| France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 01 juillet 2014, 12/07800

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

MCC

Code nac : 59B

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 01 JUILLET 2014

R.G. N° 12/07800

AFFAIRE :

SA EUROPCAR GROUPE

C/

[Z] [K]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 07 Novembre 2012 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES

N° Chambre : 2

N° Section :

N° RG : 12F00363

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS,

la SELARL MINAULT PATRICIA

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE UN JUILLET DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

SA EUROPCAR GROUPE

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 2]

[Localité 1]

Ayant pour avocat postulant Me Emmanuel JULLIEN de l'AARPI INTER-BARREAUX JRF AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20120979

Ayant pour avocat plaidant Me Jean-pierre VERSINI CAMPINCHI de la SCP VERSINI CAMPINCHI ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0454

APPELANTE

****************

Monsieur [Z] [K]

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 3] (VAR)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Ayant pour avocat postulant Me Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 - N° du dossier 20130094

Ayant pour avocat plaidant Me Frédéric BROUD de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0301

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 Mai 2014 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Mme Dominique ROSENTHAL, Président,

Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,

Madame Isabelle ORSINI, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Statuant sur l'appel interjeté par la société Europcar Groupe contre le jugement rendu le 7 novembre 2012 par le tribunal de commerce de Versailles, qui a :

- condamné la société Europcar Groupe à payer à M. [K] la somme de 2.444.111,52 euros à titre d'indemnité contractuelle de fin de mandat et celle de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement

- condamné la société Europcar Groupe aux dépens.

***

Après avoir quitté son ancien employeur Areva T&D, M. [Z] [K] a été nommé par le conseil d'administration de la société Europcar Groupe (SA à conseil d'administration) aux fonctions d'administrateur-directeur général à compter du 1er avril 2010, dont l'actionnaire majoritaire est la société d'investissement Eurazeo, cotée en Europe. Le rachat d'Europcar Groupe avait eu lieu en mai 2006 dans le cadre d'un montage financier avec un effet de levier de dette important (leveraged buy-out : rachat d'entreprise par endettement).

Selon ses statuts (mise à jour en 2011), le capital social de la société Europcar Groupe est fixé à la somme de 782.286.490 euros, est divisé en 78.228.649 actions de 10 euros de valeur nominale chacune, entièrement libérées. Les actions sont réparties en deux catégories, les actions de catégorie A qui sont des actions ordinaires et les actions de catégorie B, qui sont des actions de préférence au sens des articles L.228-11 et suivants du code de commerce et qui bénéficient de droits spécifiques définis à l'annexe A des statuts. Le capital est divisé en 77.846.607 actions A et 382.042 actions B.

Le contrat de mandat conclu le 31 mars 2010 entre la société Europcar Groupe et M. [K], fixe une rémunération annuelle brute forfaitaire d'un montant fixe de 700.000 euros payable sur 12 mois (rémunération fixe), les modalités d'évaluation de sa rémunération annuelle brute variable eu égard à la réalisation d'objectifs quantitatifs et qualitatifs fixés par le conseil d'administration, celle pour l'année 2010, fixée au prorata temporis à 100 % de la rémunération variable, dépendant de la réalisation des objectifs quantitatifs ( soit 393.750 euros), ainsi que les conséquences financières attachées à son éventuelle révocation.

Le contrat de mandat prévoit la mise en oeuvre éventuelle d'une clause de non-concurrence en cas de cessation du mandat de M. [K].

Une prime d'arrivée dans l'entreprise dite welcome bonus différé d'un montant de 600. 000 euros lui a été allouée par décision spéciale du conseil d'administration le 26 avril 2011 en application de l'article L.225-53 du code de commerce, laquelle a décidé de nommer M. [E] [X] en qualité de membre du comité des rémunérations pour la durée restant à courir de son mandat d'administrateur, celui-ci étant le représentant de la société Eurazeo au conseil d'administration d'Europcar Groupe.

Sur décision de l'A.G.E en date du 8 juillet 2011, il a été décidé de procéder à une augmentation de capital de 4.070.000 euros pour la création de 407.000 actions de préférence nouvelles de catégorie B de 10 euros de valeur nominale chacune, pour un prix unitaire d'émission de 19,50 euros, à libérer intégralement en espèces lors de la souscription.

Sur demande de l'actionnaire Eurazeo, M. [K] a souscrit des actions de préférence nouvelles de catégorie B de 10 euros de valeur nominale chacune de la société Europcar le 29 juillet 2011 pour un montant de 1. 200.000 euros par le biais d'un emprunt, souscription qui a donné lieu à la signature de deux contrats avec Eurazeo pour une durée de 15 ans : un pacte d'actionnaires avec les dirigeants incluant Europcar Groupe (Europcar Group Management Agreement) et un contrat d'option de vente et d'achat d'actions en présence d'Europcar Groupe (Put and Call Options Agreement).

Il a été révoqué de ses fonctions de directeur général le 13 février 2012 avec effet immédiat par décision du conseil d'administration réuni à 17 h (présidé par le président d'Eurazeo) en application de l'article L.225-55 alinéa 2 du code de commerce, de l'article 13.2.2 des statuts pour les motifs énoncés dans le courriel remis le jour même à 8h 45 à M. [K] évoquant un mode de management conflictuel, son attitude à l'égard des partenaires financiers, la sous-performance du groupe et son absence d'initiative, les faits décrits étant de nature à qualifier une situation de faute grave.

Le conseil d'administration avait préalablement décidé de dévaluer à 4, 30 euros la valeur de marché (market value) des actions de préférence (ADP) d'Europcar Groupe acquises par le management, notamment par M. [K] en juillet 2011, soit la somme de 176.407,50 euros au titre du prix de cession.

Les membres du conseil d'administration ont décidé de se réunir à nouveau au cours de la semaine pour étudier les conséquences financières de cette révocation au regard des motifs évoqués dans le courrier remis à M. [K].

Ce dernier a également démissionné de son mandat d'administrateur et les membres du conseil d'administration ont pris acte de sa démission à compter du 13 février 2012.

Le conseil d'administration a décidé de coopter M. [M] [O] en qualité d'administrateur de la société pour la durée restant à courir du mandat de M. [K], soit jusqu'à l'A.G appelée à statuer sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2011.

M. [O] a été désigné en qualité de président du conseil d'administration aux lieu et place de M. [I] [J] pour la durée de son mandat d'administrateur.

M. [N] [P] a été désigné en qualité de directeur général en remplacement de M. [K], pour une durée de trois ans.

Par LR/AR en date du 12 mars 2012, M. [K] a adressé un courrier à l'attention de M. [O], président du conseil d'administration et de M. [P], directeur général, pour contester la réalité des motifs indiqués dans la lettre qui lui a été remise et le bien-fondé des décisions prises par le C.A, se déclarant choqué par la décision prise lors de ce conseil de réduire la valorisation des titres Europcar Groupe et les mettant en demeure de respecter les accords conclus concernant le versement de sa rémunération variable pour 2011 (175.000 euros) ainsi que l'indemnité contractuelle de fin de mandat (1.615.841,33 euros), faisant valoir qu'il a demandé à ses conseils d'introduire une action en justice au titre d'une révocation abusive et intervenue dans des conditions brutales et vexatoires.

Par courrier en réponse en date du 21 mars 2012, M. [O], en qualité de président d'Europcar Groupe, a précisé à M. [K] que les motifs invoqués dans le courrier de convocation au C.A, confirmés par le conseil d'administration du 13 février 2012, sont constitutifs d'une faute grave en application des termes du mandat social, privative de toute indemnité et qu'il n'était pas en droit de réclamer un bonus basé sur des critères qualitatifs.

La décision de révocation de M. [K] a été confirmée le 30 mars 2012 par le conseil d'administration d'Europcar Groupe qui a invoqué une faute grave au regard des termes de son mandat social, privative d'indemnités de rupture en raison de son comportement résumé dans la lettre qui lui a été remise le 13 février.

Le juge des référés qui avait été saisi le 20 mars 2012 par M. [K], par décision du 4 avril 2012, s'est déclaré incompétent pour allouer une provision correspondant au montant de l'indemnité prévue à l'article 8 du contrat de mandat et a renvoyé la cause et les parties devant le tribunal selon la procédure à bref délai.

M. [K] a sollicité la condamnation de la société Europcar Groupe au paiement de la somme de 2.444.111,52 euros à titre d'indemnité de révocation en application des dispositions de l'article 8 du contrat de mandat conclu le 31 mars 2010, suite à la cessation de son mandat social, représentant une indemnité de 16 mensualités calculée sur la base de 12 mois de rémunération précédant sa révocation, soit la somme de 1.644. 111,52 euros augmentée de la prime d'arrivée de 600.000 euros.

Par courrier du 4 avril 2012, Eurazeo a notifié à M. [K] sa volonté d'exercer l'option d'achat sur les Unvested Shares (actions non-acquises) détenues par M. [K], soit 41.025 actions de préférence émises par Europcar Groupe prévue à l'article 2.1 du Put and call Options Agreement conclu le 29 juillet 2011, précisant que le transfert de propriété des actions sous promesse interviendra le 24 avril 2012.

Par courrier en réponse du 12 avril 2012, M. [K] a déclaré qu'Eurazeo n'était pas en droit d'exercer cette option d'achat et a contesté la validité de cet exercice, en précisant qu'il ne signera pas l'ordre de mouvement de titres et qu'il s'oppose au transfert de propriété des Unvested Shares qu'il détient, lesquelles ont été mises sous séquestre par décision du président du tribunal de commerce de Versailles.

En mai 2012, la société Europcar Group a finalisé son plan de refinancement grâce à l'injection de 110 millions d'euros supplémentaires de la part d'Eurazeo.

***

Vu les dernières écritures en date du 13 février 2013, par lesquelles la société Europcar Groupe, appelante, demande de prononcer la nullité du jugement déféré rendu en violation des dispositions de l'article 16 du code de procédure civile, et en vertu du pouvoir d'évocation de la cour, infirmer le jugement, à titre principal, dire que M. [K] a gravement manqué à la loyauté qu'il devait à Eurazeo en sa qualité de directeur général d'Europcar Groupe, commettant ainsi une faute grave rendant impossible son maintien dans les fonctions de directeur général, le dire mal-fondé en ses demandes, très subsidiairement, à supposer qu'aucune faute grave ne soit retenue contre lui, dire qu'il était à la date de sa révocation en situation de dirigeant en échec au regard de son mandat social, fixer en conséquence le montant maximal de l'indemnité à laquelle il pourrait prétendre à la somme de 616. 541, 82 euros, plus subsidiairement encore, juger que l'indemnité conventionnelle constitue une clause pénale, dire qu'en considération de la situation financière de la concluante à la date de la révocation de M. [K], il convient de réduire le montant de cette indemnité significativement, outre une indemnité de procédure de 30.000 euros et les dépens.

Vu les dernières écritures en date du 15 avril 2013, par lesquelles M. [K], intimé, demande de confirmer le jugement, de dire que sa révocation de ses fonctions de directeur général de la société Europcar n'est pas intervenue pour faute grave, telle que cette notion est définie dans le contrat de mandat conclu le 31 mars 2010, de lui allouer la somme de 2.444.111,52 euros à titre d'indemnité de révocation en application de l'article 8 du contrat de mandat, lui donner acte de ce qu'il se réserve la possibilité de saisir le tribunal de commerce d'une instance distincte pour contester les motifs et les conditions de sa révocation intervenue le 13 février 2012, outre une indemnité de procédure de 35.000 euros et les dépens.

Vu l'ordonnance de clôture en date du 19 décembre 2013.

Vu l'arrêt avant-dire droit en date du 8 avril 2014 qui a au visa de l'article 442 du code de procédure civile :

- ordonné la réouverture des débats à l'audience du mardi 20 mai 2014 à 14 h

- invité les parties à communiquer à la cour, les pièces suivantes :

* à la charge de la société Europcar Groupe :

- les statuts de la société Europcar Groupe

- le règlement intérieur du conseil d'administration de la société Europcar Groupe

* à la charge de M. [K] :

- le pacte d'actionnaires Europcar Group Management Agreement et le contrat Put and Call Options Agreement conclus le 29 juillet 2011 pour un montant de 1. 200. 000 euros avec Eurazeo, en version anglaise et en version française

- réservé les dépens

Vu les pièces produites par la SCP Jullien Rol Fertier au nom de la société Europcar Groupe : les statuts de la société Europcar Groupe (mis à jour le 1er février 2013), accompagnés d'un courrier en date du 7 mai 2014 précisant qu'il n'existe pas de règlement intérieur du conseil d'administration ;

Vu les pièces produites par Me [U] au nom de M. [K] : le pacte d'actionnaires Europcar Group Management Agreement et le Put and Call Options Agreement conclus le 29 juillet 2011 ainsi que les statuts de la société Europcar Groupe (mis à jour en 2011), accompagnées d'un courrier en date du 13 mai 2014 visant une correspondance de Me [V] en date du 6 mai 2014 ;

**

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux conclusions déposées par les parties qui développent leurs prétentions et leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

- Sur la demande tendant à prononcer la nullité du jugement déféré

Considérant que l'appelante soutient que la pièce 17 (ii) composée de 5 feuillets de M. [K] (traduction libre d'une présentation au conseil d'administration d'Europcar du 24 janvier 2012 relative au programme de refinancement de la dette) n'a pas été visée dans ses conclusions de première instance, n'a pas fait l'objet d'un débat contradictoire, ayant été dissimulée sous le masque d'une autre, que ce document n'a jamais été discuté ni approuvé par les administrateurs et n'a même jamais été soumis au conseil d'administration d'Europcar, que l'onglet numéro 17 du classeur de communication de M. [K] était censé contenir seulement des documents présentés au conseil d'administration le 24 janvier 2012, alors que l'intimé réplique que cette pièce, qui se compose de trois documents clairement identifiés dans le bordereau récapitulatif de communication de pièces (pièce 17, pièce 17 ii et pièce 17 iii visées dans la pièce 36 de l'appelante), a été régulièrement versée aux débats devant les premiers juges ainsi qu'il résulte du bordereau de communication de pièces, que la pièce 17 ii dans sa version originale en anglais (pièce 26), a été préparée pour et présentée au comité exécutif (execom) du groupe Europcar tenu chez Eurazeo le même jour de 11 h à 14 h, dans la même salle que le conseil d'administration de la société Europcar auquel participaient deux administrateurs (M. [J], également président du directoire d'Eurazeo et M. [X]), est restée sur la table ;

Que selon l'attestation établie par M. [J], la pièce 17 ii lui a été transmise le 23 janvier 2012 en vue d'une réunion de travail entre l'executive committee du groupe Europcar et certains représentants d'Euraezo et que lors de cette réunion de travail, les propositions de M. [K] ont été rejetées à l'exception de la décision de retenir une banque d'affaires pour accompagner le chantier de refinancement du groupe Europcar ;

Considérant que selon le procès-verbal de réunion du conseil d'administration du 24 janvier 2012: Préalablement, M. [K] prend la parole pour rappeler au Conseil l'importance des échéances de refinancement du groupe en 2003. Il évoque la discussion qui vient d'être tenue au sein du comité exécutif en présence de Messieurs [J], [X], [A] et de lui-même au cours duquel les options possibles ont été discutées, ainsi que l'organisation préconisée pour mener à bien ce projet. Après discussion, le choix dans les meilleurs délais d'un banquier conseil pour assister la société dans ce projet a été décidé ;

Qu'il en résulte que cette pièce a bien été discutée au cours du conseil d'administration du 24 janvier 2012 à 14 h ;

Que la demande d'annulation du jugement formée par l'appelante sera donc écartée ;

- Sur la faute grave imputable à M. [K] au sens de l'article 8 du contrat de mandat

Considérant que l'appelante rappelle que M. [K] n'était pas un dirigeant d'Europcar lorsqu'Eurazeo a acquis en mai 2006 pour 663 millions d'euros 85 % de cette société, leader européen des services de location de véhicules de courte durée de véhicules de tourisme et utilitaires, souligne que le mandataire social d'une société commerciale est aussi le mandataire de l'actionnaire qui le nomme et qui seul peut le révoquer, que ce mandataire a un devoir de loyauté à l'égard de l'actionnaire, que le 19 janvier 2012, le marché (agence de notation de crédit Standard & Poor's) marquait sa défiance à l'égard d'Europcar en lui abaissant sa note de crédit de B+ à B en raison des inquiétudes sur le refinancement de sa dette, qu'elle réfute les arguments du tribunal qui a refusé de retenir la faute grave, que la révocation de M. [K] a bien été motivée par la révélation de ses trahisons qui empêchaient son maintien dans l'entreprise à un moment où celle-ci devait faire face à un refinancement majeur pour sa survie ;

Que l'intimé rétorque que les motifs de sa révocation doivent être examinés au regard des dispositions du droit du travail, que la nature des motifs évoqués dans cette lettre de convocation ne peut, au regard des critères du droit du travail, permettre la qualification de faute grave qui implique un motif disciplinaire, que les motifs invoqués ne sont étayés d'aucun élément probant, sont purement et simplement inopérants (absence d'élément précis ou daté), soulignant l'immixtion d'Eurazeo dans le management opérationnel de la société ;

Considérant qu'il ressort des écritures des parties, que l'appelante ne conteste pas le jugement déféré qui a dit que les griefs suivants invoqués dans le courrier du 13 février 2012 : un mode de management conflictuel, la sous-performance du groupe et son absence d'initiative, caractérisent l'inaptitude de M. [K] à exécuter sa tâche de façon satisfaisante (insuffisance professionnelle) et ne relèvent pas du droit disciplinaire et donc de la faute grave ;

Qu'en revanche, l'appelante rappelle que le courrier du 13 février 2012 a dénoncé l'attitude de M. [K] à l'égard des partenaires financiers, estime que le motif cardinal de sa révocation tient à son attitude adoptée envers ses co-administrateurs et par conséquent envers l'actionnaire, que M. [K] a été déloyal envers son actionnaire en recherchant un nouvel actionnaire au cours de l'hiver 2011/2012 qu'il aurait pu substituer à Eurazeo, qui est son concurrent direct, en dissimulant ses agissements au conseil d'administration, dont certains membres sont des représentants de l'actionnaire, en mettant en péril la nécessaire recapitalisation du groupe, que cette déloyauté n'a pas été tolérée par certains membres du conseil d'administration d'Europcar Groupe, par ailleurs dirigeants de l'actionnaire principal, qui étaient en pleine négociation bancaire et recapitalisation du groupe Europcar ;

Considérant que le motif du projet de révocation tenant à l'attitude de M. [K] à l'égard des partenaires financiers, contenu dans le courriel de convocation au C.A remis en main propre à celui-ci le 13 février 2012 au matin par M. [J], président du conseil d'administration de la société Europcar et président du directoire d'Eurazeo, est exposé de la façon suivante :

Nous avons appris de différentes sources au cours des derniers jours que vous diffusiez désormais dans le milieu des banques de financement un message extrêmement négatif et catastrophiste quant à la situation financière d'Europcar. Une telle attitude est inacceptable venant d'un directeur général alors même que (i) nous vous avions demandé à tout le moins d'être neutre dans vos rapports et (ii) que nous devrons au cours de prochains mois aller négocier avec nos partenaires financiers une extension des crédits en cours. La position de négociation et l'image d'Europcar ont été endommagées par votre discours et plusieurs membres du conseil d'administration ont même été contactés par des banques inquiètes de la situation que vous présentez. Par ailleurs, le lancement à votre initiative d'une procédure de sélection de cabinets d'avocats agissant en matière de procédures collectives ajoute à la rumeur négative sur la place financière parisienne. Au surplus ces initiatives n'ont pas été validées en conseil malgré leur impact évident sur la société et ses actionnaires.

Ces deux derniers points trouvent également leur cause dans l'antagonisme que vous tentez de créer entre la société et son actionnaire, notamment sur la question de la sortie de ce dernier, de la croissance externe et de la liquidité. Ceci ne fait qu'ajouter à la déstabilisation des équipes, altère leur confiance dans l'entreprise et dans le soutien de son actionnaire et crée une tension avec ce dernier ; ceci ensemble heurtant l'intérêt social ;

Que le C.A, selon procès-verbal de réunion du 13 février 2012, a prononcé la révocation de M. [K] de ses fonctions de directeur général de la société Europcar avec effet immédiat, pour les raisons indiquées dans le courrier remis à M. [K], le président du C.A évoquant notamment une situation de perte de confiance, la mauvaise performance du groupe en 2011, alors que dans son courrier en date du 12 mars 2012, M. [K] précise que Depuis mon arrivée au sein du groupe Europcar, j'ai agi de manière responsable en m'attachant avant toute chose à respecter l'intérêt du groupe, vous le savez. Le conseil d'administration et Eurazeo en la personne de [I] [J] plus particulièrement, sait également que j'ai exprimé à de multiples reprises mon inquiétude sur le niveau excessif de l'endettement du groupe (la dette d'acquisition) et les réserves sur la formidable complexité de la structure de financement mise en place.

A plusieurs reprises, les représentants d'Eurazeo n'ont pas hésité à s'immiscer directement dans les affaires de la société sur cette question, rendant sur ce point ma tâche et celle du directeur financier extrêmement difficiles. Son départ n'est sans doute pas étranger à cette situation.

Le groupe Europcar a impérativement besoin de renforcer ses fonds propres et en refusant depuis longtemps de se positionner sur cette question, Eurazeo a fait preuve d'une inertie tout à fait préjudiciable pour le groupe, concluant que le 13 février dernier donc, Eurazeo et ses représentants ont pris la décision de m'écarter du groupe sous des prétextes fallacieux. Ce faisant, Eurazeo et ses représentants administrateurs ont décidé de privilégier l'intérêt du fonds par rapport à celui de l'entreprise dont je demeure l'un des actionnaires attentifs (...) ;

Que la société Europcar, par courrier du 21 mars 2002, a notamment précisé à M. [K] : En application des termes du mandat social, les motifs invoqués confirmés par le conseil d'administration du 13 février 2012 sont constitutifs d'une faute grave et selon le procès-verbal de délibération du C.A du 30 mars 2012 de la société Europcar Groupe (article 1er § 3 ) : les membres du conseil confirment que la révocation a eu lieu en raison du comportement de Monsieur [K] résumé dans la lettre qui lui a été remise le 13 février et qui a été commentée lors du conseil du 13 février. Compte tenu des fonctions de Monsieur [K], ce comportement empêchait son maintien au sein du groupe Europcar et était donc constitutif d'une faute grave au regard des termes de son mandat social. En conséquence, Monsieur [K] n'a droit à aucune indemnité de rupture ;

Considérant qu'il s'ensuit qu'il convient de déterminer d'une part, si M. [K] en sa qualité de directeur général de la société Europcar Groupe, était tenu à une obligation de loyauté envers l'actionnaire majoritaire, le fonds d'investissement Eurazeo qui détient à 85 % la dite société, d'autre part, si son comportement de déloyauté allégué envers l'actionnaire Eurazeo, est constitutif d'une faute grave au regard des termes de son mandat social conclu avec la société Europcar Groupe ;

Considérant que la faute grave selon la jurisprudence sociale est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave de l'autre partie d'en rapporter seul la preuve et de démontrer qu'il a contraint le salarié à quitter son emploi dès la constatation de la faute ;

Que la jurisprudence sociale exige la réunion de trois éléments pour constituer une faute grave:

- la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié personnellement - le ou les faits incriminés doivent constituer une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise

- la violation reprochée au salarié doit être d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis

Considérant que la société appelante doit rapporter la preuve que les faits de déloyauté incriminés reprochés à M. [K] constituent une violation d'une obligation contractuelle inhérente à ses fonctions définies dans son contrat de mandat de directeur général de la société Europcar Groupe et s'analysent en une faute grave au sens du droit social, rendant impossible son maintien à ses fonctions ;

Que le contrat de mandat en date du 31 mars 2010 prévoit dans son préambule :

Dans le cadre de ce mandat, M. [K] assurera la direction de la société dans le respect des lois et règlements, des statuts de la société, conformément aux orientations définies par le conseil d'administration et sous son contrôle.

En sa qualité de directeur général, M. [K] représentera la société. A cet effet, M. [K] devra faire tout son possible afin de promouvoir et développer l'activité de la société en exerçant ses fonctions avec discernement, attention et loyauté et en veillant à servir les intérêts de la société et du groupe Europcar.

M.[K] aura tous pouvoirs pour représenter la société dans ses relations avec les tiers, sous réserve des limites prévues par les statuts ;

Que l'article 8 du contrat de mandat énonce que M. [K] pourra être révoqué de ses fonctions de directeur général dans les conditions prévues par la loi. Cependant, M. [K] se verra allouer, à titre d'indemnité de fin de mandat, et sauf en cas de révocation motivée par une faute lourde ou une faute grave, une indemnité égale à six mois de salaire (tels que ci-après définis).

En outre et en sus, il percevra sauf en cas de faute lourde, de faute grave ou de situation de dirigeant en échec (tels que ci-après définie) une indemnité égale (...) si la révocation intervient après le sixième mois et avant le 24 ème mois suivant sa prise de fonctions, à dix mois de salaire;

Que selon l'article 8 ajoute que pour les besoins du présent article, la faute grave doit être entendue au sens retenu par la jurisprudence sociale, c'est-à-dire, en l'état actuel de la jurisprudence, une faute empêchant le maintien de la personne dans la société ;

Qu'en vertu de ses statuts et des dispositions légales (article L.225-35 du code de commerce), la société Europcar Groupe est dirigée par un conseil d'administration composé de trois membres au moins et de douze membres au plus, qui confère à l'un de ses membres personnes physiques, la qualité de président pour la durée de son mandat d'administrateur, que le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre, que sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent, que la direction générale de la société est assurée, soit par le président du conseil d'administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d'administration et portant le titre de directeur général, selon la décision du conseil d'administration qui choisit entre les deux modes d'exercice de la direction générale selon les conditions de quorum et de majorité stipulées à l'article 13.1.3, que le directeur général, désigné par le conseil d'administration, est investi à l'égard des tiers des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société, dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi ou les présents statuts au conseil d'administration et à l'assemblée générale des actionnaires, que dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers considéré savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve ;

Que M. [K] soutient que la qualification de faute grave n'a pas été évoquée dans la lettre de convocation du 13 février 2012 pour sa révocation, n'a pas été entérinée par le conseil d'administration du même jour et ne lui a pas été notifiée, que les griefs ne reposent sur aucun élément précis ou daté ;

Mais considérant d'une part, que M. [K] a été révoqué de ses fonctions de directeur général le 13 février 2012 avec effet immédiat par décision du conseil d'administration réuni à 17 h en application de l'article L.225-55 alinéa 2 du code de commerce qui énonce que le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration, de l'article 13.2.2 des statuts qui précise que le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration pour juste motif pour les raisons énoncées dans le courriel remis le jour même à 8h 45 à M. [K] évoquant un mode de management conflictuel, son attitude à l'égard des partenaires financiers, la sous-performance du groupe et son absence d'initiative, les faits décrits étant de nature à qualifier une situation de faute grave ;

Que d'autre part, si les motifs de la révocation de M. [K] doivent être examinés à l'aune de la faute grave au sens du droit du travail au regard de l'attribution ou de la privation de l'indemnité de fin de mandat conformément à l'article 8 du contrat de mandat, il n'est nullement prévu que les règles de notification des mesures disciplinaires applicables en droit du travail soient étendues à la révocation du mandataire social ;

Qu'enfin, M. [K] a demandé dans ses écritures de lui donner acte de ce qu'il se réserve la possibilité de saisir le tribunal de commerce d'une instance distincte pour contester les motifs et les conditions de sa révocation intervenue le 13 février 2012 ;

Considérant que l'appelante reproche à M. [K], en produisant des échanges de mails récupérés sur l'ordinateur portable restitué par l'intimé, à partir de sa messagerie professionnelle, dans le cadre de la mesure de constat opérée avec l'assistance d'un technicien informatique du 25 mai au 6 juin 2012, d'avoir tenté de mettre en place des stratégies contraires à l'intérêt de l'actionnaire à l'insu du conseil d'administration, notamment en consultant des banquiers, des avocats spécialisés en financement et restructuration d'entreprise, en s'apprêtant à entrer en négociation le 8 février 2012 avec un fonds d'investissement KKR, qui est le concurrent direct d'Eurazeo générant une rumeur négative sur le marché parisien du financement, alors que certains membres du conseil d'administration d'Europcar Groupe et par ailleurs, dirigeants de l'actionnaire, étaient en pleine renégociation bancaire et recapitalisation du groupe Europcar ;

Qu'en effet, il ressort du procès-verbal de réunion du conseil d'administration du 24 janvier 2012 qu'après discussion sur le programme de refinancement de la dette corporate (pièce 17 ii), seul le choix dans les meilleurs délais d'un banquier conseil pour assister la société dans ce projet avait été décidé, à l'exclusion des autres points mentionnés sur le plan d'action proposé par M. [K] : choix du conseil juridique, actualisation du document de présentation pour permettre une émission en cas d'ouverture du marché des obligations HY (à haut rendement), l'actualisation par le sponsor de son actif net réévalué, la détermination par le sponsor de son appétit pour une nouvelle injection de capitaux, l'ouverture des discussions avec les banques pour la ligne revolving, la recherche de partenaire potentiel pour injection de capitaux, la recherche d'acquéreurs pour la société ;

Que selon les pièces produites par l'appelante, M. [K] exprimait un défaitisme en présence de tiers, avait demandé à plusieurs cadres du groupe d'ouvrir des discussions avec des acquéreurs potentiels pour Europcar malgré la volonté affichée par l'actionnaire de ne pas vendre aujourd'hui, avait entamé des discussions en vue d'un rapprochement avec une société concurrente nord-américaine Enterprise en vue d'une vente d'Europcar sans en discuter et sans en informer le C.A, n'agissait plus en lien avec le conseil d'administration et son actionnaire de contrôle (Eurazeo), comportement qui risquait de faire échouer le projet de refinancement de la dette et qui empêchait son maintien au poste de directeur général ;

Considérant que c'est à tort que les premiers juges ont dit que la déloyauté envers les actionnaires implique la recherche d'un intérêt personnel par l'acteur de l'action déloyale, non démontrée en l'espèce ;

Qu'en effet, la loyauté est le corollaire de la bonne foi contractuelle et prend aussi la forme d'un devoir d'information envers tout associé tenant notamment à l'obligation pour le directeur général d'une société anonyme à conseil d'administration, de révéler l'existence de négociations en cours pour la cession du contrôle de la société, étant souligné que selon l'article L.225-56 du code de commerce, le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société et représente celle-ci dans ses rapports avec les tiers et que selon l'article 1844 du code civil, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ;

Que le conseil d'administration est une instance collégiale qui représente collectivement l'ensemble des actionnaires et à qui s'impose l'obligation d'agir en toute circonstance dans l'intérêt social de l'entreprise et qui définit la stratégie de celle-ci ;

Considérant que si la perte de confiance ne constitue pas en principe une cause réelle et sérieuse de licenciement, ni a fortiori une faute grave, en l'espèce, M. [K] était en sa qualité de dirigeant, mandataire social, spécialement tenu à un devoir de loyauté envers les associés et au profit de l'entreprise, devant, selon son contrat de mandat, faire tout son possible afin de promouvoir et développer l'activité de la société en exerçant ses fonctions avec discernement, attention et loyauté et en veillant à servir les intérêts de la société et du groupe Europcar et alors qu'il était également partie à un contrat conclu le 29 juillet 2011 pour une durée de 15 ans avec Eurazeo et Europcar Group Europcar Group Management (contrat avec les dirigeants définissant les termes d'un plan d'actionnariat des dirigeants destiné à permettre aux dirigeants du groupe Europcar de participer à leurs propres risques, à la performance financière future du groupe Europcar en investissant dans E.G) et à un Put and Call Options Agreement (contrat d'option de vente et d'achat d'actions) conclu le même jour avec Eurazeo en présence d'Europcar Groupe, éléments propres à renforcer sur la durée, la convergence d'intérêts des actionnaires et de la direction de l'entreprise ;

Que par application des dispositions des articles 1833 et 1984 du code civil, M. [K] devait préserver l'intérêt commun des associés et rendre compte de sa gestion au mandant ( la société Europcar Group), ce dont il résulte qu'il devait également agir dans l'intérêt commun des actionnaires, en particulier, du fonds d'investissement Eurazeo, actionnaire majoritaire;

Que la cour relève que les propos tenus par M. [K] lors de réunions avec les cadres du groupe, traduisent, comme le souligne le courrier de convocation remis à M. [K] le 13 février 2012, un doute profond sur les perspectives du groupe et sur la viabilité de son modèle économique, et notamment de son mode de financement, qui fait partie intégrante du business model de la société, qu'en communiquant directement avec les investisseurs potentiels, qu'en tentant de créer un antagonisme entre la société Europcar Groupe et son principal actionnaire susceptible de mettre en danger le projet de refinancement de la dette et en dissimulant des informations, M. [K] a agi au détriment de l'intérêt social, constitutifs d'actes déloyaux contraires aux intérêts communs de la société appelante et de l'actionnaire, ce qui caractérise un manquement grave et inhérent à ses obligations de directeur général définies dans son contrat de mandat ;

Que la société appelante soutient à juste titre que M. [K] a gravement manqué à la loyauté qu'il devait à Eurazeo en sa qualité de directeur général d'Europcar Groupe, commettant ainsi une faute grave rendant impossible son maintien dans les fonctions de directeur général ;

Considérant que la société appelante démontre par voie de conséquence, que M. [K] a fait l'objet d'une révocation de ses fonctions de directeur général avec effet immédiat, motivée par une faute grave au sens de l'article 8 du contrat de mandat du 31 mars 2010, ce qui prive ce dernier de toute indemnité contractuelle de fin de mandat (six mois de salaire) et de toute indemnité contractuelle complémentaire (10 mois de salaire);

Que le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions ;

- Sur l'article 700 du CPC

Considérant que le jugement sera infirmé en ce qu'il a mis une indemnité de procédure à la charge de la société Europcar Groupe au profit de M. [K] ;

Qu'il convient de faire application de ces dispositions au profit de l'appelante en cause d'appel;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau,

REJETTE la demande de nullité du jugement déféré

DIT que la révocation de M. [Z] [K] de ses fonctions de directeur général de la société Europcar Groupe, est intervenue pour faute grave au sens de l'article 8 du contrat de mandat conclu le 31 mars 2010, privative de toute indemnité contractuelle de fin de mandat et de toute indemnité contractuelle complémentaire

DEBOUTE M. [Z] [K] de l'ensemble de ses demandes

DIT que M. [Z] [K] se réserve la possibilité de saisir le tribunal de commerce d'une instance distincte pour contester les motifs et les conditions de sa révocation intervenue le 13 février 2012

CONDAMNE M. [Z] [K] à payer à la société Europcar Groupe la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

REJETTE toute autre demande

CONDAMNE M. [Z] [K] aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés par les avocats de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Dominique ROSENTHAL, Président et par Monsieur GAVACHE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier,Le Président,