| France, Cour d'appel de Saint-Denis-de-la-Réunion, Ct0173, 07 novembre 2008, 07/00615

AFFAIRE : N RG 07/00615

Code Aff. : AJ / JBM

ARRÊT N

ORIGINE :JUGEMENT du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de SAINT-DENIS en date du 17 Septembre 2003

COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2008

Vu l'arrêt de la Cour de Cassation en date du 21 Décembre 2006 ayant cassé dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 22 Février 2005 par la Cour d'Appel de Saint Denis de la Réunion ayant confirmé le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de SAINT-DENIS en date du 17 Septembre 2003

Vu la déclaration de saisine en date du 26 Avril 2007

APPELANT :

La Société GRANDS TRAVAUX OCEAN INDIEN (GTOI), représentée par son Directeur Général

Zone Industrielle N° 2

BP 2016

97824 LE PORT CEDEX

Représentant : SELARL CODET CHOPIN (avocats au barreau de SAINT-DENIS), substituant SCP PEROL-RAYMOND-KHANNA (avocat au barreau de PARIS)

INTIMÉE :

LA CAISSE GÉNÉRALE DE SÉCURITÉ SOCIALE DE LA RÉUNION PRISE ( CGSSR ), représentée par son Directeur

4 Boulevard Doret

97704 ST DENIS MESSAG CEDEX 9

Représentant : Me Patrice SANDRIN (avocat au barreau de SAINT-DENIS)

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 03 Octobre 2008 en audience devant la Cour composée de :

Premier Président : Jean François GABIN,

Conseiller : François CREZE

Conseillère : Anne JOUANARD

Qui en ont délibéré

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour LE 7 Novembre 2008. Les parties ayant été préalablement avisées des conditions prévues au 2 ème alinéa de l'article 450 -1 Du Nouveau Code de Procédure Civile .

Greffier lors des débats Madame MAGAMOOTOO.

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*

LA COUR :

FAITS ET PROCÉDURE,

La SA Grands Travaux de l'Océan Indien a pour objet principal la réalisation de tous travaux publics et privés du bâtiment, du génie civil, ouvrages d'art, terrassements, travaux routiers ainsi que la fabrication des matériaux pour ces travaux.

Créée en novembre 1981 elle possède au Port un établissement principal, un établissement "Industrie" et un établissement "Maintenance industrielle".

Elle a fait l'objet d'un contrôle de la part de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion portant sur la période allant du 1er juillet 1995 au 31 décembre 1997 et divers chefs redressements lui ont été notifiés par lettre d'observation le 5 août 1998 et, après qu'elle a fait valoir ses propres observations par courrier du 15 septembre 1998 ayant donné lieu à une réponse le 28 septembre 1998, elle a fait l'objet d'une mise en demeure en date du 15 juin 1999 d'avoir à payer, à ces titres et pour les années 1996 et 1997 la somme de 3 102 272 francs ou 472 938,32 € .

Elle a saisi la Commission de recours amiable de cet organisme qui, par décision du 17 février 2000 signifiée le 22 février 2000, a constaté que la créance était prescrite pour la période antérieure au 30 mai 1996 et a confirmé les redressements opérés "sous réserve de l'annulation des périodes prescrites" ainsi que la validité de la mise en demeure du 15 juin 1999.

Le 23 mars 2000 la SA Grands Travaux de l'Océan Indien a saisi le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Réunion d'un recours à l'encontre de cette décision qui, par jugement en date du 17 septembre 2003, l'a débouté de sa demande d'annulation de la procédure de redressement et de la mise en demeure qui lui a été subséquemment adressée, a annulé le redressement opéré du fait de la réintégration dans l'assiette de calcul des cotisations des sommes représentatives d'une part de frais de voitures et d'essence de certains salariés et d'autre part de l'indemnité de départ versée à un salarié de l'entreprise M A... et a invité la Caisse Régionale de Sécurité Sociale à produire un état liquidatif de sa créance tenant compte des annulations prononcées et a réservé tous autres moyens.

La SA Grands Travaux de l'Océan Indien a interjeté appel de ce jugement et, par arrêt en date du 22 février 2005, la présente Cour d'appel autrement composée a infirmé le jugement entrepris et, statuant à nouveau, a "annulé le redressement notifié les 5 août et 28 septembre 1998", a débouté la Caisse Régionale de Sécurité Sociale de ses demandes et a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile.

La Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion ayant introduit un pourvoi à l'encontre de cette décision, par arrêt en date du 21 décembre 2006 la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt du 22 février 2005 en:

- considérant qu'en retenant, pour annuler le redressement litigieux que le document notifié n'entrait pas suffisamment dans le détail et qu'il ne suffisait pas à l'organisme de recouvrement de permettre l'instauration pour chaque poste d'un débat sur le principe de la dette mais également sur son montant ou au moins sur les bases de calcul retenues, alors qu'il résultait de la procédure qu'après avoir énoncé au regard de chaque exercice la nature des chefs de redressement envisagés et pour chacun d'eux son assiette, son montant ainsi que le taux de cotisations appliqué, la lettre d'observations litigieuse explicitait leur fondement, l'arrêt avait violé les dispositions de l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction alors applicable dont il résulte que les agents de contrôle doivent à l'issue de leurs opérations communiquer par écrit leurs observations à l'employeur, assorties de la nature et du montant du redressement envisagé,

- considérant qu'en retenant que le redressement était fondé sur une taxation forfaitaire injustifiée alors que, fondé sur la comptabilité réelle de l'entreprise, le réajustement litigieux n'avait pas procédé d'une taxation forfaitaire mais d'un calcul par proratisation dont l'application unilatérale par la Caisse n'avait pas permis de débattre contradictoirement du redressement en définitive opéré au titre de l'exercice 1996, l'arrêt, qui avait annulé l'ensemble du redressement alors que seule l'évaluation concernant cet exercice était irrégulière, avait violé les dispositions des articles L 242-1, L 244-2 et R 242-5 du Code de la sécurité sociale.

La SA Grands Travaux de l'Océan Indien a saisi la présente Cour d'appel le 26 avril 2007 et la Caisse Régionale de Sécurité Sociale de la Réunion le 18 juin 2007 et les procédures ont été jointes le 17 juillet 2007. MOYENS ET PRÉTENTIONS,

Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 18 septembre 2007, les 26 février et 6 mai 2008 et à l'audience la SA Grands Travaux de l'Océan Indien demande à la Cour:

- à titre principal:

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'annulation de la procédure de redressement et de la mise en demeure qui lui a été subséquemment adressée et de le confirmer en ce qu'il a annulé les chefs de redressements relatifs à l'indemnité de départ de M A... et les frais d'essence de certains salariés et a invité la Caisse Régionale de Sécurité Sociale à produire un état liquidatif,

- en conséquence et statuant à nouveau:

- après avoir constaté que la lettre d'observation à laquelle se réfère la mise en demeure est insuffisamment précise et par là viole les droits de la défense et le principe du contradictoire garantis par l'article 6-1 de la CEDH, que la mise en demeure, qui concerne exclusivement l'établissement principal portant n° de cotisant 974 4032233001, ne contient pas d'un point de vue formel les mentions nécessaires à sa validité ni au respect du contradictoire et des droits de la défense et que cette même mise en demeure intègre irrégulièrement des redressements au titre du chef n°3 concernant des personnels qui ne dépendent pas de cet établissement principal mais d'un établissement bénéficiant de surcroît d'une exonération de cotisations sociales au titre de la part patronale pour les années 1996 à 2000, d'annuler la mise en demeure,

- après avoir constaté qu'en saisissant la Commission de recours amiable elle a contesté la décision de redressement que constitue la mise en demeure sans exclure de chefs de redressement, d'annuler tous les chefs de redressement retenus et en conséquence d'annuler intégralement la décision de redressement que constitue la mise en demeure.

- subsidiairement,

- de constater en toute hypothèse que pour les chefs de redressement réduits après ses observations la Caisse Régionale de Sécurité Sociale n'a pas refait ses calculs et en conséquence d'annuler les chefs de redressement non fondés et les chefs de redressement réduits,

- de constater en tout état de cause que le chef de redressement n°3 "indemnités de grand déplacement"a été irrégulièrement réintégré dans l'assiette des cotisations de l'établissement principal portant n° de cotisant 974 4032233001 et en conséquence de l'annuler,

- de constater au visa de l'arrêt de la Cour de cassation que la Caisse Régionale de Sécurité Sociale a irrégulièrement procédé au recours à la proratisation des 5/12 ème pour extraire la prescription affectant l'année 1996 et en conséquence d'annuler les cotisations et majorations de retard afférentes à l'année 1996,

- en tout état de cause de débouter la Caisse Régionale de Sécurité Sociale de la Réunion de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser une somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses écritures régulièrement notifiées déposées le 27 novembre 2007 et à l'audience la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion demande à la Cour:

- de la recevoir en sa fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée et en conséquence de dire et juger la SA Grands Travaux de l'Océan Indien irrecevable en ses demandes tirées de la prétendue insuffisance de précision de la lettre d'observation,

- au visa du caractère pré-contentieux de son contrôle, des dispositions de l'article L 244-2 du Code de la sécurité sociale et de la nature pré-contentieuse de la mise en demeure de rejeter le moyen tiré de la violation de l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales,

- après avoir constaté que la mise en demeure permettait à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations, outre le montant des cotisations réclamées et la période à laquelle elles se rapportent, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SA Grands Travaux de l'Océan Indien de sa demande d'annulation de la procédure de redressement et de la mise en demeure qui lui a été subséquemment adressée,

- d'infirmer ledit jugement en ce qu'il a annulé les chefs de redressements relatifs à l'indemnité de départ de M A... et aux notes d'essence et statuant à nouveau:

- de dire et juger que la somme versée à M A... constitue bien une indemnité de départ volontaire à la retraite assimilée à un supplément de rémunération devant être réintégré dans l'assiette des cotisations et de confirmer le redressement opéré du fait de la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes représentatives de cette indemnité,

- de dire et juger que la SA Grands Travaux de l'Océan Indien ne peut cumuler la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels et l'exclusion de l'assiette des cotisations des sommes versées au titre de remboursement de frais professionnels et de confirmer le redressement opéré du fait de la réintégration dans l'assiette des cotisations des indemnités forfaitaires représentant les frais de voitures et d'essence de certains salariés,

- de confirmer pour le surplus le jugement entrepris,

- en conséquence et au visa de l'article R 142-1 du Code de la sécurité sociale, vu l'absence de contestation de ce chef de redressement devant la Commission de recours amiable de déclarer irrecevable la demande de dégrèvement présentée par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien au titre de la réintégration du prix des billets d'avion,

- en tout état de cause:

- de confirmer le redressement opéré du fait de la réintégration dans l'assiette des cotisations du prix des billets d'avion, du fait des avantages servis aux membres du Comité d'entreprise et du fait de la mise à disposition gratuite de véhicules à certains salariés,

- de confirmer le redressement consécutif à la réintégration dans la base de calcul des cotisations des indemnités dites de grand déplacement,

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que les facilités octroyées au PDG s'analysaient en des avantages en nature non déductibles de l'assiette des cotisations et confirmé le redressement opéré, en ce qu'il a confirmé le redressement consécutif à la réintégration dans la base de calcul des cotisations du montant des taxes d'habitation des logements fournis gratuitement à certains salariés et en ses dispositions concernant la proratisation du redressement de l'année 1996,

- de condamner la SA Grands Travaux de l'Océan Indien à lui verser une somme de 389 154 € outre les pénalités de retard,

- de débouter la SA Grands Travaux de l'Océan Indien de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser une somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties il convient de se reporter à leurs écritures sus visées figurant au dossier de la procédure et aux débats à l'audience du 3 octobre 2008.

MOTIFS DE LA DÉCISION,

Sur la demande tendant à la nullité de la procédure de redressement et de la mise en demeure,

Pour conclure à l'irrecevabilité de cette demande la Caisse Régionale de Sécurité Sociale de la Réunion fait valoir qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée, la Cour de cassation qui, dans son arrêt du 21 décembre 2006, a considéré qu'il résultait de la procédure qu'après avoir énoncé au regard de chaque exercice la nature des chefs de redressement envisagés et pour chacun d'eux son assiette, son montant ainsi que le taux de cotisations appliqué, la lettre d'observations litigieuse explicitait leur fondement, ayant ainsi selon elle définitivement jugé que le redressement litigieux, tant au regard de la procédure préalable que de la mise en demeure subséquente, était régulier et n'avait pas lieu d'être annulé.

Pour s'opposer à ce moyen d'irrecevabilité la SA Grands travaux de l'Océan Indien fait essentiellement valoir:

- qu'elle soulève de nouveaux moyens de nullité de la procédure préalable et par voie de conséquence de la mise en demeure constituant la décision de redressement et que ceux ci sont recevables pour ne pas se heurter à l'autorité de la chose jugée,

- quelle soulève également de nouveaux moyens de nullité de la mise en demeure elle même et que ceux ci sont recevables pour ne pas se heurter à l'autorité de la chose jugée.

S'agissant de la procédure préalable à la mise en demeure, elle soutient en effet que si la Cour de cassation s'est prononcée sur la régularité de la lettre d'observation au regard de la mention pour chaque chef de redressement de sa nature, son assiette, son montant ainsi que du taux de cotisations appliqué, elle ne s'est pas prononcée sur la question de la possibilité d'identification des cotisations réclamées atteintes par la prescription.

Elle rappelle à cet égard le principe du contradictoire et du respect des droits de la défense de la CEDH et elle soutient que dès lors que le cotisant ne sait pas quand lui sera délivrée la mise en demeure qui est le point de départ de la prescription qui prend en compte les cotisations versées mois par mois, le seul moyen pour lui d'avoir connaissance des cotisations atteintes par la prescription est de disposer d'une lettre d'observation faisant un détail au moins mensuel des cotisations réclamées. Qu'en l'espèce ni la lettre d'observation du 5 août 1998 ni aucun autre document communiqué ne contient ce détail et que dès lors la mise en demeure du 15 juin 1999 en ce qu'elle renvoie à cette lettre d'observations qui ne lui a pas permis de vérifier, dans le respect du contradictoire et des droits de la défense, droit fondamental à caractère constitutionnel, qu'elles étaient les cotisations atteintes par la prescription et qui ne comportait aucun moyen d'extraire avec exactitude les sommes prescrites, doit être annulée.

Elle ajoute que la Cour de cassation ne s'est pas d'avantage prononcée sur ses contestations relatives à l'absence de constatations réelles de l'agent contrôleur, à l'intégration irrégulière d'un chef de redressement concernant l'établissement "Maintenance Industrielle" dans ceux relatifs à l'établissement principal et à sa prise en compte dans le redressement de cet établissement principal.

Or il est constant que ce moyen tendant à la nullité de la procédure de contrôle et de la mise en demeure subséquente tiré du non respect du principe du contradictoire et des droits de la défense avait été soulevé par la SA Grands travaux de l'Océan Indien devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale qui l'a rejeté.

Que la Cour d'appel, à nouveau saisi de ce moyen, a annulé le PV de contrôle et la mise en demeure subséquente en considérant que ce PV n'était pas entré suffisamment dans le détail pour permettre à l'entreprise de reconstituer les bases du redressement envisagé et d'engager utilement le débat sur tous les points en discussion.

Que la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel en considérant qu'après avoir énoncé au regard de chaque exercice la nature des chefs de redressement envisagés et pour chacun d'eux son assiette, son montant ainsi que le taux de cotisations appliqué, la lettre d'observations litigieuse explicitait leur fondement et respectait donc les dispositions de l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale dont il résulte que les agents de contrôle doivent à l'issue de leurs opérations communiquer par écrit leurs observations à l'employeur, assorties de la nature et du montant du redressement envisagé.

Il s'ensuit, alors qu'une décision a autorité de chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche, à savoir l'objet du litige qui est déterminé par les prétentions respectives des parties fixées par leurs conclusions (ou leurs demandes lorsque la procédure est orale), et qu'il appartient au surplus au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle ci, qu'il doit être constaté par la Cour qu'il a été définitivement jugé de la régularité de la procédure de contrôle au regard des dispositions de l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale réglant ladite procédure dans sa forme, son contenu, ses délais et ses conséquences.

Qu'à supposer même que tel ne soit pas le cas de sa régularité au regard des dispositions de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ou de tout autre texte afférents au nécessaire respect tant du principe du contradictoire que des droits de la défense, il y a lieu de constater, étant rappelé que ces opérations de contrôle sont effectuées hors toute procédure contentieuse et que les dispositions de l'article 6-1 de la CEDH n'y sont pas applicables, qu'il résulte des documents produits afférents à la procédure de contrôle et après constatations réelles de l'agent contrôleur, que la SA Grands travaux de l'Océan Indien qui a reçu communication de la lettre d'observation du 5 août 1998 qui mentionne chacun des chefs de redressement envisagé, qui y a répondu le 15 septembre suivant, sa réponse ayant donné lieu à observation de la part de la Caisse Régionale de Sécurité Sociale le 28 septembre 1998 avec modification, et qui n'a été mis en demeure que le 15 juin 1999, a indiscutablement été en mesure de connaître les omissions et les erreurs qui lui étaient reprochées ainsi que les bases du redressement et a été mis à même de répondre aux observations de l'agent de contrôle.

Qu'en effet la lettre d'observation adressée à la SA Grands travaux de l'Océan Indien datée du 5 août 1998 était conforme aux exigences réglementaires en ce qu'elle comportait l'énoncé de l'ensemble des points litigieux ayant justifié le redressement opéré mentionnant les observations faites au cours du contrôle en les détaillant par chefs de redressement, les textes sur lesquels elle s'appuyait pour chaque chef de redressement en rappelant les principes législatifs, réglementaires et jurisprudentiels, la nature de chaque chef de redressement, le montant de chacun et l'assiette retenue pour chacun d'entre eux ainsi que la période contrôlée.

Que rappelant les dispositions de l'article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale qui le prévoit cette lettre invitait la société à faire part de ses observations dans les 15 jours et que, alors que celle ci a présenté des observations le 15 septembre suivant, le courrier de la Caisse Régionale de Sécurité Sociale du 28 septembre 98 n'était que la réponse aux observations reçues, la clôture du rapport n'étant intervenue que postérieurement par l'envoi de la mise en demeure le 15 juin 1999, mise en demeure qui elle même visait les dispositions de l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale.

Il s'ensuit que la SA Grands travaux de l'Océan Indien ne peut valablement soutenir que les formalités substantielles qui ont pour but de donner un caractère contradictoire au contrôle et de sauvegarder les droits de la défense n'ont pas été respectées et qu'elle n'a pas été en mesure de présenter ses observations.

Qu'elle ne peut par ailleurs arguer utilement pour conclure à la nullité du contrôle au motif d'un non respect des droits de la défense et du principe du contradictoire, d'une imprécision de la lettre d'observation qui aurait des conséquences sur la prescription ou de l'intégration irrégulière d'un chef de redressement concernant l'établissement "Maintenance Industrielle" dans ceux relatifs à l'établissement principal et à sa prise en compte dans le redressement de cet établissement principal, tous ces éléments de discussion au fond étant précisément et par la suite de nature à être soumis au contradictoire dans le cadre de la saisine du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale juridiction indépendante et impartiale respectueuse des droits de la défense.

Qu'elle ne peut d'avantage pour conclure à la même fin pour les mêmes motifs faire état de la décision de la Cour de cassation, qui a dit que l'évaluation concernant l'exercice 1996 était irrégulière pour procéder d'un calcul par proratisation dont l'application unilatérale par la Caisse n'avait pas permis de débattre contradictoirement du redressement, alors qu'il résulte précisément de l'arrêt que la Cour a considéré qu'une telle irrégularité ne permettait pas d'annuler l'ensemble du redressement.

S'agissant de la mise en demeure en elle même,

Le moyen tendant à la nullité de la mise en demeure elle même tiré de son irrégularité formelle avait été soulevé par la SA Grands travaux de l'Océan Indien devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale qui l'a rejeté.

Il est constant que la Cour d'appel qui dans son arrêt en date du 22 février 2005 n'a annulé la mise en demeure que comme étant la conséquence de l'annulation par elle de la procédure de contrôle préalable ne s'est pas prononcée sur la régularité intrinsèque de celle ci.

Qu'il en a été de même en conséquence de la Cour de cassation à laquelle ce moyen n'a pas été soumis.

Les dispositions des articles L 244-2 du Code de la sécurité sociale prévoient que la mise en demeure doit à peine de nullité préciser la nature et le montant des cotisations réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent, qu'elle doit contenir les indications permettant au débiteur de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation.

Pour conclure à la nullité intrinsèque de la mise en demeure du 15 juin 1999 la SA Grands travaux de l'Océan Indien soutient que celle ci, qui concerne exclusivement l'établissement principal portant n° de cotisant 974 4032233001, ne contient pas d'un point de vue formel les mentions nécessaires à sa validité ni au respect du contradictoire et des droits de la défense et qu'elle intègre irrégulièrement des redressements au titre du chef n°3 concernant des personnels qui ne dépendent pas de cet établissement principal mais d'un établissement bénéficiant de surcroît d'une exonération de cotisations sociales au titre de la part patronale pour les années 1996 à 2000.

Or il résulte du seul examen de la mise en demeure datée du 15 juin 1999, qui renvoie clairement aux observations définitivement jugées suffisamment complètes et détaillées, notamment quant à la date du contrôle, précédemment communiquées à la SA Grands travaux de l'Océan Indien les 5 août et 28 septembre 1998, que celle ci précise la nature (régime général) et le montant des cotisations réclamées avec le détail des sommes pour chaque période et la précision du n° du cotisant à savoir l'établissement principal de la société, ainsi que la période à laquelle elles se rapportent, et qu'elle permettait ainsi à celle ci de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation, tous éléments qu'elle était fondée par la suite à contester et qu'elle a d'ailleurs contesté tant devant la Commission de recours amiable que devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, juridiction indépendante et impartiale, d'où il s'ensuit qu'elle ne peut être annulée ni pour irrégularité formelle ni pour atteinte au principe du contradictoire et des droits de la défense.

Que là encore il doit être répété que la SA Grands Travaux de l'Océan Indien est mal fondée, pour conclure à la nullité de la mise en demeure pour atteinte au principe du contradictoire et aux droits de la défense, à faire état de la décision de la Cour de cassation qui a dit que l'évaluation concernant l'exercice 1996 était irrégulière pour procéder d'un calcul par proratisation dont l'application unilatérale par la Caisse n'avait pas permis de débattre contradictoirement du redressement, alors qu'il résulte précisément de l'arrêt que la Cour a considéré qu'une telle irrégularité ne permettait pas d'annuler "l'ensemble du redressement" ni donc la mise en demeure en elle même.

Que le fait que cette mise en demeure intégrerait, irrégulièrement selon la SA Grands Travaux de l'Océan Indien des redressements au titre du chef n°3 concernant des personnels qui ne dépendent pas de cet établissement principal mais d'un établissement bénéficiant de surcroît d'une exonération de cotisations sociales au titre de la part patronale pour les années 1996 à 2000, n'est pas davantage de nature à en permettre la nullité intrinsèque, cette contestation relevant d'un moyen de fond.

Au fond,

La SA Grands Travaux de l'Océan Indien fait grief à la Caisse Régionale de Sécurité Sociale d'avoir retenu plusieurs chefs de redressement injustifiés selon elle et portant:

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de la fraction excédant la limite d'exonération des indemnités forfaitaires versées à certains salariés correspondant aux frais de repas de midi,

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes allouées forfaitairement aux salariés utilisant leurs propres véhicules pour des déplacements occasionnels,

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations du coût des billets d'avion pris en charge par elle pour le compte de certains salariés et de leur famille à l'occasion de leur congé annuel,

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des avantages en nature servis au PDG de la SA (logement et femme de ménage),

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes correspondantes aux taxes d'habitation de logements fournis gratuitement par la SA à certains salariés,

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes forfaitairement versées aux membres du Comité d'entreprise,

- sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'indemnité de départ versée à M A....

Elle sollicite par ailleurs l'annulation du redressement et des sommes versées au titre de toute l'année 1996.

Aux termes des dispositions de l'article L 242-1 alinéa 1er du Code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme des rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires en gains, les indemnités de congés payés, le montant des revenus par cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature.

Telle est la règle en la matière et seules ne sont pas intégrées dans l'assiette des cotisations les indemnités exonérées en vertu de dispositions spéciales.

Il ne peut être opéré sur ces rémunérations ou gains de déduction au titre des frais professionnels que dans les conditions fixées par arrêté.

L'arrêté du 26 mai 1975 applicable en l'espèce précise que les sommes à déduire au titre de ces frais professionnels s'entendent de celles qui sont versées pour couvrir les charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi; que l'indemnisation s'effectue sous la forme du remboursement des dépenses réelles ou d'allocations forfaitaires et que, dans ce dernier cas, la déduction est subordonnée à l'utilisation effective des allocations conformément à leur objet dont la preuve incombe à l'entreprise.

Que par ailleurs lorsque le salarié bénéficie en matière d'impôts sur le revenu d'une déduction supplémentaire pour frais professionnels, l'employeur peut déduire de la base des cotisations une somme égale au montant de cette déduction supplémentaire et, s'il use de cette faculté, la base des cotisations est alors constituée de toutes les rémunérations, indemnités, primes, gratifications acquises aux intéressés y compris les indemnités versées au titre du remboursement de frais professionnels.

Sur les indemnités de déplacement et repas,

Le redressement contesté afférent à ces indemnités porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de la fraction des "indemnités de grand déplacement" excédant la limite d'exonération correspondant aux frais de repas du midi versées par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien à certains salariés dont il n'était pas justifié qu'ils étaient en situation de grand déplacement, sachant que l'abattement supplémentaire n'est pas pratiqué.

Pour contester ce chef de redressement la SA Grands Travaux de l'Océan Indien fait valoir:

- que les sommes redressées au titre des personnels salariés des établissements Industrie et Maintenance Industrielle ne doivent pas faire partie intégrante du redressement de l'établissement principal,

- qu'il est impossible à la lecture des livres de paie de 96 et 97 de l'établissement principal de retrouver les bases retenues par le contrôleur dans sa lettre d'observation et qu'il y a donc atteinte droit de la défense en violation de l'article 6-1 de la CEDH et donc nullité de ce chef de redressement,

- qu'au fond ces indemnités ne sont pas de "grand déplacement" mais de "petit déplacement" n'entraînant pas de découcher pour lesquels elle verse une indemnité forfaitaire conforme à la convention collective qui couvre une indemnité kilométrique et le repas et que ces indemnités n'ont pas à être réintégrées dans l'assiette des cotisations dès lors qu'elles ne dépassent pas la limite d'exonération autorisée.

Elle soutient que l'agent contrôleur a admis que ces indemnités étaient versées dans le cadre d'une situation de petit et non de grand déplacement mais a maintenu à tort la réintégration dans l'assiette des cotisations de la fraction des dites indemnités excédant la limite d'exonération correspondant aux frais de repas du midi en refusant de prendre en compte la convention collective qui fixe le montant de l'allocation due à ce titre et a considéré là encore à tort qu'elle ne rapportait pas la preuve d'une utilisation conforme à l'objet.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale répond que le redressement est justifié la SA Grands Travaux de l'Océan Indien ne justifiant ni de la situation de grand déplacement des dits salariés ni en tout état de cause de l'utilisation de l'allocation forfaitaire versée conformément à son objet.

Or tout d'abord s'il est constant que la lettre d'observation vise en effet non seulement l'établissement principal de la SA Grands Travaux de l'Océan Indien mais également l'établissement "Maintenance Industrielle", pour lequel elle relève une erreur de taux du fait d'une exonération injustifiée des cotisations au titre de la loi Perben l'activité réelle de l'établissement ne correspondant pas selon la Caisse Régionale de Sécurité Sociale aux activités décrites par ladite loi, pour autant la mise en demeure du 15 juin 1999 ne vise que les sommes dues au titre du redressement concernant l'établissement principal de la société qui ne justifie pas de ce que les salariés concernés par les indemnités de déplacement litigieuses ne seraient pas des salariés de l'établissement principal.

Il doit ensuite être répété que l'impossibilité au demeurant seulement alléguée de retrouver, à la lecture des livres de paie de 96 et 97 de l'établissement principal, les bases retenues par le contrôleur dans sa lettre d'observation n'est pas de nature à porter une atteinte au droit de la défense protégé par l'article 6-1 de la CEDH susceptible de justifier de ce seul fait la nullité de ce chef de redressement.

Il convient de rappeler que lorsque l'indemnisation des frais professionnels s'effectue sous la forme d'une allocation forfaitaire la déduction de cette allocation est acceptée lorsque l'indemnisation est inférieure ou égale au montant fixé par l'arrêté du 26 mai 1975 alors applicable à condition que les circonstances de fait soient établies et elle est alors réputée avoir été utilisée conformément à son objet et déduite en totalité de l'assiette des cotisations.

Que si l'allocation forfaitaire est supérieure à la limite d'exonération, soit l'employeur n'établit pas les circonstances de fait et elle est réintégrée en totalité dans l'assiette des cotisations car elle est alors un complément de rémunération, soit les circonstances de fait sont établies et la fraction excédentaire est exclue mais à la condition que l'employeur prouve qu'elle a été utilisée conformément à son objet en produisant des justificatifs, cette fraction étant réintégrée si cette preuve n'est pas rapportée.

Que le fait que l'indemnité soit attribuée en application d'une disposition réglementaire comme la convention collective est sans incidence sur l'obligation par l'employeur de prouver qu'elle a été utilisée conformément à son objet en produisant des justificatifs.

Que s'agissant de l'indemnité de grand déplacement elle est présumée utilisée conformément à son objet si elle ne dépasse pas les limites fixées par l'arrêté du 26 mai 1975 et si l'employeur justifie que le salarié ne peut regagner chaque jour sa résidence et que de ce fait il engage des frais de double résidence.

C'est en considération de ce que cette présomption ne pouvait jouer en l'espèce en l'absence notamment de justification de "découcher"et donc de dépenses supplémentaires de logement et de nourriture engagées par le salarié et de ce que la preuve d'une utilisation de cette allocation conforme à son objet n'était pas rapportée que la Caisse Régionale de Sécurité Sociale a réintégré dans l'assiette des cotisations la fraction de cette allocation excédant la limite d'exonération correspondant aux frais de repas de midi soit la prime de panier.

Or la SA Grands Travaux de l'Océan Indien ne discute pas l'absence de "découcher" et donc de dépenses supplémentaires de logement et de nourriture engagées par les salariés concernés et, alors que cette allocation forfaitaire est globale et ne distingue pas comme en situation de petit déplacement les frais de repas et les indemnités kilométriques qui en la matière sont à calculées sur la base de la distance domicile- lieu de travail et non siège de l'entreprise-lieu de travail comme en l'espèce, il doit être constaté qu'en toute hypothèse elle ne rapporte pas la preuve suffisante par les documents qu'elle produit (fiches de pointage du salarié et de l'engin de chantier, référence à des distances et à un barème kilométrique, attestations de salariés ) de ce que ceux ci aient réellement assumer la charge des dépenses correspondantes à l'allocation globale forfaitaire perçue par eux.

Il y a lieu dès lors de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la contestation de la SA Grands Travaux de l'Océan Indien de ce chef.

Sur les sommes allouées aux salariés utilisant leur propre véhicule pour des déplacements occasionnels,

Le redressement porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes forfaitaires représentant des frais de voiture et d'essence versées à des conducteurs de travaux ou chefs de chantier utilisant leur propre véhicule pour aller occasionnellement chercher du matériel manquant sur les chantiers.

Pour contester ce chef de redressement et conclure à la confirmation du jugement de ce chef, la SA Grands Travaux de l'Océan Indien fait valoir qu'il s'agit de frais engagés dans le seul intérêt de l'entreprise par des chefs de chantier ou conducteurs de travaux chargés de l'approvisionnement du chantier et qui en cas d'urgence vont, au moyen d'un bon d'enlèvement délivré par le conducteur de travaux, chercher avec leur propre véhicule des petites fournitures en urgence, ces frais étant normalement à la charge de l'entreprise; elle précise que si ces frais donnent lieu à un remboursement forfaitaire c'est pour éviter tout excès et que la somme allouée vise à dédommager le salarié pour l'utilisation de son véhicule personnel, étant constant que les frais engagés pour le compte de l'entreprise ne sont pas soumis à la règle du non cumul.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale considère que les sommes ainsi allouées ne correspondent pas à des " frais d'entreprise" mais à des frais professionnels inhérents à l'emploi pour lesquels ces salariés bénéficient déjà d'un abattement et qu'elles doivent donc être réintégrées dans l'assiette des cotisations en vertu de la règle du non cumul qui interdit à l'employeur de déduire de la base des cotisations cumulativement l'abattement supplémentaire pour frais dont bénéficie le salarié au titre de l'impôt sur le revenu et les indemnités représentatives de frais professionnels.

Il convient de rappeler que l'arrêté du 26 mai 1975 précise que les sommes à déduire au titre de ces frais professionnels s'entendent de celles qui sont versées pour couvrir les charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi et que si l'indemnisation s'effectue sous la forme d'allocations forfaitaires la déduction est subordonnée à l'utilisation effective des allocations conformément à leur objet.

Que lorsque le salarié bénéficie en matière d'impôts sur le revenu d'une déduction supplémentaire pour frais professionnels l'employeur peut déduire de la base des cotisations une somme égale au montant de cette déduction supplémentaire

Que pour autant s'il use de cette faculté, la base des cotisations est alors constituée de toutes les rémunérations, indemnités, primes, gratifications acquises aux intéressés y compris les indemnités versées au titre du remboursement de frais professionnels.

Cette règle du non cumul, applicable en l'espèce n'est ni discutée ni discutable et le litige ne porte en définitive que sur le point de savoir si ces indemnités sont des "frais professionnels" réintégrables ou des "dépenses engagées pour le compte de l'entreprise", non réintégrables.

Les frais d'entreprise correspondent à des charges d'exploitation de celle ci et doivent pour être ainsi qualifiés remplir simultanément trois critères à savoir avoir un caractère exceptionnel, être engagés dans l'intérêt de l'entreprise er représenter des frais exposés en dehors de l'activité normale du salarié.

Or tel n'est pas le cas en l'espèce des sommes dont s'agit qui correspondent à une indemnité versée forfaitairement à des conducteurs de travaux ou chefs de chantier utilisant leur propre véhicule pour aller occasionnellement chercher du matériel manquant sur les chantiers sans passer par le circuit habituel du magasin et ce parce que d'une part ces salariés ont en charge dans le cadre de leur activité normale l'approvisionnement des chantiers ou qu'à tout le moins si ces frais ne sont pas à proprement parler inhérents à leur fonction dans l'entreprise ils leur sont imposés dans l'exercice courant et normal de leur activité et parce que d'autre part le caractère forfaitaire de l'indemnité versée fait obstacle à la justification du caractère exceptionnel des frais correspondants, cette justification n'étant pas rapportée par les éléments produits par ailleurs par la société.

Qu'il doit être noté qu'il résulte de la décision de la Commission de Recours Amiable qu'il a été d'ailleurs constaté que le comptable de l'entreprise, personnel sédentaire, percevait cette indemnité.

Il s'ensuit que le jugement entrepris doit être réformé à cet égard et la SA Grands Travaux de l'Océan Indien déboutée de sa contestation de ce chef de redressement.

Sur les billets d'avion,

Le redressement porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations du prix les billets d'avion pris en charge par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien pour le compte de certains salariés accompagnés le cas échéant de leur famille à l'occasion de leur congé annuel et de tous les autres voyages d'agrément.

La SA Grands Travaux de l'Océan Indien soutient tout d'abord qu'elle est parfaitement recevable en sa contestation de ce chef de redressement qui est par ailleurs fondée et qu'en toute hypothèse si la Caisse Régionale de Sécurité Sociale a revu les montants intégrés pour en réduire les bases elle n'a pas recalculé les cotisations dues.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale fait tout d'abord valoir et ainsi que le premier juge l'a selon elle justement considéré que, par application des dispositions de l'article R142-1 du Code de la sécurité sociale, cette demande de dégrèvement est irrecevable et elle soutient qu'elle est en toute hypothèse mal fondée , l'octroi de billets d'avion pour l'accomplissement de voyage non liés à l'exécution de la prestation de travail salariée s'analysant comme un avantage en nature non déductible de la base de calcul des cotisations au sens des dispositions de l'article L 242-1 alinéa 1er du Code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 26 mai 1975.

Or sur la recevabilité, il est constant que ce chef de redressement n'a pas été précisément et expressément contesté par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien lors de sa saisine de la Commission de recours amiable reçue le 15 juillet 1999, celle ci ayant limité sa contestation aux redressements afférents aux avantages en nature servis au PDG, aux sommes versées aux membres du Comité d'entreprise, à l'indemnité de départ de M A... et à la fourniture des véhicules.

Elle a certes ajouté qu'elle se réservait de contester d'autres chefs de redressement sans préciser lesquels, ce qu'elle n'a pas fait s'agissant de ce chef de redressement, ni dans le délai de l'article R 142 -1 du Code de la sécurité sociale ni même avant que la Commission de recours amiable ne statue.

Il s'ensuit que l'expiration du délai de forclusion dudit article conférant un caractère définitif à la décision de la Caisse Régionale de Sécurité Sociale sur tous les chefs de redressement non contestés celle ci ne peut plus être remise en cause devant la juridiction contentieuse même par voie d'exception.

C'est donc à bon droit que le premier juge a considéré que la demande de dégrèvement de ce chef était irrecevable, tout en précisant surabondamment qu'en toute hypothèse elle était mal fondée, l'octroi de billets d'avion pour l'accomplissement de voyage non directement liés à l'exécution de la prestation de travail salariée s'analysant en un avantage en nature non déductible de la base des cotisations au sens des dispositions de l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale et de l'arrêté ministériel du 26 mai 1975 et les sommes à réintégrer ayant été effectivement recalculées après rectification.

Sur les avantages en nature servis au PDG de la SA Grands Travaux de l'Océan Indien,

Le redressement porte sur la réintégration, après abattement de 50 % pour sujétion, dans l'assiette des cotisations de l'avantage en nature que constitue la fourniture d'un logement gratuit et la mise à disposition d'une femme de ménage au profit de M B... de la SA Grands Travaux de l'Océan Indien.

Pour contester ce chef de redressement la SA Grands Travaux de l'Océan Indien soutient essentiellement devant la Cour que M C... n'était pas son salarié mais celui de la SA Colas dont elle est une filiale et que, ses rémunérations lui étant versées par SA Colas, le redressement la concernant doit être annulé.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale répond que ces avantages étant servis par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien c'est à celle ci qu'il incombe de supporter les cotisations ad hoc et que dès lors le redressement est justifié.

Or si M C... était bien salarié par un autre employeur que la société Grands Travaux de l'Océan Indien la société Colas sa société mère, il est constant que les avantages litigieux, indiscutés dans leur matérialité, n'ont pas été stipulés dans son contrat de travail régulièrement produit.

Que la SA Grands Travaux de l'Océan Indien ne produit aucun justificatif des éléments de rémunérations de celui ci ni aucune pièce quant à la prise en charge par la SA Colas des charges annexes aux salaires de celui ci.

Il s'en déduit que la charge financière en incombait à la société Grands Travaux de l'Océan Indien qui était dès lors tenu du paiement des cotisations relatives à ces avantages.

Or ceux ci s'analysent sans discussion possible en des avantages en nature non déductibles de l'assiette des cotisations et, étant assumées du point de vue de la charge financière qu'ils représentent par l'entreprise emprunteuse, il y a lieu de confirmer le redressement opéré de ce chef.

Sur les avantages liés à la taxe d'habitation,

Le redressement porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'avantage en nature que constitue la prise en charge par la société Grands Travaux de l'Océan Indien du montant des taxes d'habitation des logements fournis gratuitement à certains salariés.

Celle ci soutient essentiellement devant la Cour que si la Caisse Régionale de Sécurité Sociale a revu à la baisse les montants réintégrés dans l'assiette des cotisations elle ne justifie pas avoir recalculé les cotisations.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale répond que ces avantages doivent être et ont été réintégrés dans l'assiette des cotisations à hauteur du montant des taxes d'habitation des logements fournis gratuitement à certains salariés.

Ce chef de redressement n'est pas ainsi en lui même contesté et doit donc être confirmé, la somme à réintégrer et qui l'a été après rectification étant celle correspondante au montant des taxes d'habitation des logements en cause.

Sur les avantages servis au Comité d'entreprise,

Le redressement porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de sommes correspondants à des frais de déplacement et de repas versés par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien aux membres du comité d'entreprise sous forme d'une allocation forfaitaire, celle ci n'ayant pas été en mesure de justifier que lesdites sommes avaient été versées conformément à leur objet.

Pour contester ce redressement la société Grands Travaux de l'Océan Indien soutient que la lettre d'observation ne contenait aucune précision sur la nature de ces sommes et que dès lors cette irrégularité doit entraîner la nullité de ce chef de redressement alors que par ailleurs cette absence de précision caractérise un non respect par la Caisse Régionale de Sécurité Sociale de l'article 6-1 de la CEDH.

Elle soutient encore au fond, sans discuter que ces sommes ont été versées par elle directement aux membres du comité d'entreprise, qu'en fait ces indemnités correspondent à des remboursements de frais de fonctionnement internes au comité d'entreprise qui auraient du être imputés sur la subvention de fonctionnement de celui ci qui seul serait redevable des cotisations et donc du redressement.

Elle ajoute qu'en toute hypothèse, s'agissant de leur déductibilité, le caractère forfaitaire de ces indemnités ne leur fait pas perdre leur qualité de remboursement de frais de déplacement et que la preuve est rapportée de l'utilisation conforme à l'objet par le constat de la cohérence de l'indemnisation au regard de la fonction et du déplacement concerné dont la réalité est établie et non contestée comme en l'espèce par les témoignages qu'elle produit.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale répond que le budget de fonctionnement du comité d'entreprise ne comprend pas les frais déplacement engagés par ses membres pour les réunions légales qui sont à la charge de l'entreprise et que cette prise en charge vaut pour toutes les réunions dès lors qu'elles se rattachent au fonctionnement d'une structure de l'entreprise

Qu'ainsi en l'espèce ces frais ne sont nullement imputables sur la subvention de fonctionnement du comité d'entreprise dès lors qu'il n'est pas justifié qu'ils sont afférents à des missions confiées à ses membres par le dit comité alors que par ailleurs l'indemnité dont s'agit est une indemnité forfaitaire pour leur frais de déplacement et de repas dont le montant dépend de la qualité du bénéficiaire et qu' il n'est pas établi l'usage conforme à l'objet.

Qu'elles doivent donc être réintégrées dans l'assiette des cotisations.

Il a déjà été répondu par la Cour que les dispositions de l'article 6-1 de la CEDH ne trouvaient pas à s'appliquer à cet égard.

Ceci posé aux termes des dispositions de l'article L 434-8 du Code du travail l'employeur a l'obligation de verser au comité d'entreprise une subvention de fonctionnement et par ailleurs la loi prévoit que certaines dépenses sont prises sur ce budget à savoir les frais de recours aux experts, la formation économique des membres et les frais de fonctionnement administratif.

Ainsi les frais de déplacement engagés par les membres du comité d'entreprise n'ont pas à être pris en compte sur le budget de fonctionnement de celui ci étant constant qu'en l'espèce il n'est ni discutable ni discuté qu'aucun frais de cette nature n'apparaît dans les comptes du dit comité.

Si, aucune disposition légale n'oblige l'employeur à les prendre en charge, il est constant en droit que ces frais, engagés par les membres du comité d'entreprise pour des réunions organisées par l'employeur, réunions extraordinaires comme ordinaires (consultations classiques) sont à la charge de l'entreprise.

Qu'ainsi il doit être admis que l'allocation versée par la société Grands Travaux de l'Océan Indien correspond bien à des frais qui lui sont imputables dont la nature intrinsèque les soumet aux dispositions de l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale précité et à l'arrêté du 26 mai 1975.

Or ces indemnités sont versées par la société aux membres responsables sous forme d'une allocation forfaitaire pour "frais de déplacement et de repas" dont les montants varient non pas en fonction des dépenses effectivement engagées mais selon la qualité de titulaire ou de suppléant du bénéficiaire.

Il doit être rappelé que si l'indemnisation des frais professionnels s'effectue sous la forme d'allocations forfaitaires la déduction est subordonnée à la preuve de l'utilisation effective des allocations conformément à leur objet.

Qu'il appartient en conséquence à la SA Grands Travaux de l'Océan Indien pour prospérer en sa contestation de rapporter la preuve de l'utilisation effective des allocations conformément à leur objet à savoir pour couvrir les frais de déplacement en vue de se rendre aux réunions organisées par l'employeur.

Que la société Grands Travaux de l'Océan Indien ne peut à cet égard ni faire utilement grief à la Caisse Régionale de Sécurité Sociale d'une carence dans son contrôle ni arguer d'une prétendue impossibilité pour elle de justifier de l'emploi de ces sommes au motif que sa demande de justification constituerait un délit d'entrave alors que d'une part c'est à elle dans le cadre du contrôle de présenter les documents justificatifs ad hoc et que d'autre part le fait de demander dans ces circonstances aux membres du comité d'entreprise concernés ces justificatifs ne caractérise en rien un délit d'entrave.

Or force est de constater que le caractère forfaitaire de l'allocation et les documents produits par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien (attestations évoquant le remboursement de frais exposés dans le cadre de missions confiées par le CE) ne permettent pas d'établir que l'allocation en cause a effectivement été utilisée conformément à son objet.

Il y a donc lieu de confirmer de ce chef le jugement entrepris

Sur la somme versée à M A...,

Le redressement porte sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'indemnité versée par la société Grands Travaux de l'Océan Indien à un salarié M A... lors de son départ de l'entreprise.

Pour contester ce chef de redressement et conclure à la confirmation du jugement à cet égard la société Grands Travaux de l'Océan Indien fait valoir que cette indemnité transactionnelle ayant un caractère indemnitaire, elle n'est pas soumise à cotisation.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale soutient que cette indemnité n'avait pas un caractère indemnitaire et devait donc être soumise à cotisation.

La seule question qui se pose est donc de déterminer si cette indemnité avait ou non un caractère indemnitaire.

Dans les faits il a été versé en juin 1997 par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien à M A..., alors âgé de 61 ans et cadre salarié de l'entreprise depuis janvier 1981, une somme de 950 000 francs par application d'un accord transactionnel daté du 30 juin 1997.

Il résulte des termes de cet accord que celui ci a informé son employeur le 24 juin 1997 de sa volonté de démissionner le jour même, que par lettre du lendemain 25 juin la société a pris acte de cette demande à partir du 30 juin et a dispensé M A... d'effectuer son préavis et que, pour régler toutes les difficultés nées ou à naître du fait de la résiliation du contrat de travail les deux parties ont convenu du versement par la société de cette somme de 950 000 francs, M A... se déclarant ainsi rempli de tous ses droits et renonçant par là à toute demande de quelque nature que ce soit tant en ce qui concerne le fond que la forme de la cessation de son contrat de travail arrivant à son terme le 30 septembre 1997 à l'expiration du préavis de trois mois, la SA Grands Travaux de l'Océan Indien renonçant à faire état de toutes les réclamations qu'elle aurait pu formuler à l'encontre de M A....

Il est constant en droit que les sommes versées au salarié en contrepartie ou à l'occasion du travail sont considérées comme des rémunérations et donc soumises à cotisation à moins qu'il ne soit établi qu'elles présentent un caractère indemnitaire.

La preuve de cette nature indemnitaire incombe à l'employeur qui s'en prévaut.

Or il est également constant en droit que lorsque, comme en l'espèce, les sommes ont versées par l'employeur lors de la démission d'un salarié qui n'était pas alors fondé à solliciter de son employeur l'indemnisation d'un quelconque préjudice, celle ci n'ont pas en principe la nature de dommages et intérêts mais constitue des éléments de rémunération soumis à cotisations.

Que si elles peuvent toutefois avoir en tout ou partie le caractère de dommages et intérêts ce n'est qu'à la condition qu'il soit établi qu'en réalité la rupture du contrat, en l'espèce la démission du salarié, a été provoquée par l'employeur et que les sommes versées à cette occasion avaient pour seul objet de réparer le préjudice né de la perte de l'emploi.

Il faut ainsi que la SA Grands Travaux de l'Océan Indien établisse que les sommes versées à M A... l'ont été dans le cadre d'une transaction mettant fin à un litige réel ou potentiel provoqué par elle et qu'elles avaient pour seul objet de réparer le préjudice de celui ci né de la perte de son emploi.

Or il ne résulte ni des circonstances de la cause ni des éléments de nature à établir la réelle commune intention des parties que tel ait été le cas.

Qu'en effet force est de constater qu'il n'est aucunement justifié par la SA Grands Travaux de l'Océan Indien par quelque élément objectif que ce soit qu'il ait existé entre elle et M A... un quelconque litige quant à l'exécution du contrat de travail de celui ci.

Il est ensuite constant qu'ayant perçu cette somme le 30 juin 1997 M A..., qui avait alors plus de 60 ans a, dès le 1er juillet 1997, fait valoir ses droits à la retraite et qu'il a perçu une pension de retraite à compter de cette date.

Il se déduit de ces éléments que la preuve de ce que l'indemnité versée ait eu pour seul objectif de réparer le préjudice de celui ci né de la perte de son emploi n'est pas établie.

Le jugement entrepris sera donc réformé de ce chef et la SA Grands Travaux de l'Océan Indien débouté de sa contestation de ce chef de redressement.

Sur l'annulation du redressement et de sommes réclamées au titre de l'année 1996,

Le contrôle de la SA Grands Travaux de l'Océan Indien par la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion a porté sur la période allant du 1er juillet 1995 au 31 décembre 1997 et divers redressements lui ont été notifiés le 5 août 1998, après qu'elle a fait valoir ses observations par courrier du 15 septembre 1998 ayant donné lieu à une réponse le 28 septembre 1998

La mise en demeure d'avoir à payer au titre de divers redressements et pour les années 1996 et 1997 la somme de 3 102 272 francs ou 472 938,32 € est en date du 15 juin 1999 reçue le 17 juin 1999.

Il a été admis par la Commission de recours amiable et il n'est ni discuté ni discutable que les dispositions de l'article L 244-3 du Code de la sécurité sociale prévoyant que l'avertissement ou la mise en demeure ne peut concerner que les cotisations exigibles dans les trois années précédentes leur envoi, la demande de la Caisse Régionale de Sécurité Sociale ne peut porter que sur les cotisations exigibles du 15 juin 1996 au 31 décembre 1997.

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale a alors mis en demeure la SA Grands Travaux de l'Océan Indien de payer les cotisations exigibles en 1996 au prorata à savoir à hauteur d'une somme correspondant au 7/12eme du montant total des cotisations dues pour l'année entière.

La Cour de cassation a dit et jugé à cet égard qu'en retenant que le redressement était fondé sur une taxation forfaitaire injustifiée alors que, fondé sur la comptabilité réelle de l'entreprise, le réajustement litigieux n'avait pas procédé d'une taxation forfaitaire mais d'un calcul par proratisation dont l'application unilatérale par la Caisse n'avait pas permis de débattre contradictoirement du redressement en définitive opéré au titre de l'exercice 1996, l'arrêt qui avait annulé l'ensemble du redressement alors que seule l'évaluation concernant cet exercice était irrégulière avait violé les dispositions des articles L 242-1, L 244-2 et R 242-5 du Code de la sécurité sociale.

La SA Grands Travaux de l'Océan Indien en tire alors pour conséquence que le redressement doit être annulé en ce qu'il porte sur toute l'année 1996 et elle ajoute qu'en toute hypothèse les calculs de la Caisse Régionale de Sécurité Sociale tant en principal qu'en majorations de retard sont erronés et injustifiés et lui porte préjudice

La Caisse Régionale de Sécurité Sociale répond que la société ne rapporte pas la preuve que le mode de calcul retenu lui soit préjudiciable.

Or il se déduit clairement de l'arrêt de la Cour de cassation sus visé qu'il doit être admis qu'il a été définitivement jugé que le calcul de proratisation n'ayant pas permis à la SA Grands Travaux de l'Océan Indien de débattre contradictoirement du redressement en définitive opéré au titre de l'exercice 1996 l'évaluation concernant cet exercice est incontestablement irrégulière.

Que dès lors le redressement doit être annulé en ce qu'il porte sur toute l'année 1996.

Il y a lieu dès lors de condamner la SA Grands Travaux de l'Océan Indien à verser à la Caisse générale de Sécurité Sociale de la Réunion la somme principale de 228 995,80 € outre celle de 22 899,52 € au titre des majorations de retard arrêtées au 2 juillet 2002.

L'équité commande le rejet des demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement en matière sociale par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

VU l'arrêt de la Cour de cassation du 21 décembre 2006,

REFORME le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le redressement litigieux opéré du fait de la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes représentatives des frais allouées aux salariés utilisant leur propre véhicule pour des déplacements occasionnels et de l'indemnité de départ versée à un salarié M A... et en ce qu'il a rejeté la contestation de la SA Grands Travaux de l'Océan Indien portant sur le redressement afférent à l'année 1996.

STATUANT à nouveau DÉBOUTE la SA Grands Travaux de l'Océan Indien de sa contestation portant sur les deux chefs de redressement sus visés et ANNULE le redressement litigieux pour toute l'année 1996.

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions.

Y ajoutant CONDAMNE la SA Grands Travaux de l'Océan Indien à verser à la Caisse générale de Sécurité Sociale de la Réunion la somme principale de 228 995,80 € outre celle de 22 899,52 € au titre des majorations de retard arrêtées au 2 juillet 2002.

REJETTE toutes les autres demandes

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-François GABIN, Premier Président, et Madame Jeanne D..., greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire .

LE GREFFIER, LE PREMIER PRÉSIDENT

signé