| France, Cour d'appel de Versailles, 12e chambre, 24 juin 2014, 13/04938

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

MCC

Code nac : 30B

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 JUIN 2014

R.G. N° 13/04938

AFFAIRE :

SARL LOS PRIMOS

C/

SCI EXPANSION

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 06 Juin 2013 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 08

N° Section :

N° RG : 11/14436

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

l'Association AARPI AVOCALYS,

Me Anne Laure DUMEAU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

SARL LOS PRIMOS

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

Ayant pour avocat postulant Me Stéphane CHOUTEAU de l'Association AARPI AVOCALYS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 624 - N° du dossier 001181

Ayant pour avocat plaidant Me Caroline LEVY TERDJMAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0416

APPELANTE

****************

SCI EXPANSION

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

Ayant pour avocat postulant Me Anne Laure DUMEAU, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 628 - N° du dossier 40848

Ayant pour avocat plaidant Me Thomas LEMARIÉ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R241

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 01 Avril 2014 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Mme Dominique ROSENTHAL, Président,

Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,

Madame Isabelle ORSINI, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

FAITS ET PROCÉDURE

Statuant sur l'appel interjeté par la société Los Primos contre un jugement rendu le 6 juin 2013 par le tribunal de grande instance de Nanterre, en ces termes :

- rejette le moyen d'irrecevabilité des demandes reconventionnelles de la société Los Primos soulevé par la Sci Expansion et fondé sur l'autorité de chose jugée attachée au protocole transactionnel du 5 décembre 2008,

- déboute la société Los Primos de ses demandes,

- constate l'exécution des travaux et dit sans objet la demande à ce titre,

- constate l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail entre les parties opérée de plein droit à la date du 25 mars 2010,

- dit que la société Los Primos devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que de tous occupants de son chef des lieux qu'elle occupe dans l'immeuble [Adresse 1] dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent jugement,

- dit que faute par la société Los Primos de quitter les lieux dans le délai et celui-ci passé la Sci Expansion pourra faire procéder à son expulsion avec l'assistance de la force publique si besoin est,

- rappelle que le sort des meubles trouvés dans les lieux est régi par l'article L.433-1 du code des procédures civile d'exécution,

- condamne la société Los Primos à payer à la Sci Expansion :

* la somme de 7. 094, 39 euros au titre des loyers et charges impayés au 25 mars 2010,

* une indemnité d'occupation mensuelle égale au quadruple du montant du loyer contractuel charges comprises et indexé comme il est dit au bail à compter du 26 mars 2010 et jusqu'à libération effective des lieux,

* les intérêts au taux légal sur ces sommes à compter du 25 février 2005 sur la somme de 5. 562, 13 euros puis sur le montant de chaque échéance impayée à compter de celle-ci,

- dit qu'à compter du présent jugement, les intérêts échus pour une année produiront eux-mêmes intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil

- condamne la société Los Primos à payer à la Sci Expansion la somme de 3. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamne la société Los Primos aux dépens qui comprendront le coût du commandement du 25 février 2010, de l'état des privilèges et nantissements, de la dénonciation au créancier inscrit du 14 mai 2010, de la sommation de payer du 8 décembre 2010, du commandement de payer du 17 décembre 2010, de la saisie-conservatoire du 30 novembre 2010, de la conversion de cette saisie, du constat de la Scp Cochin-Nunes et des frais DP 10 de la Scp Cochin-Nunes dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance du juge de la mise en état,

- dit que les dépens seront recouvrés par Me Lepek, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

*

Suivant acte notarié en date du 15 novembre 2001, la Sci Expansion, représentée par M. [W] [P], associé, a donné à bail commercial à la société Los Primos, un lot de volume n°35 qui comprend un local de 50 m2 en rez-de-chaussée et un emplacement pour véhicule, dépendant d'un immeuble Le Plaza (galerie marchande) sis [Adresse 1] (92) pour une durée de 9 années, commençant à courir le 15 novembre 2001 pour se terminer le 14 novembre 2010 et destinés exclusivement à l'exploitation d'un commerce de restauration rapide franco-espagnole sans cuisson, sandwicherie, dégustation sur place et à emporter, saladerie, pâtisserie, boissons sans alcool, moyennant un loyer annuel de 10. 162, 26 euros outre une somme annuelle de 640, 28 euros HT au titre de l'emplacement de parking, soit globalement la somme de 10. 802, 54 euros.

La Sci Expansion est membre de l'AFUL Rueil 2000 Daguerre, chargée de gérer l'ensemble immobilier le Plaza divisé en volumes, en sa qualité de propriétaire de volumes dans l'ensemble immobilier.

Un protocole d'accord transactionnel a été conclu entre le bailleur et le nouveau cessionnaire depuis le 18 novembre 2008, M. [N] (moyennant le versement d'une somme de 11. 500 euros au cédant), le 5 décembre 2008 en raison d'un litige survenu entre les parties relatif au respect de la destination contractuelle des lieux, conduisant à la rédaction d'un avenant de renouvellement du bail commercial du 15 novembre 2001 le même jour, pour une durée de 9 années entières à compter du 1er janvier 2009, date d'effet jusqu'au 31 décembre 2017, précisant que le bailleur accepte de renoncer à sa demande introduite le 28 juillet 2008, tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail et la résiliation du bail moyennant le règlement par la société locataire d'une indemnité forfaitaire et pour solde de tout compte de 15. 000 euros, une augmentation de loyer d'un montant annuel de 21. 600 euros, la modification de la destination contractuelle : restauration traditionnelle chaude à l'exception de la restauration américaine (burger, hot dog, bagel's etc.) et italienne (pizza, panini, etc.) et prise en charge par le preneur des travaux pour la mise en conformité du local nécessaire à l'adaptation de celui-ci à la nouvelle destination contractuelle.

Par acte d'huissier du 29 décembre 2010, la société Expansion a fait assigner la société Los Primos exerçant sous l'enseigne Express Time afin de voir celle-ci condamnée à réaliser des travaux de mise en conformité, constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail, ordonner son expulsion et condamner celle-ci au paiement d'un arriéré de loyer et d'une indemnité d'occupation.

Par décision du 15 juillet 2011, le juge de la mise en état a ordonné une expertise, condamné la société Los Primos à payer à la Sci Expansion la somme de 10. 075 euros correspondant au tiers du loyer sur la période de janvier 2010 à mai 2011, ordonné à la société Los Primos de justifier auprès de la Sci Expansion de la séquestration de la somme de 20. 150 euros entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations.

La consignation à valoir sur la rémunération de l'expert n'ayant pas été versée par la société Los Primos, la mesure d'expertise n'a pas été exécutée.

*

Vu les dernières écritures en date du 5 mars 2014 de la société Los Primos, appelante;

Vu les dernières écritures en date du 16 octobre 2013 de la SCI Expansion, intimée;

Vu l'ordonnance de clôture en date du 13 mars 2014 ;

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux conclusions déposées par les parties qui développent leurs prétentions et leurs moyens.

MOTIFS

- Sur le moyen d'irrecevabilité des demandes reconventionnelles de la société Los Primos soulevé par la Sci Expansion tiré de l'autorité de chose jugée attachée au protocole transactionnel du 5 décembre 2008

Considérant que la société Los Primos fait valoir par application de l'article 2049 du code civil, que la portée du protocole est restreinte à son seul objet, lequel est nécessairement distinct du bail renouvelé, que l'exception de chose jugée, n'est pas pertinente et devra être écartée ;

Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le présent litige porte sur l'exécution des dispositions de l'avenant de renouvellement du bail commercial signé en exécution du protocole d'accord, qui n'a pas le même objet que celui qui a été réglé par ce protocole et rejeté ce moyen ;

Qu'en effet, le présent litige porte sur les conditions d'exploitation des locaux conformément à la nouvelle destination contractuelle des lieux, la société locataire invoquant un manquement du bailleur à son obligation de délivrance et des troubles de jouissance, alors que selon le protocole, le bailleur acceptait de renoncer à ses demandes au titre de la procédure en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et résiliation du bail, en contrepartie des deux conditions suivantes à la charge de la société Los Primos : règlement de l'indemnité forfaitaire et transactionnelle de 15. 000 euros et signature par acte séparé et concomitant, d'un avenant de renouvellement du bail commercial du 15 novembre 2001 prévoyant une nouvelle destination contractuelle et un prix de loyer porté à 21. 600 euros par an en principal à effet du 1er janvier 2009 ;

- Sur les manquements du bailleur à son obligation de délivrance

Considérant que l'appelante soutient que le bailleur n'a pas rempli son obligation de délivrance prévue à l'article 1719 du code civil, ne permettant pas l'exercice normal de la restauration traditionnelle chaude telle que figurant à la destination des lieux à l'avenant au bail, que le bailleur était tenu de mettre les locaux en conformité avec les exigences techniques d'extraction d'air afférentes à une telle activité, peu important la présence d'une clause contraire selon laquelle les démarches et frais incombaient au locataire, que la clause du bail ne saurait exonérer le bailleur de son obligation de délivrer un local permettant l'exercice de l'activité conforme à l'objet du bail, que le bailleur a fait preuve d'inertie et il a fallu attendre une ordonnance d'injonction en référé du 9 juillet 2010 pour que le bailleur sollicite l'accord de l'Aful, alors que la société intimée réplique qu'il ne peut lui être reproché un quelconque manquement à son obligation de délivrance, les parties étant libres de restreindre ou de déroger aux dispositions des articles 1719 et suivants du code civil qui ne sont pas d'ordre public et qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir apporté son concours à l'obtention des autorisations nécessaires aux travaux de mise en conformité, en l'absence de demande formulée en ce sens avant l'assignation en référé du 18 février 2010 tendant à lui enjoindre de solliciter l'autorisation des copropriétaires et de l'Aful, que les retards pris dans les travaux, en particulier, la recherche des autorisations nécessaires à la mise en conformité du local, sont imputables au preneur ;

Considérant que l'avenant de renouvellement du bail commercial du 15 novembre 2001 qui a été conclu le 5 décembre 2008 prévoit au titre des conditions relatives à la nouvelle destination des locaux convenue :

restauration traditionnelle chaude à l'exception de la restauration américaine (burger, hot dog, bagel's etc.) et italienne (pizza, panini, etc.) :

- changement de distribution : pour la mise en conformité du local le bailleur autorise le preneur à réaliser aux frais de ce dernier, tous percements de murs, de cloisons et/ou changement de distribution, à condition que les travaux y afférents soient conduits sous la surveillance d'un architecte et réalisés par une entreprise dûment qualifiée ainsi qu'avec l'accord préalable, si nécessaire, de la copropriété et l'obtention de toutes autorisations administratives. Le reste est inchangé.

- travaux à effectuer par le preneur : le preneur s'engage à effectuer à ses frais exclusifs, pour le 1er janvier 2009, les travaux ci-après énumérés : mise en conformité du local (électricité, évacuation eaux et fumées, etc ..) nécessaire à l'adaptation de celui-ci à la nouvelle destination contractuelle. Le reste est inchangé.

Mais considérant que si les travaux de mise en conformité de l'évacuation des fumées et de l'extraction de l'air du restaurant sont mis contractuellement à la charge du preneur, celui-ci demeure soumis aux clauses et conditions du bail inchangées, prévoyant au titre de la jouissance des lieux, qu'il devra jouir des lieux en bon père de famille, qu'il devra se conformer au règlement de l'immeuble et de ne rien faire qui puisse en troubler la tranquillité ni apporter un trouble de jouissance quelconque ou des nuisances aux autres occupants ; notamment, il devra prendre toutes précautions pour éviter touts bruits et odeurs et l'introduction d'animaux nuisibles, se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements, arrêtés de police, règlements sanitaires et veiller à toutes les règles de l'hygiène et de la salubrité (page 16 du bail ) ;

Qu'en effet, le bailleur, s'agissant d'un lot de volume donné à bail dépendant d'un ensemble immobilier le Plaza, reste le seul interlocuteur de droit vis-à-vis de l'Aful Rueil 2000 Daguerre, gérant du Plaza, laquelle rappelle dans son courrier adressé le 3 septembre 2010 aux conseils de la société intimée (en réponse à leur courrier du 2 août 2010 en exécution de l'ordonnance de référé du 9 juillet 2010), que selon l'article 4 du règlement auquel est soumis le bâtiment édifié dans le volume abritant le local commercial appartenant à la SCI Expansion, chaque copropriétaire sera directement et seul responsable vis-à-vis des services administratifs de l'utilisation de ses locaux et de l'obtention des autorisations qui se révéleraient nécessaires et les engageant à s'adresser directement au service compétent de la mairie de [Localité 2] qui vous confirmera si l'activité même du locataire de la SCI Expansion bénéficie des autorisations administratives en la matière ;

Que les règles applicables à l'Aful sont opposables aux tiers ;

Considérant que suite aux difficultés rencontrées par le preneur pour obtenir les autorisations nécessaires à la réalisation de travaux qu'il ne peut engager sans le concours du bailleur, le juge des référés, par ordonnance en date du 9 juillet 2010, a fait injonction à la Sci Expansion de solliciter auprès de l'Aful en tant que de besoin, l'autorisation pour sa locataire, de mettre en conformité le système d'évacuation des fumées et d'extraction d'air du local commercial sur la base du dossier technique joint à la convocation à l'A.G des copropriétaires du 31 mars 2010 tel qu'adopté par ladite assemblée et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d'un mois suivant la signification de la présente ordonnance, l'astreinte ayant vocation à courir sur une période de trois mois, à l'issue de laquelle il pourra en être à nouveau référé si nécessaire et a autorisé le preneur à séquestrer les montant des loyers et charges dus au bailleur à concurrence des 2/3 entre les mains de la Caisse des dépôts et consignations à compter du mois de janvier 2010 jusqu'à l'achèvement des travaux de mise en conformité du système d'évacuation des fumées et de l'extraction d'air des locaux donnés à bail et dit n'y avoir lieu à constatation de l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire ensuite du commandement de payer délivré le 25 février 2010 ;

Que par courrier en date du 25 octobre 2010, la mairie de [Localité 2] (direction de l'Environnement) rappelait à M. [N], restaurant Express Time, que la ventilation adaptée à son laboratoire devait être réalisée dans les règles de l'art, avec l'accord de la copropriété, engagera la responsabilité du professionnel et demandait de prévenir le service Hygiène dès la réalisation des travaux ;

Que par courrier en date du 11 mars 2011, M. [D] (architecte de la copropriété), rappelait au syndic de l'ensemble immobilier le Plaza, que l'immeuble est classé établissement recevant du public et ajoutait notamment qu'il est impératif que l'exploitant du restaurant Express Time s'associe les compétences d'un maître d'oeuvre ou d'un bureau d'étude technique pour la création d'une extraction spécifique cuisine ;

Que la caducité de la mesure d'expertise a été constatée le 19 septembre 2011 faute de consignation avant le 30 août 2011 par la société Los Primos de la provision destinée à l'expert, alors que le juge de la mise en état avait relevé avec pertinence dans son ordonnance du 15 juillet 2011, que le projet de mise en conformité rencontrait de nombreuses difficultés tant sur le plan technique que sur le plan administratif, que des contraintes supplémentaires sont apparues régulièrement, rendant ainsi impossible pour le locataire d'avoir une vision précise et exacte des travaux à effectuer et qu'ainsi, la mesure d'expertise ordonnée permettra d'avoir d'une analyse technique aboutie sur laquelle le tribunal pourra s'appuyer pour trancher le litige ;

Considérant que par courrier en date du 25 octobre 2011, la mairie de [Localité 2] précisait à M. [N], restaurant Express Time, que la présentation d'un dossier technique clé en main était à sa charge, avec toutes les garanties nécessaires, qu'il devra notamment garantir l'étanchéité au niveau de la terrasse après le percement de la dalle lors de l'installation de la gaine, que cette condition est indispensable à l'accord de l'Aful pour la réalisation de ses travaux de mise en conformité, que la Semac, société spécialisée dans la réalisation d'extractions de cuisine, également présente lors de la réunion du 13 octobre dernier, lui a de nouveau rappelé que le seuil de puissance de 20 kw des appareils de cuisson de sa cuisine ne devait pas être dépassé permettant ainsi à son établissement de s'affranchir d'un coûteux et complexe système de désenfumage, que M. [U], ingénieur à la direction de l'environnement, lui a également rappelé que l'extraction de sa cuisine devra se situer à plus de huit mètres de tout ouvrant, c'est-à-dire des fenêtres de l'immeuble, qu'en tout état de cause, son dossier complet devra être adressé conjointement à l'Aful et à la municipalité pour validation avant la mi-décembre afin d'obtenir les accords nécessaires pour la réalisation des travaux dans le premier semestre 2012 ;

Que finalement, les travaux ont pu être réalisés début avril 2012 et réceptionnés le 24 avril 2012 suite à l'autorisation donnée le 27 mars 2012 par l'A.G de l'Aful Rueil 2000 de réaliser les travaux d'extraction présentés par le bailleur et son locataire suivant note technique de la Siemac et dossier présenté par M. [F], maître d'oeuvre ;

Qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments, que le protocole d'accord du 5 décembre 2008 qui évoquait pour l'effectivité de l'utilisation des locaux en vue de permettre l'exercice normal de la restauration traditionnelle chaude telle que figurant à la clause de destination des lieux à l'avenant de renouvellement du bail commercial, l'accord préalable, si nécessaire, de la copropriété et l'obtention de toutes autorisations administratives, n'avait pas envisagé dans toute son étendue le champ normatif auquel était soumis cette nouvelle activité ;

Qu'en effet, pour la mise en conformité du local situé dans un ensemble immobilier ouvert au public et la réalisation des travaux, il a été nécessaire d'obtenir l'accord de l'Aful, du syndicat des copropriétaires du Plaza, de M. [D], l'architecte de la copropriété qui a posé des exigences nouvelles suite au remplacement de M. [Z], de la mairie de [Localité 2] au regard du respect du règlement sanitaire départemental, de la direction du centre commercial au titre de la sécurité du site qui devait en référer à la commission de sécurité, les travaux se trouvant soumis au code de la construction et de l'habitation ;

Qu'il est manifeste que la faisabilité technique et réglementaire du projet de mise en conformité a été plus complexe que ce qui était raisonnablement prévu par les parties lors de la signature de l'avenant de renouvellement du bail commercial, que la mise en oeuvre de l'expertise et la mission qui était dévolue à l'homme de l'art telle que prévue par le juge de la mise en état dans son ordonnance du 21 juin 2011 : déterminer les travaux nécessaires à la nouvelle activité, donner son avis sur les sujétions techniques prescrites par l'architecte de la copropriété, M. [D], reprises par le syndic, donner son avis sur les travaux et/ou mesures éventuellement nécessaires à la mise en oeuvre des travaux, aurait sans doute permis d'éviter le retard pris dans la réalisation des travaux et facilité la recherche des autorisations nécessaires à la mise en conformité du local ;

Que la société Los Primos qui avait sollicité une mesure d'expertise, a finalement renoncé à la mise en oeuvre de cette mesure (provision fixée de 3. 000 euros), en invoquant des difficultés financières ;

Que si le bailleur a l'obligation légale de délivrer au preneur la chose louée conformément aux spécifications convenues entre les parties, en l'espèce, l'exercice normal de la restauration traditionnelle chaude en vertu de l'avenant de renouvellement du bail commercial, il a été impossible au preneur de faire effectuer à ses frais pour la date fixée au 1er janvier 2009, soit moins d'un mois après la signature du protocole d'accord transactionnel, les travaux de mise en conformité du local nécessaires à l'adaptation de celui-ci à la nouvelle destination contractuelle eu égard à la complexité des normes auxquelles étaient soumis ces travaux ;

Que toutefois, la signature par acte séparé et concomitant au protocole d'accord transactionnel, de l'avenant de renouvellement du bail commercial prévoyant notamment et principalement une nouvelle destination contractuelle (avec règlement d'une indemnité forfaitaire et transactionnelle de 15. 000 euros et une augmentation du prix du loyer), impliquait un devoir de coopération entre les parties, corollaire du principe de bonne foi dans l'exécution des contrats ;

Mais considérant que l'attitude de blocage et l'inertie du bailleur dénoncées par le locataire (en particulier le courrier 31 mars 2011 adressé par M. [N] au syndic de l'immeuble : le bailleur n'a assumé aucun suivi- pièce 81) ne sont que la résultante de l'application combinée et apparemment contradictoire des conditions imposées à chacune des parties dans l'avenant de renouvellement du bail commercial et du maintien du respect dû au règlement de l'ensemble immobilier, ce qui a rendu particulièrement long et laborieux le processus de réalisation effective de la mise en conformité du local à la nouvelle destination contractuelle, qui a été émaillé de procédures contentieuses opposant les parties après la signature du protocole d'accord transactionnel et de l'avenant de renouvellement du bail commercial ;

Que le bailleur a pu obtenir des membres de l'Aful Rueil 2000 (copropriétaires), réunis en A.G.E l'autorisation d'effectuer les travaux nécessaires à l'activité de restauration traditionnelle chaude incluant la remise en état des conduits aérauliques de VMC le Plaza pour une utilisation conforme à leur destination ;

Qu'en conséquence, il ne peut être reproché au bailleur un manquement à son obligation de délivrance, alors que le preneur n'a pu lui-même satisfaire à son obligation contractuelle de réaliser les travaux avant le 1er janvier 2009, étant rappelé comme le souligne à juste titre le bailleur, que plutôt que de rechercher les autorisations nécessaires à la mise en conformité de son local, le locataire avait branché de manière illicite son évacuation sur la VMC de l'immeuble voisin le Plaza, à l'origine de nuisances olfactives dégagées par les fumées de cuisson du restaurant, subies par les résidents des logements de l'ensemble immobilier, conduisant le bailleur à lui adresser une mise en demeure le 30 mars 2009 de démonter sans délai ce raccordement illicite ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit qu'il ne peut être reproché au bailleur un manquement à son obligation de délivrance, étant ajouté que le preneur ne justifie ni d'un arrêt ni d'une gêne dans l'exploitation commerciale de son activité ;

- Sur la demande d'acquisition de la clause résolutoire

Considérant que l'appelante fait valoir que les causes du commandement délivré le 25 février 2010 ne pouvaient pas donner lieu à acquisition de la clause résolutoire, dans la mesure où il avait sollicité par exploit du 18 février 2010, la suspension de l'exigibilité des loyers et charges depuis la mise en demeure du 29 décembre 2009 en raison du manquement du bailleur à son obligation de délivrance, que les premiers juges ont ignoré les éléments versés aux débats de nature à prouver que le calcul de l'arriéré était erroné, que les loyers mensuels de 1. 875 euros ont été intégralement versés pour l'année 2009 selon l'attestation de son expert-comptable, que l'ordonnance du juge de la mise en état du 15 juillet 2011 a ordonné le maintien de la mesure de séquestre en ordonnant au preneur de justifier auprès du bailleur de la séquestration de la somme de 20. 150 euros entre les mains de la CDC représentant les 2/3 de loyers dus entre janvier 2010 et juin 2011 ;

Que la société intimée sollicite la confirmation du jugement qui a constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 25 mars 2010, subsidiairement au 17 janvier 2011, très subsidiairement, voir prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs du locataire et voir condamner celui-ci au paiement de la somme de 35. 810, 49 euros, correspondant aux loyers, intérêts et accessoires dus sauf à parfaire, outre intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 25 janvier 2010 de payer la somme de 9. 295, 30 euros et son expulsion des locaux, ordonner la déconsignation des sommes séquestrées à la CDC à son profit, fixer l'indemnité d'occupation due à compter de la résiliation du bail, au quadruple du dernier loyer contractuel charges comprises, soit 7. 600 euros jusqu'à la libération effective des lieux;

Mais considérant que l'ordonnance de référé du 9 juillet 2010 a dit n'y avoir lieu à constatation de l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire en suite du commandement délivré le 25 février 2010 ; que la clause résolutoire ne pouvait donc avoir aucun effet, étant ajouté, comme le souligne l'appelante, que la délivrance du commandement constituait un contre-feu de pure opportunité après la délivrance de l'assignation en référé du 18 février 2010, si bien que la clause résolutoire était invoquée de mauvaise foi ;

Que par ailleurs, le jugement n'a pas pris en considération la justification du séquestre telle que visée dans l'ordonnance de mise en état du 15 juillet 2011, alors que la société Los Primos établit au vu des pièces produites (en particulier les déclarations de consignation à la CDC), avoir procédé à la séquestration des 2/3 des loyers pour la période postérieure jusqu'en avril 2012, date de réception des travaux, que les loyers sont réglés directement à la société Cegestim, administrateur de biens et mandataire du bailleur, depuis mai 2012, que la somme de 6. 296, 25 euros restant due, a été réglée, de telle sorte que la société Los Primos est à jour dans le paiement des loyers ;

Que selon l'ordonnance d'incident du conseiller de la mise en état du 28 novembre 2013, le bailleur n'a pas contesté que le paiement des loyers avait repris depuis la fin des travaux ;

Qu'il n'y a pas lieu non plus de constater l'acquisition de la clause résolutoire au 17 janvier 2011 suite à la délivrance du commandement de payer du 17 décembre 2010 ( au titre du tiers du loyer restant dû de janvier 2010 à novembre 2010 pour 7. 285, 12 euros), ni de prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs du locataire eu égard aux pièces justificatives produites par la société appelante ;

Que le jugement sera réformé en ce qu'il a constaté l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail entre les parties opérée de plein droit à la date du 25 mars 2010;

- Sur la demande de réfaction du loyer

Considérant que l'appelante demande à être dispensée du paiement du loyer durant la période où la situation de non-conformité a perduré, c'est-à-dire du 29 décembre 2009 (date de mise en demeure adressée au bailleur) au 24 avril 2012, en se prévalant des manquements du bailleur et des troubles de jouissance subis du fait qu'elle n'a pas pu exploiter normalement l'activité convenue de restauration chaude, que subsidiairement, elle demande de quantifier ce montant aux 2/3 à l'instar de l'ordonnance de référé et de l'ordonnance du juge de mise en état, soit une somme à lui restituer de 14. 850, 83 euros à titre de compensation avec les loyers et les charges exigibles (31.720, 72 euros x 2/3 = 21. 147, 15 euros, à déduire 6. 296, 32 euros au titre du montant de l'arriéré des loyers à ce jour ) ;

Considérant que la cour n'ayant retenu aucun manquement du bailleur à son obligation de délivrance, la société appelante sera déboutée de sa demande tendant à être totalement dispensée du paiement du loyer sur la période considérée ;

Qu'il convient de faire droit à sa demande subsidiaire et de quantifier ce montant aux 2/3 à l'instar de l'ordonnance de référé et de l'ordonnance du juge de mise en état jusqu'à l'achèvement des travaux de mise en conformité, soit une somme de 14. 850, 83 euros à lui restituer ;

- Sur la demande de dommages et intérêts de la société Los Primos

Considérant que l'appelante sollicite la réparation de ses troubles de jouissance eu égard aux désagréments et tracas procéduraux dus au comportement déloyal et fautif du bailleur et demande à ordonner la déconsignation à son profit du solde des sommes séquestrées à la CDC (35. 448 euros) et l'autoriser à les percevoir en réparation du préjudice subi, qu'elle sollicite en outre le remboursement des frais exposés pour la somme globale de 15. 000 euros (incluant le coût des travaux d'installation de l'extracteur d'air, soit 11. 137, 27 euros TTC, les honoraires d'architecte, soit 1. 435, 20 euros et les frais de syndic, soit 1. 238, 06 euros) ;

Que la société appelante sera déboutée de sa demande, dès lors que c'est elle qui a demandé la modification de la clause de destination des lieux, qu'elle ne justifie pas d'une perte d'exploitation pendant la période litigieuse et que le protocole d'accord transactionnel met les frais de mise en conformité du local nécessaire à l'adaptation de celui-ci à la nouvelle destination contractuelle à sa charge exclusive ;

Qu'il convient d'ordonner la déconsignation du solde des sommes séquestrées à la CDC (35. 448 euros) au profit du bailleur ;

- Sur l'article 700 du code de procédure civile

Considérant qu'il sera alloué une indemnité de procédure à la société appelante ;

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté le moyen d'irrecevabilité des demandes reconventionnelles de la société Los Primos soulevé par la Sci Expansion et fondé sur l'autorité de chose jugée attachée au protocole transactionnel du 5 décembre 2008, dit qu'il ne peut être reproché à la Sci Expansion un manquement à son obligation de délivrance et en ce qu'il a débouté la société Los Primos de sa demande en suppression de loyer,

L'INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE la Sci Expansion de sa demande d'acquisition de la clause résolutoire et de sa demande subsidiaire en résiliation du bail aux torts et griefs de la société Los Primos,

DIT que la somme de 14. 850, 83 euros devra être restituée à la société Los Primos à titre de réfaction du loyer,

DÉBOUTE la société Los Primos de sa demande de dommages et intérêts,

ORDONNE la déconsignation du solde des sommes séquestrées à la caisse des dépôts et consignations (35. 448 euros) au profit du bailleur au titre des sommes devenues exigibles,

CONDAMNE la Sci Expansion à payer à la société Los Primos la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE la Sci Expansion aux entiers dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils pourront être recouvrés par les avocats de la cause, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Dominique ROSENTHAL, Président et par Monsieur GAVACHE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,Le président,