| France, Cour d'appel de Rouen, 1ère ch. civile, 04 septembre 2024, 23/00876

N° RG 23/00876 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JJ6M

COUR D'APPEL DE ROUEN

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 4 SEPTEMBRE 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE :

18/00826

Tribunal judiciaire de Rouen du 25 janvier 2023

APPELANTE :

S.A.M.C.V. SMABTP - SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS

RCS de Paris 775 684 764

[Adresse 6]

[Localité 4]

représentée par Me Valérie GRAY de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de Rouen et assistée de Me Nicolas BARRABE, avocat au barreau de Rouen

INTIMES :

Monsieur [Z] [W]

né le 21 octobre 1953 à [Localité 8]

[Adresse 2]

[Localité 5]

représenté par Me Céline BART de la SELARL EMMANUELLE BOURDON- CÉLINE BART AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de Rouen et assisté de Me Florence MALBESIN, avocat au barreau de Rouen

CAISSE DE REASSURANCE MUTUELLE AGRICOLE DU CENTRE MANCHE - GROUPAMA CENTRE MANCHE

RCS de Chartres 383 853 801

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée et assistée par Me Jérôme VERMONT de la SELARL VERMONT TRESTARD & ASSOCIES, avocat au barreau de Rouen substitué par Me Josselin PESCHIUTTA, avocat au barreau de Rouen

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 29 mai 2024 sans opposition des avocats devant Mme WITTRANT, présidente de chambre, rapporteur,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :

Mme Edwige WITTRANT, présidente de chambre

Mme Magali DEGUETTE, conseillère

Mme Anne-Laure BERGERE, conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Mme Catherine CHEVALIER

DEBATS :

A l'audience publique du 29 mai 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 4 septembre 2024

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 4 septembre 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

signé par Mme WITTRANT, présidente de chambre et par Mme CHEVALIER, greffier présent lors de la mise à disposition.

*

* *

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Par acte notarié du 29 décembre 2006, la Sas Cir Promotion, assurée auprès de la Smabtp, a vendu en l'état futur d'achèvement à M. [Y] et Mme [V] un immeuble à usage d'habitation situé [Adresse 9] à [Localité 7]. La réalisation des travaux a été confiée à la Sas Maisons Enec, devenue la Sas Cir Patrimoine, également assurée auprès de la Smabtp. La Sas Maisons Enec a sous-traité le lot n°1 'terrassement-assainissement' à M. [Z] [W], assuré auprès de la compagnie Groupama Centre Manche. La réception des travaux a été prononcée sans réserve le 28 août 2007.

Se plaignant de divers désordres, les voisins des consorts [Y]-[V] ont par acte du 21 août 2008 assigné la Sas Cir Promotion devant le juge des référés aux fins de solliciter une mesure d'expertise judiciaire. Par ordonnance du 23 octobre 2008, le juge des référés a fait droit à cette demande et désigné M. [K] [Y] pour y procéder. Les opérations se sont déroulées au contradictoire de la société Maisons Enec.

Par ordonnance du 16 septembre 2010, les opérations ont été étendues à

M. [W] et son assureur Groupama Centre Manche aux fins de leur voir déclarer communes et opposables les opérations d'expertise judiciaire.

Par acte authentique du 21 décembre 2010, M. [Y] et Mme [V] ont vendu leur maison à M. [E] [P] qui est intervenu volontairement aux opérations d'expertise judiciaire. Ainsi, après différentes extensions de mission, l'expert judiciaire a déposé son rapport le 26 octobre 2015.

Sur assignations délivrées le 29 septembre 2016, par jugement contradictoire du 26 septembre 2017, le tribunal judiciaire de Rouen a condamné la Smabtp à payer à M. [P] les sommes suivantes :

. 65 798,78 euros au titre des travaux de reprise avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction,

. 3 432 euros au titre des frais de maîtrise d'oeuvre avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction,

. 1 975 euros au titre des frais de relogement,

. 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens en ceux compris de référé et les frais d'expertise judiciaire.

Par actes d'huissier des 29 et 30 janvier 2018, la Smabtp a assigné Groupama Centre Manche et M. [W] devant le tribunal judiciaire de Rouen.

Par jugement contradictoire du 25 janvier 2023, le tribunal judiciaire de Rouen a :

- déclaré la Smabtp irrecevable en ses demandes formées à l'encontre de

M. [W] et de Groupama Centre Manche,

- condamné la Smabtp à payer à M. [W] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la Smabtp à payer à Groupama Centre Manche la somme de

1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté les autres demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la Smabtp aux entiers qui seront recouvrés par la Scp Lenglet Malbesin et Associés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe le 7 mars 2023, la Smabtp a formé appel de ce second jugement.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par dernières conclusions notifiées le 4 décembre 2023, la Smabtp demande à la cour, au visa des articles 1147, 1315 alinéa 1er, dans leur version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, 1343-2 et 1792 du code civil, L.124-3 et L. 241-1 du code des assurances, de :

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 25 janvier 2023 en ce qu'il a :

. déclaré la Smabtp irrecevable en ses demandes formées à l'encontre de

M. [W] et de Groupama Centre Manche

. condamné la Smabtp à payer à M. [W] et à Groupama Centre Manche la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens,

et statuant à nouveau,

- condamner in solidum M. [W] et Groupama Centre Manche à payer à la Smabtp les sommes de :

. au titre de la réparation des dommages matériels : 27 323,21 euros (22 592,98 + 4 730,23), avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017, puis avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, et avec capitalisation annuelle,

. au titre des frais de maîtrise d''uvre : 1 425,15 euros (3 432 ×

27 323,21 euros/65 798,78) avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017, puis avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, et avec capitalisation annuelle,

. au titre du trouble de jouissance et des frais de relogement : 820,12 euros

(1 975 × 27 323,21 / 65 798,78), avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, et avec capitalisation annuelle,

- rejeter toutes demandes à l'encontre de la Smabtp,

- condamner in solidum M. [W] et la compagnie Groupama Centre Manche à garantir la Smabtp des condamnations prononcées à son encontre par le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017 au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens dont les frais d'expertise judiciaire de M. [Y],

- condamner in solidum M. [W] et Groupama Centre Manche à payer à la Smabtp la somme de 6 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner in solidum M. [W] et la compagnie Groupama Centre Manche en tous les dépens de première instance et d'appel et autoriser Me Gray de la Selarl Gray Scolan à procéder à leur recouvrement conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Elle soutient que l'assignation délivrée par M. [P] le 29 septembre 2016 constitue le point de départ de l'action en garantie de l'assureur à l'encontre du sous-traitant de la Sas Maisons Enec, M. [W] et de sa compagnie d'assurance, Groupama Centre Manche ; qu'elle a fait délivrer les assignations dans le cadre de la présente instance les 29 et 30 janvier 2018, soit dans le délai de cinq ans à compter du jour où lui avait été délivrée une assignation aux fins de condamnation par M. [P]. Elle considère alors que subrogée dans les droits de la Sas Maisons Enec, elle a appelé M. [W] et Groupama Centre Manche dans le délai quinquennal de prescription de l'article 2224 du code civil de l'action qui lui avait été transmise par son assurée.

Contrairement à ce qu'affirme Groupama Centre Manche qui considère qu'elle ne justifierait pas de sa qualité d'assureur subrogé dans les droits de la société Maisons Enec, devenue Cir Patrimoine, elle verse aux débats les pièces justifiant de cette qualité. Le certificat de garantie délivré par la Smabtp à la Sas Maisons Enec le 2 mai 2005 mentionne que cette société était assurée pour le chantier litigieux.

Justifiant qu'elle a réglé à l'avocat de M. [P], en exécution du jugement du 26 septembre 2017 qui a retenu la responsabilité de la société Cir Patrimoine, la somme de 77 693,24 euros, elle se considère recevable en ses demandes à l'encontre de Groupama Centre Manche en application des articles 1346 du code civil et L. 121-12 du code des assurances.

Se fondant notamment sur le rapport d'expertise judiciaire et sur les conditions générales du contrat de sous-traitance que M. [W] a conclu avec la Sas Maisons Enec, elle allègue qu'il résulte de la description du désordre et de sa nature que celui-ci ne s'est révélé dans toute son ampleur qu'après la réception ; qu'il constitue de ce fait un désordre de nature décennale, et qu'il est dû aux malfaçons et au non-respect des règles de l'art imputables à M. [W].

Contrairement à ce qu'indique M. [W], qui prétend que pour retenir sa responsabilité contractuelle de droit commun, il faudrait démontrer qu'il a commis une faute en lien de causalité avec le désordre, la Smabtp réplique en considérant qu'elle n'a pas à démontrer la faute du sous-traitant dans la mesure où il est tenu vis-à-vis de l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat qui implique que c'est à ce dernier de rapporter la preuve d'une cause étrangère pour être exonéré de sa responsabilité.

Elle indique qu'il ne peut être sérieusement discuté que M. [W] avait un devoir de conseil à l'égard de la Sas Maisons Enec car l'entreprise chargée des lots terrassement et assainissement n'est pas un professionnel de la même spécialité que l'entreprise générale, de sorte que rien ne justifie un partage par moitié entre la Sas Cir Patrimoine et M. [W].

S'agissant de l'humidité préexistante lors de la réception, Groupama Centre manche fait une confusion dans les concepts. Pour qu'un dommage relève de la garante décennale, il n'est pas indispensable que l'ouvrage soit inhabitable. L'impropriété à destination s'apprécie par référence à la destination de l'ouvrage telle qu'elle a été convenue entre les parties. Or, sur ce point, elle expose que les infiltrations se produisent dans les pièces de vie de la maison et demande en conséquence que le coût des travaux de réparation des désordres lui soit payé.

Par dernières conclusions notifiées le 17 mai 2024, M. [W] demande à la cour , au visa des articles 2224 et 2241 du code civil et L. 114-1 et R. 112-1 du code des assurances, de :

à titre principal,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté comme irrecevables les demandes formées par la Smabtp à l'encontre de M. [W] en raison de l'acquisition de la prescription quinquennale,

à titre subsidiaire,

- débouter la Smabtp de ses demandes formées à son encontre :

. au titre des désordres liés à l'humidité,

. au titre de l'affaissement de la dalle de béton,

. au titre des frais de maîtrise d'oeuvre,

. au titre du préjudice de jouissance,

. au titre des frais irrépétibles et des dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire,

plus subsidiairement,

- limiter toutes les conditions susceptibles d'être prononcées à son encontre au profit de la Smabtp au titre des désordres liés à l'humidité et à l'affaissement de la chape de béton à 50 % du coût des travaux de reprise, des frais de maîtrise d'oeuvre afférents et du préjudice de jouissance,

en tout état de cause,

- déclarer recevable son recours en garantie à l'encontre de son assureur, Groupama Centre Manche,

- la condamner à le relever et le garantir de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre au profit de la Smabtp,

- condamner la Smabtp et Groupama Centre Manche à lui payer la somme de

5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les mêmes aux entiers de premières instance et d'appel que Me Céline Bart sera autorisé à recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Il indique qu'à compter de l'ordonnance de référé expertise du 16 septembre 2010, un nouveau délai de cinq ans à commencer à courir, de sorte que la société Maisons Enec, devenue Cir Patrimoine, ou la Smabtp subrogée dans ses droits, pouvait exercer le recours en garantie à son encontre que jusqu'au 16 septembre 2015 ; que plus de cinq ans se sont écoulés entre l'ordonnance de référé expertise et le recours en garantie formé par la Smabtp suivant assignation en date du 30 janvier 2018.

S'il est fait droit à la demande de la Smabtp tendant à l'infirmation du jugement, il demande le rejet des prétentions de la Smabtp ou subsidiairement la limitation des condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre au profit de la Smabtp, et en tout état de cause le bénéfice de son recours en garantie, recevable, à l'encontre de son assureur, Groupama Centre Manche.

Il rappelle être intervenu en sous-traitance de la société Maisons Enec au titre du lot n°1 'terrassement-assainissement' et considère que la Smabtp, subrogée dans les droits de cette dernière, ne peut rechercher sa responsabilité que sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun en démontrant qu'il a commis une faute en lien de causalité avec le désordre. La Smabtp ne rapporte pas la preuve d'une quelconque faute qui lui serait imputable, de sorte que sa responsabilité ne saurait être retenue.

Subsidiairement, il demande à la cour de limiter le recours en garantie formé par la Smabtp à son encontre au titre des désordres liés à l'humidité à hauteur de

50 %, dans la mesure où la responsabilité de la société Maisons Enec devrait être engagée à hauteur de 50 % au titre d'un défaut de surveillance des travaux qu'il a réalisé et/ou au titre d'un manquement à sa mission de suivi de l'exécution des travaux. L'affaissement de la chape de béton a les mêmes origines que l'humidité dans la pièce principale et dans la pièce de rangement, à savoir une absence de regard de récupération d'eaux pluviales et une absence de système de drainage ; ces prestations non contractuelles confiées par la société Maisons Enec à son sous-traitant ne sauraient être retenue au titre des désordres.

Subsidiairement, il demande à la cour de limiter le recours en garantie formé par la Smabtp à son encontre au titre de l'affaissement de la chape de béton à hauteur de 50 %, dans la mesure où la société Maisons Enec avait à la fois la qualité d'entrepreneur principal et de maître d'oeuvre avec une mission de suivi de l'exécution des travaux.

Dès lors que sa responsabilité ne saurait être retenue au titre de la présence d'humidité, il considère que le préjudice de jouissance lié à la nécessité de réaliser un drainage ne saurait lui être imputé.

Subsidiairement, il expose que son action en garantie à l'encontre de son assureur, Groupama Centre Manche, en paiement de l'indemnité d'assurance est soumise au délai de prescription biennale de l'article L. 114-1 du code des assurances, et précise que sa compagnie d'assurance ne démontrant pas avoir porté à la connaissance de son assuré les informations relatives à la prescription biennale et ses modalités d'interruption, elle ne saurait valablement lui opposer l'expiration du délai.

En réplique à l'argumentaire de Groupama Centre Manche, il explique que les désordres liés à l'humidité et à l'affaissement de la chape de béton étant cachés à la réception et revêtant un caractère décennal, la garantie responsabilité décennale de Groupama Centre Manche a vocation à trouver application. Il demande en conséquence que cette dernière soit condamnée à le garantir de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre au profit de la Smabtp en principal, frais et accessoire.

Rappelant que s'il appartient à la victime exerçant l'action directe contre l'assureur de responsabilité (ou à l'assureur de la victime subrogée dans ses droits) de démontrer l'existence du contrat d'assurance, il appartient à l'assureur de responsabilité de faire la preuve du contenu du contrat d'assurance ; il fait valoir qu'en conséquence en admettant que la Smabtp obtienne sa condamnation au titre de dommages immatériels consécutifs, cette condamnation devrait être prononcée in solidum à son encontre et celle de Groupama Centre Manche, avec recours en garantie à ce titre.

En réplique aux ultimes écritures de Groupama, il relève que le contrat d'assurance de responsabilité décennale porte sur les activités d'aménagement de parcs et jardins comprenant des murs de soutènement, pavages, dallages, poste de bordures, de caniveaux et d'assainissement tels que canalisations, regards, déversoirs, ce qui est loin de se limiter à des travaux d'espaces verts. Les reproches formulés à son encontre concernent le remblaiement de terres périphériques autour des bâtiments, c'est-à-dire des prestations qui sont celles habituellement confiées aux entreprises compétentes pour l'aménagement et l'assainissement des parcs et jardins, de sorte que la position de non-garantie ou d'exclusion de garantie de Groupama à son égard n'est pas défendable.

Par dernières conclusions notifiées le 14 mai 2024, la mutuelle Groupama Centre Manche demande à la cour, au visa des articles 16 et 122 du code de procédure civile, 1147 ancien, 1346-5, 1353, 1792-4-3 et 1792-6 du code civil et L. 121-12 du code des assurances, de :

à titre principal,

- confirmer le jugement entrepris au besoin par substitution de motifs,

- rejeter comme irrecevable les demandes de la Smabtp et, en tout état de cause, la débouter de toutes ses demandes,

- condamner la Smabtp à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la Smabtp aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Vermont Trestard & Associés en application de l'article 699 du code de procédure civile,

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Smabtp aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance,

- débouter la Smabtp de l'intégralité de ses demandes,

- condamner la Smabtp à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la Smabtp aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl Vermont Trestard & Associés en application de l'article 699 du code de procédure civile,

à titre infiniment subsidiaire,

- débouter la Smabtp de sa demande d'indemnisation au titre du trouble de jouissance et des frais de relogement à son encontre,

- ramener les frais irrépétibles à de plus justes proportions.

Quant à la qualité pour agir de la Smabtp, elle soutient que la Sas Maisons Enec n'était ni maître d'ouvrage, ni constructeur non réalisateur, mais seulement locateur d'ouvrage tous corps d'état, et que la Smabtp ne produit pas le contrat d'assurance de responsabilité civile décennale de cette société. Les seuls documents produits sont les conditions particulières et générales du contrat d'assurance, lesquelles visent les garanties dommages-ouvrage et constructeur non-réalisateur souscrits par la société Cir Promotion, qui n'est pas la société Maisons Enec, devenue Cir Patrimoine, assurée auprès de la Smabtp.

Elle considère que l'absence de production de l'assignation et de l'ordonnance dont se prévaut la Smabtp ne lui permettrait pas d'en vérifier la réalité en violation du principe du contradictoire.

Dans l'hypothèse où la juridiction estimerait que l'action de la Smabtp est recevable, elle rappelle d'une part que les motifs d'une décision de justice n'ont pas autorité de la chose jugée surtout à l'égard des tiers au jugement, et d'autre part, que le tiers peut opposer au créancier subrogé les mêmes exceptions et moyens de défense que ceux dont il aurait pu disposer initialement contre son créancier originaire.

Elle oppose à la Smabtp le fait que le désordre énoncé n'ait pas été réservé à la réception et considère qu'il est démontré que ce désordre était connu du maître d'ouvrage, à savoir la société Cir Promotion qui était également professionnel de la construction en sa qualité de promoteur et constructeur non-réalisateur, en cours de travaux, au moins depuis le 19 avril 2007 et donc avant et lors de la réception.

Dans son rapport, l'expert a confondu la date du rapport du Bureau Véritas produit le 28 novembre 2007 et la date de la réserve émise par ce bureau de contrôle le 19 avril 2007 qui était bien précisée dans le corps de ce rapport, laquelle aurait induit en erreur les juridictions saisies. Elle affirme qu'il importe peu que le désordre ait été matériellement visible ou non lors de la réception dès lors qu'il était connu du maître d'ouvrage, professionnel de la construction, en amont, que le désordre était connu dans toute son ampleur et ses conséquences puisque le maître d'ouvrage était un professionnel du bâtiment, de sorte qu'en l'absence de réserve à la réception portant sur un désordre connu du maître d'ouvrage professionnel celle-ci est pleinement exonératoire.

À titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où la juridiction déciderait d'entrer en voie de condamnation à son encontre, elle indique que la Smabtp, pour présenter une demande de condamnation au titre d'un trouble de jouissance et de frais de relogement, se fonde sur l'attestation d'assurance de M. [W], laquelle ne vise que la responsabilité décennale en qualité de locateur d'ouvrage ou de sous-traitant, de sorte qu'il n'y a pas de garantie facultative pour les dommages immatériels. L'attestation d'assurance produite par M. [W] ne vaut que pour l'année 2006 et ne permet aucunement de mobiliser sa garantie.

La clôture de l'instruction est intervenue le 29 mai 2024.

MOTIFS

Sur la recevabilité du recours subrogatoire formé par la Smabtp

L'article 122 du code de procédure civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

- Sur la prescription du délai pour agir

Le constructeur, sollicité par la victime pour réparer un préjudice, doit exercer ses actions récursoires contre les autres constructeurs et sous-traitants dans le délai de la prescription quinquennale, tel que prévu par l'article 2224 du code civil.

Le constructeur ne pouvant agir en garantie avant d'être lui-même assigné aux fins de paiement ou d'exécution de l'obligation en nature, il ne peut être considéré comme inactif, pour l'application de la prescription extinctive, avant l'introduction des demandes principales.

Dès lors, l'assignation, si elle n'est pas accompagnée d'une demande de reconnaissance d'un droit, ne serait-ce que par provision, ne peut faire courir le délai de prescription de l'action du constructeur tendant à être garanti de condamnations en nature ou par équivalent ou à obtenir le remboursement de sommes mises à sa charge en vertu de condamnations ultérieures.

L'assignation en référé-expertise dépourvue de toute demande de reconnaissance d'un droit ou encore de demande indemnitaire provisionnelle ne peut constituer le point de départ du délai de prescription du recours entre constructeurs et sous-traitants.

En l'espèce, par acte d'huissier du 21 août 2008, tel que mentionnée dans l'ordonnance de référé du 23 octobre 2008, intervenue par la suite, les voisins des consorts [Y]-[V] ont assigné la société Cir Promotion et la Sas Maisons Enec devant le juge des référés afin de voir désigner un expert pour examiner les non-façons, malfaçons et désordres qui affectaient leur immeuble.

En l'absence de toute demande de reconnaissance d'un droit, ne serait-ce que par provision, cette assignation ne peut constituer le point de départ du délai de prescription quinquennale prévu à l'article 2224 du code civil dans lequel s'insère l'action récursoire du constructeur contre son sous-traitant.

En effet, ce n'est qu'aux termes de l'assignation délivrée le 29 septembre 2016 par M. [P] à l'encontre de la Smabtp que des demandes indemnitaires ont été introduites, l'assignation du 16 juillet 2010 délivrée par la société Maisons Enec à l'encontre de M. [W] et de son assureur n'étant intervenue que pour leur voir déclarer communes et opposables les opérations d'expertise initialement ordonnées.

Le point de départ du délai de prescription de l'action en garantie formée par la Smabtp à l'encontre de M. [W] et son assureur, Groupama Centre Manche, doit donc être fixé au 29 septembre 2016.

Par conséquent, en exerçant à titre subrogatoire le recours en garantie qui lui était permis par assignations des 29 et 30 janvier 2018, la Smabtp a agi dans le délai de prescription quinquennale, l'action entreprise étant dès lors recevable à ce titre.

- Sur la qualité à agir

En application de l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur.

La Smabtp verse aux débats les pièces démontrant d'une part sa qualité d'assureur de la Sas Maisons Enec, d'autre part sa qualité de subrogée dans les droits de son assurée par la production de :

- la demande de certificat de garantie formée par la Sas Maisons Enec sous son numéro de souscripteur 369899V en date du 2 mai 2005 adressée à la Smabtp pour l'opération de construction d'[Localité 7], [Adresse 9],

- les conditions particulières d'assurance dommages-ouvrage de la Sas Cir Promotion du 21 juin 2005 visant en page 3 au titre des constructeurs expressément comme assureur de l'entreprise générale, la sas Maisons Enec, la Smabtp sous la référence du contrat n°369899V989,

- l'assignation délivrée le 29 septembre 2016 à la demande de M. [P] à l'encontre de la Smabtp en sa qualité d' 'assureur responsabilité décennale de la société MAISONS ENEC' et le jugement lui faisant suite du 26 septembre 2017 condamnant la Smabtp notamment en cette qualité à payer différentes sommes en réparation des dommages subis soit au total 76 205,78 euros en principal, avec l'indemnité procédurale,

- la copie du chèque établi par la Smabtp le 3 janvier 2018 pour paiement sur le compte Carpa de l'avocat de M. [P], Me de Bézenac, avec la correspondance se référant de façon détaillée au jugement visé et aux termes des condamnations prononcées par le jugement susvisé.

En conséquence, la Smabtp démontre sans difficulté sa qualité d'assureur subrogé dans les droits de son assurée, la Sas Maisons Enec devenue Cir Patrimoine.

Les deux fins de non-recevoir étant écartées, le jugement sera infirmé, les demandes formées par la Smabtp étant déclarées recevables.

Sur le bien-fondé du recours subrogatoire formé par la Smabtp contre le sous-traitant

- Sur le fondement de l'action dirigée contre le sous-traitant

Le recours d'un constructeur, et/ou de son assureur, à l'encontre d'un sous-traitant et/ou son assureur ne peut être fondé ni sur la garantie décennale ni sur la garantie de parfait achèvement, mais est de nature contractuelle, si ces constructeurs sont liés par une convention, les garanties précitées ne concernant que les relations unissant le maître de l'ouvrage et le constructeur.

En application de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Le sous-traitant est tenu, à l'égard de son cocontractant, d'une obligation de résultat emportant présomption de faute et de causalité dont il ne peut s'exonérer, totalement ou partiellement, qu'en démontrant l'existence d'une cause étrangère

M. [W] soutient que la Smabtp subrogée dans les droits de la Sa Maisons Enec ne démontre pas l'existence d'une faute commise dans l'exécution des travaux qui serait en lien avec les désordres dénoncés par M. [P], tant au titre de l'humidité affectant l'immeuble qu'au titre de l'affaissement de la chape de béton.

Groupama Centre Manche se prévaut de l'absence d'autorité de la chose jugée opposable au tiers et de la faculté du tiers de se prévaloir de l'article 1346-5 du code civil qui dispose que le débiteur peut opposer au créancier subrogé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l'exception d'inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes, qu'il peut également lui opposer les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant avant que la subrogation lui soit devenue opposable, telles que l'octroi d'un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes.

Groupama Centre Manche invoque la connaissance, et dans toute son ampleur et ses conséquences, qu'avait le maître d'ouvrage professionnel de l'humidité présente avant réception des travaux le 28 août 2007 en raison d'un problème de terrassement et d'assainissement, et décrite dans le rapport du bureau de contrôle du 19 avril 2007. Ce moyen de défense pouvait être opposé au maître de l'ouvrage et donc à M. [P] ; l'absence de réserve à la réception portant sur un désordre connu du maître de l'ouvrage professionnel est exonératoire.

- Sur le désordre lié à l'humidité

M. [W] est intervenu sur le chantier de l'immeuble appartenant aujourd'hui à M. [P] en tant que sous-traitant du lot n°1 'terrassement-assainissement' tel que prévu aux conditions particulières du contrat de sous-traitance conclu entre la société Maisons Enec et M. [W] et le descriptif de ce lot. M. [W] avait alors la charge de réaliser le terrassement du pavillon et de la descente, mais également la réalisation des dispositifs de drainage et d'évacuation des eaux pluviales de l'immeuble selon le descriptif produit du lot susvisé .

En page 10 de son rapport, évoquant les causes de l'humidité constatée, l'expert judiciaire a relevé que : 'les causes ne sont pas dues à la qualité des murs mais à un afflux des eaux de ruissellements et de récupération du réseaux eaux pluviales des toitures et à l'absence ou au dysfonctionnement du drainage devant évacuer ces eaux. Ces désordres sont la conséquence d'un défaut de réalisation des remblais sous les parvis, d'une non-conformité de réalisation des réseaux de récupération d'eau pluviale, non étanche, d'un défaut de réalisation du drainage.'

Si en pages 22 et 25 du rapport d'expertise judiciaire, tel que relevé par

M. [W], M. [Y] a pu préciser que : 'l'absence de regards de récupération d'eaux pluviales, après tassement des terres ne permet pas de maintenir étanche le réseau d'évacuation des eaux pluviales. L'accumulation d'eau aggrave la tenue des terres et augmente la quantité d'humidité infiltrante dans les celliers et toilettes du rez-de-chaussée', il n'en demeure pas moins que l'origine du désordre lié à l'humidité résulte de non-façons et de malfaçons dans la réalisation des dispositifs de drainage et d'évacuation des eaux de l'immeuble, lesquels relevaient de la mission de M. [W].

Ainsi, le désordre lié à l'humidité est directement imputable à l'intervention de

M. [W] de sorte qu'il doit répondre des conséquences décrites. Il ne justifie pas d'une cause exonératoire de sorte que sa responsabilité est engagée.

Pour répondre aux moyens de Groupama Centre Manche, il convient de relever que le bureau de contrôle Véritas a effectivement repris dans son rapport final du 28 novembre 2007 le compte-rendu n°18 du 19 avril 2007 précisant notamment que 'De même, sur plusieurs logements les hauteurs des terres périphériques sont trop hautes par rapport à la hauteur de la coupure de capillarité (hauteur prévue à 15 cm par le DTU 20.1 Maçonnerie). Il en résulte l'apparition d'humidité sur les murs consécutivement au phénomène de rejailllissement de l'eau.'.

Cette seule mention ne permet pas ni de considérer que :

- le maître d'ouvrage avait connaissance de la mauvaise exécution des travaux confiés à M. [W] et de ses conséquences et qu'en conséquence, la réception sans réserve purgeant le défaut, l'assureur avait commis une faute en ne soulevant pas ce moyen,

- ni que la connaissance du maître d'ouvrage était telle qu'elle constitue une cause exonératoire de M. [W].

Dès lors, la responsabilité de M. [W] est engagée et il doit répondre avec son assureur des dommages causés.

Pour prétendre à une condamnation limitée à 50 % dans le cadre de son recours en garantie contre la Sas Maison Enec et donc la Smabtp, M. [W] invoque la double qualité de l'entreprise générale :

- celle d'entrepreneur principal avec obligation de surveillance des travaux réalisés par son sous-traitant,

- celle de maître d'oeuvre avec une mission de suivi de l'exécution des travaux.

Toutefois, en dehors de cet énoncé, il ne développe pas dans ses écritures les fautes commises dans le cadre des missions visées susceptibles de justifier un partage de responsabilité. Ses prétentions seront rejetées.

- Sur l'affaissement de la chape de béton

M. [W] explique que l'affaissement de la chape de béton a les mêmes origines que l'humidité de l'immeuble litigieux et ne relève donc pas de sa responsabilité puisqu'il s'agirait d'une prestations non contractuellement confiées par la société Maisons Enec. Subsidiairement, il demande à ce que le recours en garantie formé par la Smabtp à son encontre soit limité à hauteur de 50 %.

Il résulte des pages 21 et 24 du rapport d'expertise judiciaire que le léger affaissement de la dalle est lié à un défaut d'exécution des travaux de terrassement en remblais, dont les couches successives n'ont pas été compactées dans les règles de l'art. Ce désordre n'est pas à dire d'expert de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination alors même que son caractère évolutif a pu être constaté, mais peut poser 'au plus une difficulté d'usage du garage pour une voiture surbaissée'. L'expert vise au titre de la reprise du désordre lié à l'humidité l'obligation de démolir la dalle extérieure précisément pour assurer le drainage du terrain.

Selon le descriptif du corps d'état n°1 'terrassement-assainissement', tel que produit par la Smabtp, M. [W] s'est vu confier la réalisation du terrassement du pavillon et de la descente de garage.

L'affaissement constaté relève donc d'une malfaçon voire d'une non-façon imputable à l'intervention de M. [W] pour la somme non contestée de

4 370,23 euros TTC.

Ce dernier ne démontre pas davantage l'implication de la Sas Maisons Enec pour justifier une limitation de ses obligations.

En définitive, et en l'absence de plus amples contestations, le recours subrogatoire de la Smabtp à l'encontre de M. [W] est fondée, celui-ci devant être condamné à payer à la Smabtp la totalité des sommes versées par celle-ci en exécution du jugement du 26 septembre 2017, frais irrépétibles compris soit les sommes de :

. au titre de la réparation des dommages matériels : 27 323,21 euros (22 592,98 + 4 730,23), avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017, puis avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, avec capitalisation annuelle,

. au titre des frais de maîtrise d''uvre : 1 425,15 euros (3 432 ×

27 323,21 euros/65 798,78) avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017, puis avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, avec capitalisation annuelle,

. au titre du trouble de jouissance et des frais de relogement : 820,12 euros

(1 975 × 27 323,21 /65 798,78), avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, et avec capitalisation annuelle,

outre les frais de procédure supportés soit :

- la somme de 5 000 euros, les dépens supportés dans le cadre de l'instance ayant abouti au jugement du 26 septembre 2017 (RG 16/04419) dont les frais d'expertise judiciaire de M. [Y].

Sur les recours formés à l'encontre de l'assureur

- Sur le recours subrogatoire de la Smabtp

Groupama Centre Manche ne conteste pas couvrir les risques discutés ci-dessus dans le cadre de la police d'assurance souscrite à l'exception du poste relatif aux dommages immatériels soit le trouble de jouissance et les frais de relogement.

Elle expose que son assuré ne bénéficie pas d'une garantie facultative à ce titre : la seule attestation produite par M. [W] couvre l'année 2006 alors que le fait générateur date de 2007 et que la date de la réclamation est celle de 2010 ; que quelle que soit la date retenue au visa de l'article L. 124-5 du code des assurances, la garantie est inapplicable. Elle ajoute en outre que l'activité visée concerne des travaux espaces verts et non de terrassement ; que l'attestation ne se rapporte pas aux activités concernées par le sinistre.

Hors attestation relevant de la garantie décennale obligatoire, M. [W] ne produit effectivement qu'une attestation portant sur la responsabilité civile du fait des travaux couvrant des dommages immatériels consécutifs concernant l'activité espaces verts ainsi définie : 'Entreprise paysagiste, traitement aux plantes, création, entretien de parcs et jardins' pour l'année 2006.

C'est à juste titre que Groupama Centre Manche refuse sa couverture à ce titre envers la Smabtp.

- Sur le recours en garantie de M. [W]

Groupama Centre Manche ne discute pas en cause d'appel la recevabilité et le bien-fondé du recours en garantie de M. [W] à l'exception du poste susvisé relatif aux dommages immatériels. La demande de l'assuré sera accueillie à l'exception des sommes visant le trouble de jouissance et les frais de relogement.

Sur les frais de procédure

Compte tenu de l'infirmation du jugement prononcé et des condamnations retenues, les dispositions prononcées en première instance au titre des frais de procédure le seront également.

M. [W] et son assureur, Groupama Centre Manche succombent à l'instance et seront condamnés in solidum à supporter les dépens de première instance et d'appel, dont distraction au bénéfice de Me Gray, avocat, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Ils seront condamné in solidum à payer la somme de 5 000 euros à la Smabtp en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déclare recevable les demandes formées par la Smabtp à l'encontre de M. [Z] [W] et son assureur, Groupama Centre Manche,

Condamne in solidum M. [Z] [W] et son assureur, Groupama Centre Manche, à payer à la Smabtp :

. au titre de la réparation des dommages matériels : 27 323,21 euros (22 592,98 + 4 730,23), avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017, puis avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, avec capitalisation annuelle,

. au titre des frais de maîtrise d''uvre : 1 425,15 euros (3 432 ×

27 323,21 euros/65 798,78) avec indexation sur l'indice Insee du coût de la construction entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement du tribunal judiciaire de Rouen du 26 septembre 2017, puis avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, avec capitalisation annuelle,

outre les frais de procédure supportés soit :

- la somme de 5 000 euros, les dépens supportés dans le cadre de l'instance ayant abouti au jugement du 26 septembre 2017 (RG 16/04419) dont les frais d'expertise judiciaire de M. [Y],

Condamne Groupama Centre Manche à garantir M. [Z] [W] des condamnations prononcées ci-dessus à son encontre au profit de la Smabtp ainsi qu'au titre des frais irrépétibles et dépens ci-dessous fixés,

Condamne M. [Z] [W] seul à payer à la Smabtp la somme suivante :

. au titre du trouble de jouissance et des frais de relogement : 820,12 euros

(1 975 × 27 323,21 /65 798,78), avec les intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 29 janvier 2018, avec capitalisation annuelle,

Condamne in solidum M. [Z] [W] et son assureur, Groupama Centre Manche à payer à la Smabtp la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties pour le surplus des demandes,

Condamne in solidum M. [Z] [W] et son assureur, Groupama Centre Manche aux dépens de première instance et d'appel dont distraction au bénéfice de Me Gray, avocat, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Le greffier, La présidente de chambre,