprise, à l'exception de l'expédition ou du transport d'un bien qui, dans l'Etat membre d'arrivée, est destiné :
a) A être utilisé temporairement pour les besoins de prestations de services effectuées par l'assujetti ou dans des conditions qui lui ouvriraient droit, si ce bien était importé, au bénéfice de l'admission temporaire en exonération totale de droits ;
b) A faire l'objet de travaux à condition que le bien soit réexpédié ou transporté en France à destination de cet assujetti ;
c) A faire l'objet d'une installation ou d'un montage.
d) A faire l'objet de livraisons à bord des moyens de transport, effectuées par l'assujetti, dans les conditions mentionnées à l'article 37 de la directive 2006 / 112 / CE du Conseil du 28 novembre 2006.
Pour l'application du présent III, n'est pas assimilé à une livraison de biens, le transfert, au sens des dispositions du premier alinéa, de gaz naturel ou d'électricité vers un autre Etat membre pour les besoins d'une livraison dont le lieu y est situé, conformément aux dispositions des articles 38 et 39 de la directive 2006 / 112 / CE du Conseil du 28 novembre 2006.
IV. 1° Les opérations autres que celles qui sont définies au II, notamment la cession ou la concession de biens meubles incorporels, le fait de s'obliger à ne pas faire ou à tolérer un acte ou une situation, les opérations de façon, les travaux immobiliers et l'exécution des obligations du fiduciaire, sont considérés comme des prestations de services ;
2° Sont également considérées comme des prestations de services (Disposition à caractère interprétatif) :
a) Les opérations, y compris la négociation, portant sur les devises, les billets de banque et les monnaies qui sont des moyens de paiement légaux à l'exception des monnaies et billets de collection.
Le chiffre d'affaires afférent à ces opérations est constitué par le montant des profits et autres rémunérations.
Sont considérés comme des monnaies et billets de collection, les pièces en or autres que celles visées au 2 de l'article 298 sexdecies A en argent ou autre métal, ainsi que les billets qui ne sont pas normalement utilisés dans leur fonction comme moyen de paiement légal ou qui présentent un intérêt numismatique ;
b) Les opérations portant sur les actions, les parts de sociétés ou d'associations, les obligations et les autres titres, à l'exclusion des titres représentatifs de marchandises et des parts d'intérêt dont la possession assure en droit ou en fait l'attribution en propriété ou en jouissance d'un bien immeuble ou d'une fraction d'un bien immeuble.
Le chiffre d'affaires afférent aux opérations, autres que celles de garde et de gestion, mentionnées ci-dessus est constitué par le montant des profits et autres rémunérations.
V. L'assujetti, agissant en son nom propre mais pour le compte d'autrui, qui s'entremet dans une livraison de bien ou une prestation de services, est réputé avoir personnellement acquis et livré le bien, ou reçu et fourni les services considérés. (souligné par la cour)
L'article 256 bis du même code se lit quant à lui :
I. 1° Sont également soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les acquisitions intracommunautaires de biens meubles corporels effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ou par une personne morale non assujettie lorsque le vendeur est un assujetti agissant en tant que tel et qui ne bénéficie pas dans son Etat du régime particulier de franchise des petites entreprises.
(...)
II. Est assimilée à une acquisition intracommunautaire :
1° (Abrogé par la loi 95-1347).
2° L'affectation en France par un assujetti pour les besoins de son entreprise d'un bien de son entreprise expédié ou transporté à partir d'un autre Etat membre, à l'exception d'un bien qui, en France, est destiné :
a) A être utilisé temporairement pour les besoins de prestations de services effectuées par l'assujetti ou dans des conditions qui lui ouvriraient droit, s'il était importé, au bénéfice de l'admission temporaire en exonération totale de droits ;
b) A faire l'objet de travaux, à condition que le bien soit réexpédié ou transporté à destination de l'assujetti dans l'Etat membre de l'expédition ou du transport ;
c) A faire l'objet d'une installation ou d'un montage.
d) A faire l'objet de livraisons à bord des moyens de transport, effectués par l'assujetti, dans les conditions mentionnées au d du I de l'article 258.
N'est pas assimilée à une acquisition intracommunautaire l'affectation en France de gaz naturel ou d'électricité à partir d'un autre Etat membre pour les besoins d'une livraison imposable dans les conditions mentionnées au III de l'article 258.
3° La réception en France, par une personne morale non assujettie, d'un bien qu'elle a importé sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne.
III. Un assujetti, agissant en son nom propre mais pour le compte d'autrui, qui s'entremet dans une acquisition intracommunautaire, est réputé avoir personnellement acquis et livré le bien.(souligné par la cour)
Il est constant que TMS, en tout cas le groupe TOTAL, reste propriétaire de ces cartes, lesquelles constituent un moyen de paiement des péages des sociétés d'autoroutes.
En d'autres termes, et peu important que ces cartes puissent également servir à obtenir des produits pétroliers ou des services dans les stations service du groupe TOTAL, comme le soutient le RSI et comme l'a retenu le TASS, l'objet des conventions précitées est bien que TMS fournisse des cartes constituant un moyen de paiement.
Il importe peu que ces cartes soient, le cas échéant, facturées au client de TMS ou que, à terme, comme le soutient la société, 'ces moyens (puissent) être remplacés par des applications mobiles permettant d'effectuer l'identification des clients' : l'application 'mobile' n'aurait pas pour effet que le client serait automatiquement débité sur son propre compte mais que le paiement du passage serait automatiquement enregistré sur le compte de TMS, qui ferait procéder au débit du compte du client concerné, la cour soulignant ici qu'aux termes des conventions, 'TOTAL' est subrogé dans les droits des sociétés d'autoroute en cas de difficulté de paiement.
L'offre proposée par TMS n'est donc pas une question d'identification mais le moyen de payer le service de circulation autoroutière offert par les sociétés d'autoroute.
La cour ajoute que la C3S n'est pas une taxe sur le bénéfice mais une taxe sur le chiffre d'affaires et qu'il importe donc peu que le montant pris en compte par le RSI ne correspondent pas à un profit réalisé par TMS.
Enfin, TMS n'est pas fondée à invoquer une quelconque 'double imposition', en l'espèce, celle dont elle ferait l'objet outre celle dont font l'objet les sociétés d'autoroute, dès lors que les cotisations en cause ne concernent pas les mêmes entités juridiques et ne portent au demeurant pas sur les mêmes montants.
La cour confirmera donc le jugement entrepris sur ce point.
Il en résulte que TMS doit être assujetti à la C3S comme l'a déterminé le RSI et devait payer les cotisations C3S 2009 et 2010, soit les sommes principales de, respectivement, 821 317 euros, qu'elle a réglée, et 1 458 519 euros, qu'elle n'a pas réglée.
Sur la prescription de l'action en remboursement de la C3S 2008
A titre préliminaire, il convient de souligner que la question est rendue quelque peu plus complexe par la circonstance que, si la société a soulevé une contestation au regard des observations adressées par le RSI, relatives au refus de la faire bénéficier de l'assiette réduite réservée aux intermédiaires opaques, il est constant que, par lettre du 19 août 2013, le RSI a déclaré prescrite la procédure de redressement au titre de la C3S 2008 et, par voie de conséquence, a informé la société qu'elle mettait fin à l'ensemble de la procédure de contrôle engagée au titre de la C3S 2008.
Cela étant, la société TMS considère que, dès lors qu'elle s'est acquittée de la C3S 2008 le 14 mai 2008, elle disposait d'un délai de trois ans, donc jusqu'au 13 mai 2011, pour demander le remboursement des contributions trop versées, soit en l'espèce, la somme de 812 312 euros.
Le RSI considère, quant à lui, avoir opposé un refus à la demande de remboursement par le courrier recommandé avec accusé de réception du 25 septembre 2012. La société ayant saisi le TASS le 18 octobre 2013 seulement, la prescription est acquise et TMS ne peut réclamer le remboursement de cette somme.
La cour note que, aux termes des dispositions de l'article L. 243-6 du code de la sécurité sociale, la société TMS disposait effectivement d'un délai de trois ans pour réclamer le remboursement des sommes qu'elle estimait avoir indûment versées au titre de la C3S 2008, à compter de la date à laquelle elle s'était acquittée de ces cotisations, soit, en l'espèce, la date non contestée du 14 mai 2008.
Mais la situation est, ici, différente, car TMS a exercé ce droit en sollicitant le remboursement, demande qui s'est heurtée à un refus, notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2012.
Cette notification mentionne que le délai pour contester la décision du RSI est de trente jours à réception du courrier.
La société TMS a saisi le TASS le 18 octobre 2013, soit plus d'un an après la date de notification.
La demande de la société en remboursement des montants payés au titre de la C3S 2008 est donc irrecevable comme prescrite, quand bien même le RSI a finalement abandonné le redressement envisagé initialement à l'égard de cette cotisation.
Sur la compensation
Aux termes des articles 1289 et 1290 du code civil, lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes et la compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l'instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives.
Encore faut-il, notamment, que les sommes en cause soient certaines, liquides et exigibles.
En l'espèce, la société TMS conteste que la créance du RSI ait été certaine liquide et exigible puisque, précisément, elle 'a de manière continue contesté toute créance que (le RSI) aurait contre elle au titre des C3S 2008, 2009 et 2010'. Elle fait valoir, en outre, que le RSI a appliqué des majorations de retard qui doivent être abandonnées, dans la mesure où elles ne sont pas fondés en droit : s'agissant de la C3S 2009, le RSI entend appliquer une majoration sur une somme de 92 961 euros, alors qu'il reconnaît un solde créditeur de plus de 4,9 millions d'euros ; et s'agissant de la C3S 2010, le RSI ne pouvait appliquer de majoration puisque le contrôle de l'année 2010 était irrégulier.
La cour ne peut que rappeler, avec le RSI, que les majorations de retard sont de droit sur le principal des sommes dues à titre de cotisations, sur le fondement de l'article L. 651-5-5 du code de la sécurité sociale, étant souligné que les majorations restées impayées plus d'un an après la date limite de versement de la contribution font l'objet d'une nouvelle majoration.
En d'autres termes, c'est le versement de la cotisation en cause qui fonde, ou non la majoration. Dès lors que le versement n'est pas intervenu dans le délai d'un an susvisé, la majoration est due ainsi que, le cas échéant, les majorations supplémentaires (ou, en d'autres termes, seul le paiement interrompt le calcul des majorations).
Or, il est constant que la société TMS n'a pas réglé la C3S à laquelle le RSI estime qu'elle est assujettie, et ne l'a pas réglée dans le délai d'un an. Le RSI est donc, en droit, fondé à calculer des majorations de retard.
La question de savoir si la cotisation est due est une question distincte que la société peut légitimement contester, ce qu'elle a fait d'ailleurs et qui a donné lieu à la décision de la cour, plus haut.
Mais la contestation ne l'exonère pas du paiement, sauf à supporter le risque de devoir des majorations.
Enfin, le caractère contestable, en droit, de la cotisation, ne la rend cependant pas incertaine, au sens légal du terme.
Dès lors, le RSI pouvait, en principe, procéder à compensation.
La question de savoir si les sommes compensées pouvaient l'être, plus exactement si les sommes retenues par le RSI dans ses calculs correspondent à celles qui pouvaient être retenues, est une question distincte.
Sur ce point, la cour note qu'il résulte de ce qui précède que le RSI n'avait pas à tenir compte, dans ses calculs, d'une somme de 812 312 euros (le montant de la C3S 2008) qui aurait été due à la société.
En revanche, et quant bien même un solde créditeur existait en faveur de la société, le RSI a pu, juridiquement, pour les raisons expliquées plus haut, décider de retenir des majorations de retard pour le montant des cotisations non payées au titre de la C3S2009 (soit la somme de 19 498 euros).
Il n'appartient pas à la cour de décider si cela était, ou non, opportun, dès lors que la remise des majorations de retard suppose, d'abord, la saisine des autorités compétentes de l'organisme social, ce que TMS n'a pas entrepris.
Enfin, le complément de paiement au titre de la C3S2010 étant dû, les arguments de contestation de la société ayant été rejetés plus haut, les majorations de retard y afférentes sont également dues.
Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que le RSI a procédé à compensation et qu'il l'a fait dans les termes qu'il a retenus.
La cour confirmera donc le jugement entrepris sur ce point également.
Sur la demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
La cour devra rappeler que la présente procédure est exempte de dépens.
La société TMS, qui succombe, sera condamnée à payer au RSI une indemnité d'un montant de 3 000 euros, en cause d'appel, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Aucune considération d'équité ne conduit à condamner le RSI à payer à la société une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par décision contradictoire,
Déboute la société Total Marketing Services SA de sa demande de nullité du jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts de Seine en date du 18 avril 2016 ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Rappelle que la présente procédure devant la cour d'appel est exempte de dépens ;
Condamne la société Total Marketing Services SA à payer à la caisse nationale du RSI une indemnité d'un montant de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute la société Total Marketing Services SA de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ;
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Madame Florence Purtas, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,
