20 JUIN 2023
Arrêt n°
CHR/SB/NS
Dossier N° RG 21/00496 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FRVB
S.E.L.A.R.L. MANDATUM en qualité de liquidateur Judiciaire de la SAS PERMS
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[D] [E] , Association UNEDIC AGS CGEA [Localité 6]
jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de riom, décision attaquée en date du 02 février 2021, enregistrée sous le n° f20/00007
Arrêt rendu ce VINGT JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :
M. Christophe RUIN, Président
Mme Sophie NOIR, Conseiller
Mme Karine VALLEE, Conseiller
En présence de Mme Séverine BOUDRY, Greffier lors des débats et de Mme Nadia BELAROUI, Greffier lors du prononcé
ENTRE :
S.E.L.A.R.L. MANDATUM en qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS PERMS
[Adresse 4]
[Localité 7]
Représentée par Me Philippe CRETIER de la SELARL JURIDOME, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
APPELANTE
ET :
Mme [D] [E] divorcée [U]
[Adresse 2]
[Localité 1]
Représentée par Me Anne JEAN de la SCP TEILLOT & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/003414 du 30/04/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de CLERMONT-FERRAND)
Association UNEDIC AGS CGEA [Localité 6], Association déclarée, représentée par sa Directrice Nationale, Madame [X] [R], domicilié es qualité,
[Adresse 3]
[Localité 6]
Représentée par Me Emilie PANEFIEU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
INTIMEES
M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu M RUIN Président en son rapport à l'audience publique du 24 avril 2023, tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré aprés avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.
FAITS ET PROCÉDURE
La S.A.S PERMS (RCS CLERMONT-FERRAND 813 923 117) est une entreprise qui exploitait un fonds de commerce de café-bar-restaurant ('le relais fleuri') sis [Adresse 5].
Madame [D] [E] divorcée [U], née le 16 juillet 1980, et la SAS PERMS, représentée par son président, Monsieur [H] [C], ont signé en date du 5 février 2016 un contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel (24 heures par semaine), mentionnant une embauche à compter du 5 février 2016, en qualité de serveuse (niveau 1 échelon 1 de la convention collective nationale HCR), avec une rémunération mensuelle brute contractuelle de 1.005,68 euros pour 104 heures de travail par mois.
Le 2 juillet 2018, Madame [D] [E] divorcée [U] et la SAS PERMS ont signé une convention de rupture, homologuée par l'administration le 23 juillet 2018, prévoyant la rupture conventionnelle du contrat de travail à effet du 8 août 2018 (indemnité de rupture conventionnelle de 692 euros).
La SAS PERMS a remis à Madame [D] [E] divorcée [U] des documents de fin de contrat de travail mentionnant un emploi en qualité de serveuse du 5 février 2016 au 8 août 2018.
Le 18 septembre 2018, Monsieur [N] [S], président de la SAS PERMS, a demandé au tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. Par jugement rendu en date du 20 septembre 2018, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS PERMS, fixé la date de cessation des paiements au 14 mai 2018 et désigné la SELARL MANDATUM, représentée par Maître [G] [I], en qualité de liquidateur judiciaire.
Madame [D] [E] divorcée [U] a fait valoir auprès du liquidateur judiciaire une créance résultant de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail avec la société PERMS. Par courrier daté du 19 septembre 2019, le liquidateur judiciaire a indiqué à Madame [D] [E] divorcée [U] que sa créance était contestée par l'AGS au motif que la requérante ne justifiait pas de sa qualité de salariée. Par courrier daté du 9 novembre 2019, le liquidateur a indiqué à Madame [D] [E] divorcée [U] que les relevés des créances résultant des contrats de travail avaient été déposés le 30 septembre 2019, avec publication en date du 9 novembre 2019.
Le 6 janvier 2020, Madame [D] [E] divorcée [U] a saisi le conseil des prud'hommes de RIOM aux fins notamment de voir fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS aux sommes suivantes :
* 11.261,42 euros (brut) à titre de rappel de salaire pour la période d'octobre 2017 à août 2018,
* 695 euros au titre de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle,
* 3.212,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.
L'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 18 février 2020 (convocation notifiée au défendeur le 9 janvier 2020) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.
Par jugement contradictoire rendu le 2 février 2021 (audience du 17 novembre 2020), le conseil des prud'hommes de RIOM a :
- déclaré recevables les demandes et prétentions de Madame [D] [U] ;
- fixé la créance de Madame [D] [U] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS aux sommes suivantes :
* 11.261,42 euros bruts au titre de rappels de salaires du mois d'octobre 2017 au mois d'août 2018,
* 692 euros au titre de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle impayée,
* 3.212,02 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés impayés ;
- dit que les sommes ci-dessus énoncées en brut devront éventuellement être déduites les charges sociales précomptées et reversées aux organismes sociaux par l'employeur ;
- fixe la créance de Madame [D] [U] au titre de la liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS à la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- dit que les sommes nettes s'entendent -net- de toutes cotisations et contributions sociales ;
- fixe les créances de Madame [D] [U] au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS ;
- déclare le jugement opposable à l'AGS et au CGEA dans la limite de leurs garanties ;
- débouté la S.E.L.A.R.L MANDATUM, qualité de mandataire judiciaire de la S.A.S PERMS de l'ensemble de ses demandes ;
- débouté l'AGS-CGEA de l'ensemble de ses demandes ;
- dit que les dépens rentreront en frais privilégiés de liquidation judiciaire.
Le 1er mars 2021, la S.E.L.A.R.L MANDATUM, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS PERMS, a interjeté appel de ce jugement qui a été notifié à sa personne le 3 février 2021.
Le 11 mars 2021, l'association UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], a constitué avocat dans le cadre de la présente procédure d'appel.
Le 24 mars 2021, Madame [D] [E] divorcée [U] a constitué avocat dans le cadre de la présente procédure d'appel.
Le 14 septembre 2021, le magistrat chargé de la mise en état près la chambre sociale de la Cour d'appel de RIOM a rendu une ordonnance déclarant irrecevables les écritures et pièces de Madame [D] [E] divorcée [U].
Vu les conclusions notifiées à la cour le 28 avril 2021 par la S.E.L.A.R.L MANDATUM en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS PERMS,
Vu les conclusions notifiées à la cour le 26 juillet 2021 par l'association UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 6],
Vu l'ordonnance de clôture rendue le 27 mars 2023.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans ses dernières écritures, la S.E.L.A.R.L MANDATUM, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS PERMS, demande à la cour de :
- dire et jugé recevable et bien fondé l'appel initié ;
- dire et juger que les documents produits par Madame [U], s'agissant de son absence de relation avec Monsieur [S], sont totalement inopérants ;
- dire et juger que ces mêmes documents sont en contradictoire totale avec les déclarations de ce même Monsieur [S] auprès d'elle ;
- dire et juger notamment que Monsieur [S] lui a déclaré comme domicile, celui de Madame [U] ;
- dire et juger parallèlement et en toute hypothèse que Madame [U] avait bien un intérêt personnel à voir retarder l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, et ce en sa qualité de caution personnelle de la société ;
- dire et juger que la renonciation de Madame [U] à solliciter en temps et en heure le paiement de ses salaires, caractérise bien une implication de fait dans la gestion et les choix financiers stratégiques de l'entreprise, dont elle était actionnaire à 49%, et ce indépendamment même de sa qualité de compagne du dirigeant ;
- dire et juger que cette renonciation a manifestement eu pour conséquence de masquer la réalité des difficultés financières de l'entreprise et de retarder la déclaration d'état de cessation des paiements et l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ;
- dire et juger au regard de ces éléments que Madame [U] s'est manifestement comportée comme la dirigeante de fait de la société ;
En conséquence, réformer en toutes ses dispositions la décision rendue et débouter Madame [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;
- condamner Madame [U] à lui payer et porter une somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- condamner dans pareil cas la même aux entiers dépens ;
A titre infiniment subsidiaire, si par impossible votre Cour ne faisait pas droit à cette demande,
- réformer la décision rendue, et dire et juger prescrites en application des dispositions de l'article L.1237-14 alinéa 4, toute demande relative à l'exécution de l'acte de rupture conventionnelle régularisée entre les parties et homologuées le 08 août 2018 ;
- statuer ce que de droit sur le surplus des demandes présentées ;
- débouter dans pareil cas Madame [U] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- statuer ce que de droit sur le dépens.
La SELARL MANDATUM, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS PERMS, d'une part, conteste l'existence d'un contrat de travail en soutenant que Madame [U] a opéré une gestion de fait de la société PERMS, d'autre part, fait valoir la novation de la créance salariale en créance civile. L'appelante relève que Madame [U] était actionnaire de la société à hauteur de 49% et qu'elle s'était engagée en qualité de caution personnelle à garantir ses emprunts. En outre, elle soutient que Madame [U] était alors la compagne de Monsieur [S], dirigeant de la société PERMS. Ainsi, elle considère que Madame [U] a, par intérêt personnel, renoncé au paiement de ses salaires afin de retarder la mise en 'uvre de la procédure de liquidation judiciaire.
A titre subsidiaire, l'appelante fait valoir que les demandes formulées au titre de la rupture du contrat de travail sont prescrites.
Dans ses dernières écritures, l'association UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], demande à la cour de :
A titre principal,
- réformer le jugement du 2 février 2021 rendu par le conseil des prud'hommes de RIOM ;
Se faisant et statuant à nouveau,
- dire et juger que Madame [D] [U] n'avait pas la qualité de salariée de la S.A.S PERMS ;
- débouter Madame [U] de l'intégralité de ses fins, demandes et conclusions ;
A titre subsidiaire, si par impossible la Cour devait reconnaître la qualité de salariée à Madame [U] ;
- déclarer prescrites les demandes relatives à la rupture conventionnelle notamment la demande d'indemnité spécifique de rupture conventionnelle et l'indemnité compensatrice de congés payés ;
- prononcer la novation des créances salariales, notamment les créances de rappel de salaire pour la période d'octobre 2017 à août 2018, en créance commerciales ;
De ce fait,
- dire et juger que la garantie de l'UNEDIC, AGS/CGEA n'est due que pour des créances salariales et, de ce fait, que les sommes sollicitées par Madame [U] sont exclues de la garantie de l'UNEDIC, AGS/CGEA ;
A titre infiniment subsidiaire,
- voir déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS et CGEA d'[Localité 6] en qualité de gestionnaire de l'AGS, dans les limites prévues aux articles L.3253-1 et suivants (articles L.3253-8), D.3253-5 du Code du travail et du décret n°2003-684 du 24 juillet 2003 ;
- voir, dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, au plafond 6 défini à l'article D.3253-5 du Code du travail ;
- voir, dire et juger que les limites de leur garantie sont applicables ;
- voir, dire et juger que l'arrêt à intervenir ne saurait prononcer une quelconque condamnation à leur encontre ;
- voir, dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-1 et suivants du Code du travail (article L.3253-8 du Code du travail) que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-1 et suivants du Code du travail (article L.3253-8 du Code du travail) ;
- voir, dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire ;
- voir, dire et juger que le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux (article L.622-28 et suivants du Code de commerce).
L'association UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], demande, à titre principal, de juger l'absence de lien de subordination, et donc de contrat de travail, dans la mesure où Madame [U] exerçait une gérance de fait de la société PERMS.
À titre subsidiaire, elle soutient que les créances résultant de la rupture conventionnelle sont prescrites et qu'il y a eu novation de la créance de rappel de salaire de Madame [U] en créance civile.
L'argumentation développée par l'association UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], est la même que celle de l'appelante.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.
MOTIFS
- Sur la situation de Madame [D] [E] divorcée [U] au sein de la SAS PERMS -
La SAS PERMS a été immatriculée le 8 octobre 2015. À l'origine, cette société avait deux actionnaires (capital de 30.000 euros) : Monsieur [P] [C] (25.000 euros), président, et Monsieur [N] [S] (5.000 euros), directeur général.
Madame [D] [E] divorcée [U] a signé le 5 février 2016 avec la SAS PERMS un contrat de travail à durée indéterminée écrit. La société PERMS a délivré à Madame [D] [E] divorcée [U] des bulletins de paie pour la période de février 2016 à août 2018 ainsi que des documents de fin de contrat de travail.
Selon acte sous seing privé signé en date du 29 mai 2017, Monsieur [P] [C] a cédé toutes ses actions à Monsieur [N] [S] et à Madame [D] [E] divorcée [U]. En conséquence, Monsieur [N] [S] est devenu actionnaire majoritaire (51% du capital) et président de la société PERMS (en lieu et place de Monsieur [C]), Madame [D] [E] divorcée [U] devenant actionnaire minoritaire (49% du capital). Madame [D] [E] divorcée [U] est également devenue caution personnelle, à hauteur de 19.500 euros, du prêt consenti par la BANQUE NUGER à la SAS PERMS.
Dans le jugement de liquidation judiciaire rendu en date du 20 septembre 2018 par le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND, il est mentionné que Monsieur [N] [S] a comparu assisté par Madame [D] [E] divorcée [U].
Dans sa requête de saisine du conseil de prud'hommes de RIOM en date du 6 janvier 2020, Madame [D] [E] divorcée [U] indiquait notamment qu'elle a, avant comme après la cession d'actions du 29 mai 2017, toujours exercé la fonction de serveuse au sein de la société PERMS sous la subordination du président, sans jamais disposer d'un mandat social ni s'impliquer dans la gestion ou présidence de l'entreprise (pas de délégation de pouvoir, pas de délégation de signature ni procuration bancaire), qu'elle a accepté de devenir actionnaire seulement pour sauver l'entreprise, dont elle connaissait les difficultés financières, et sauvegarder son emploi salarié.
Madame [D] [E] divorcée [U] a signé un document manuscrit pour attester qu'elle n'avait pas posé de congés payés du 5 février 2016 au 8 août 2018 pour les motifs suivants : 'j'ai décidé seule de ne pas poser mes congés pour ne pas mettre la société en difficulté, car elle débutait et pour permettre aux autres salariés de prendre leurs congés'.
Vu notamment le rapport en date du 19 novembre 2018 adressé par le liquidateur judiciaire au juge-commissaire et au procureur de la République, il apparaît que l'activité de la société PERMS a toujours été déficitaire et que les pertes se sont sensiblement aggravées à compter de 2017, que l'entreprise n'employait pas d'autre salarié que Madame [D] [E] divorcée [U] après octobre 2017, qu'un dégât des eaux survenu le 14 mai 2018 a mis fin à tout espoir de redressement économique.
À compter d'octobre 2017, nonobstant l'établissement de bulletins de paie, Madame [D] [E] divorcée [U] n'a jamais obtenu ni réclamé à la société PERMS le paiement effectif de son salaire puis, au moment de la rupture de son contrat de travail, de son indemnité spécifique de rupture conventionnelle comme de l'indemnité compensatrice de congés payés. Madame [D] [E] divorcée [U] n'a réclamé ces créances au liquidateur qu'après l'ouverture de la procédure collective de liquidation judiciaire.
Les parties concluantes soutiennent que Madame [D] [E] divorcée [U] était la compagne de Monsieur [N] [S], mais sans l'établir alors que Madame [D] [E] divorcée [U] a formellement nié en première instance vivre ou avoir vécu avec Monsieur [N] [S].
Le seul fait que dans son rapport du 19 novembre 2018, le liquidateur judiciaire mentionne pour Monsieur [N] [S] une adresse identique à celle de Madame [D] [E] divorcée [U] n'est pas suffisant pour caractériser un concubinage ou compagnonnage. Si Monsieur [N] [S] se déclarait alors célibataire, père de deux enfants mineurs, séparé de sa compagne, toutes les autres pièces versées aux débats indiquent que Monsieur [N] [S] et Madame [D] [E] divorcée [U] avaient des domiciliations différentes à l'époque considérée (BRUGHEAS/CHARMES).
- Sur la qualité de salariée ou de dirigeante de fait -
' Le juge prud'homal est compétent pour statuer sur l'existence d'un contrat de travail et sur la détermination de la qualité d'employeur.
En l'absence de définition légale du contrat de travail, la jurisprudence considère qu'il y a contrat de travail quand une personne (salarié) s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre (employeur, personne morale ou physique) moyennant rémunération.
Cette définition jurisprudentielle du contrat de travail fait apparaître trois éléments :
- la prestation de travail, qui peut avoir pour objet les tâches les plus diverses (travaux manuels, intellectuels, artistiques...), dans tous les secteurs professionnels ;
- la rémunération, contrepartie de la prestation de travail, peu importe qu'elle soit versée en argent ou en nature et calculée au temps, aux pièces ou à la commission ;
- la subordination juridique du salarié qui accepte de fournir une prestation de travail vis-à-vis de l'employeur qui le rémunère en conséquence (critère décisif).
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La subordination juridique est un critère spécifique et fondamental du contrat de travail. La dépendance économique ou les liens économiques ne caractérisent pas à eux-seuls l'existence d'un contrat de travail, la subordination économique ne pouvant être assimilée à la subordination juridique. Le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l'employeur, qui marque l'existence d'un lien de subordination, peut apparaître à travers différentes contraintes ou obligations imposées par l'employeur (lieu de travail, horaires, fourniture du matériel, mise à disposition du personnel, intégration à une service organisé etc.) qui constituent des simples indices en la matière.
L'existence d'une relation de travail salariale ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. C'est en principe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence. Toutefois, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.
' La qualité de dirigeant de fait d'une société est caractérisée par l'immixtion dans des fonctions déterminantes pour la direction générale de l'entreprise. Est dirigeant de fait celui qui est le véritable animateur de la société. Le dirigeant de fait se définit comme celui qui en toute indépendance et liberté exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme maître de l'affaire. Il va
exercer cette activité positive de gestion et de direction de l'entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal. Le dirigeant de fait va exercer toutes les attributions qui sont dévolues au dirigeant de droit.
L'attribution de la qualité de dirigeant de fait à une personne suppose que celle-ci a indûment participé à la gestion de la société, qu'elle a violé le principe de non immixtion dans la gestion de cette société. L'immixtion dans la gestion de la société est l'exercice indu, par une personne, du pouvoir que le droit reconnaît normalement au dirigeant social régulièrement désigné.
La Cour de cassation a donné la définition suivante des dirigeants de fait : 'Les personnes tant physiques que morales qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans la gestion, l'administration ou la direction d'une société, celles qui en toutes souveraineté et indépendance, ont exercé une activité positive de gestion et de direction engageant la société sous couvert ou au lieu et place de ses représentants légaux.'
Pour retenir une direction ou gérance de fait de l'entreprise, les juges ne considèrent pas un seul critère qui serait déterminant mais un faisceau d'indices (direction des affaires sociales, signature des documents commerciaux et administratifs, engagements bancaires, réalisation d'opérations ou d'acquisitions importantes etc.). La notion de dirigeant de fait nécessite la réunion d'un faisceau d'indices concordants, comme la signature bancaire, la signature des documents commerciaux et administratifs ou la gestion effective de contrats d'importance avec les clients.
Le dirigeant de fait peut avoir un lien avec la société, rémunéré ou non (salarié, associé, actionnaire,') ou être en relation avec elle (fournisseur, client) ou bien encore être juste un proche du dirigeant de droit.
Le dirigeant de fait peut être aussi bien une personne physique qu'une personne morale. La qualité de dirigeant de fait ne se présumant pas, il appartient à celui qui en soutient l'existence d'en apporter la preuve. Être associé minoritaire de l'entreprise, conjoint ou concubin ou amant du dirigeant de droit ne vaut pas présomption de gérance ou direction de fait ni d'absence de lien de subordination.
' Les fonctions de dirigeant de société exercées dans le cadre d'un mandat social échappent en principe au droit du travail. Le dirigeant de société peut toutefois avoir la qualité de salarié s'il remplit les conditions pour cumuler un contrat de travail avec son mandat social.
La validité du cumul d'un mandat social avec un contrat de travail suppose que ce dernier corresponde à un emploi effectif.
Cette condition suppose la réunion des éléments suivants :
- l'exercice de fonctions techniques distinctes de celles résultant du mandat social donnant lieu à une rémunération distincte ;
- l'existence d'un lien de subordination vis-à-vis de la société;
- l'absence de fraude à la loi.
Ces conditions s'appliquent aux dirigeants de fait comme aux dirigeants de droit de sociétés.
La charge de la preuve incombe à celui qui se prévaut d'un contrat de travail, ou à celui qui la conteste en cas de contrat de travail apparent.
Sauf convention contraire, le contrat de travail d'un salarié qui devient mandataire social et qui cesse d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant la durée du mandat social.
La charge de la preuve de la coexistence d'un contrat de travail et d'un mandat social revient en principe à celui qui s'en prévaut. Toutefois, lorsque la conclusion du contrat de travail est antérieure à la nomination comme dirigeant, il incombe à la partie qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la situation de gérance (disparition du lien de subordination) d'en rapporter la preuve.
' En l'espèce, aucun mandat social apparent ne liait la société PERMS à Madame [D] [E] divorcée [U], actionnaire minoritaire de la SAS.
Par contre, un contrat de travail apparent liait la société PERMS et Madame [D] [E] divorcée [U]. Ce constat de la cour résulte des nombreux documents (contrat de travail écrit, bulletins de paie, documents de fin de contrat de travail, courriers entre une salariée et son employeur etc.). Cette relation salariale apparente a commencé en février 2016, soit avant que Madame [D] [E] divorcée [U] ne devienne actionnaire et caution de la société PERMS. Il n'est pas contesté que la société PERMS a versé des salaires à Madame [D] [E] divorcée [U], en tout cas jusqu'en septembre 2017, pour une prestation effective de serveuse au sein du café-restaurant 'le relais fleuri' à [Localité 8]. Il a déjà été relevé qu'il n'est pas établi que Madame [D] [E] divorcée [U] était la concubine ou la compagne de Monsieur [N] [S] à l'époque considérée.
Il est donc présumé que Madame [D] [E] divorcée [U] avait la qualité de salariée de la SAS PERMS, pour un emploi en qualité de serveuse, du 5 février 2016 au 8 août 2018.
Il appartient en conséquence aux parties concluantes de démontrer l'absence de lien de subordination entre Madame [D] [E] divorcée [U] et la SAS PERMS du fait de la qualité de dirigeante de fait de la salariée présumée.
Or, force est de constater qu'il n'est justifié d'aucun acte positif de la part de Madame [D] [E] divorcée [U] pouvant permettre de considérer que celle-ci se serait immiscée dans la gestion, l'administration ou la direction de la SAS PERMS, et pourrait relever de la qualification de dirigeante de fait au sens des principes susvisés.
Les parties concluantes relèvent que Madame [D] [E] divorcée [U] était actionnaire minoritaire (49%) et caution bancaire, à compter de juin 2017, et qu'elle n'a pas sollicité le paiement des salaires et indemnités qui lui étaient dus pour la période allant de octobre 2017 à août 2018 antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, mais ces seuls éléments ne caractérisent pas une implication de fait dans la gestion et les choix stratégiques de la société PERMS alors dirigée par Monsieur [N] [S], ni une volonté de retarder l'état de cessation des paiements, pas plus qu'une relation exclusive de tout lien de subordination.
La direction de fait de Madame [D] [E] divorcée [U] comme l'absence de lien de subordination à l'égard de la SAS PERMS, alors dirigée par Monsieur [N] [S], ne sont pas établies en l'espèce par le liquidateur judiciaire et la délégation AGS.
La cour relève l'existence d'un contrat de travail et la qualité de salariée de Madame [D] [E] divorcée [U] à l'égard de la SAS PERMS pour la période du 5 février 2016 au 8 août 2018.
En conséquence, la S.E.L.A.R.L MANDATUM, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS PERMS, et l'association UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], seront déboutées de leurs demandes aux fins de voir juger que Madame [D] [E] divorcée [U] était dirigeante de fait de la société PERMS et ne pouvait avoir la qualité de salariée de cette entreprise.
- Sur la novation -
Aux termes de l'article 1329 du code civil : 'La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d'obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier.'
Aux termes de l'article 1330 du code civil : 'La novation ne se présume pas ; la volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte.'
La novation est l'opération juridique par laquelle les parties décident généralement de substituer une obligation nouvelle à une obligation préexistante qui est corrélativement éteinte. La novation a donc une double nature. Elle est une cause d'extinction de l'obligation (ancienne). Cependant, elle avant tout la création d'une obligation nouvelle (l'ancienne obligation ne disparaît pas de façon absolue).
La novation ne se présume pas. La volonté de nover doit être non équivoque et résulter clairement des faits et actes intervenus entre les parties, mais il n'est pas nécessaire que l'intention de nover soit exprimée en termes formels, dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause. Si l'intention de nover n'est pas exprimée dans l'acte emportant novation, les juges peuvent donc la rechercher dans les faits de la cause. La volonté déteindre l'obligation ancienne doit toutefois être dépourvue d'équivoque.
L'intention de nover peut être établie par tous les modes de preuve admis par la loi ; il n'est pas nécessaire qu'un écrit constate l'acceptation du salarié pour établir la novation. La jurisprudence, tout en soulignant que l'intention de nover ne se présume pas, admet qu'elle
puisse résulter d'une volonté claire, dénuée d'équivoque. Cette volonté peut être tacite, pourvu qu'elle soit certaine.
Il en va de même de la volonté de nover des créances salariales en créances civiles ou commerciales : elle peut résulter d'éléments positifs caractérisant la volonté du salarié de nover sa créance salariale.
Le seul fait pour le salarié de s'abstenir de réclamer le paiement de salaire, même sur une longue durée, ne caractérise pas une volonté de nover. Le seul fait pour le salarié d'attendre le prononcé de la liquidation judiciaire pour émettre ses revendications salariales ne constitue pas un acte positif et non équivoque de la volonté de nover.
En l'espèce, il est constant que l'employeur n'a pas versé à Madame [D] [E] divorcée [U] un salaire à compter d'octobre 2017 alors que la salariée a effectué sa prestation de travail jusqu'à la rupture du contrat de travail en date du 8 août 2018. Il est également établi que Madame [D] [E] divorcée [U] n'a pas réclamé à son employeur le paiement effectif de ses salaires à compter d'octobre 2017, pas plus que celui de ses indemnités de rupture après le 8 août 2018. Madame [D] [E] divorcée [U] n'a présenté de telles demandes qu'auprès du liquidateur judiciaire après l'ouverture de la procédure collective.
Il n'est ni justifié ni même prétendu que la SAS PERMS et Madame [D] [E] divorcée [U] ont voulu ainsi nover le contrat de travail en un autre type de contrat à compter d'octobre 2017. Par contre, les parties concluantes, surtout l'AGS, relèvent une novation des obligations résultant du contrat de travail en créances commerciales, notamment à compter d'octobre 2017.
Madame [D] [E] divorcée [U], tout en étant salariée de l'entreprise, était également engagée financièrement en qualité d'actionnaire à 49% du capital de l'entreprise et en tant que caution bancaire de la SAS PERMS à hauteur de 19.500 euros. Madame [D] [E] divorcée [U] avait ainsi accepté de concourir au risque économique de cette entreprise, ayant tout intérêt à la réussite de celle-ci
Madame [D] [E] divorcée [U] a reconnu ne pas pris avoir ses congés payés, ni réclamé ses salaires à compter d'octobre 2017, ni avoir demandé le paiement de ses indemnités de rupture après le 8 août 2018, en raison des difficultés économiques de l'entreprise et afin de sauver la société PERMS, et pas seulement par crainte de perdre son emploi. Madame [D] [E] divorcée [U] a, notamment dans l'intérêt de la société PERMS, sollicité la rupture conventionnelle de son contrat de travail. Madame [D] [E] divorcée [U] a assisté, en tout cas accompagné, Monsieur [N] [S], président de la SAS PERMS, à l'audience du tribunal de commerce pour demander la mise en liquidation judiciaire de
l'entreprise. C'est seulement après le prononcé de cette liquidation judiciaire que Madame [D] [E] divorcée [U] a réclamé le versement de ses salaires et indemnités de rupture.
Madame [D] [E] divorcée [U] s'est abstenue de réclamer le paiement de ses salaires et indemnités de rupture, à compter d'octobre 2017 et jusqu'à la liquidation judiciaire de la société PERMS prononcée le 20 septembre 2018, dans l'intention non équivoque de favoriser ou soulager la trésorerie de l'entreprise dans laquelle elle avait des intérêts importants en sa double qualité d'associée et de caution pour le remboursement d'un prêt bancaire contracté par la société.
Au regard des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il est établi que la société PERMS et Madame [D] [E] divorcée [U] avaient l'intention, à compter d'octobre 2017, dans la perspective d'aider l'entreprise, de nover les créances résultant initialement du contrat de travail de la salariée en créances de prêt, avance sur trésorerie ou en compte courant, créances de nature commerciale entre une société commerciale et son actionnaire.
En conséquence, du fait de cette novation des obligations pécuniaires résultant du contrat de travail, les créances de rappel de salaire et d'indemnités de rupture invoquées par Madame [D] [E] divorcée [U] ne peuvent pas être fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SAS PERMS en tant que créances de nature salariale ou résultant de l'exécution comme de la rupture du contrat de travail, et de telles créances ne sont pas garanties par l'AGS.
La cour juge que Madame [D] [E] divorcée [U] est infondée à solliciter la fixation de créances de rappel de salaire, d'indemnité spécifique de rupture conventionnelle et d'indemnité compensatrice de congés payés au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS.
La cour juge que les créances revendiquées par Madame [D] [E] divorcée [U] à l'égard de la SAS PERMS ne sont pas garanties par l'AGS.
Le jugement sera réformé en ce sens.
- Sur la prescription -
Selon l'article L. 1471-1 du code du travail (prescription de droit commun en matière d'exécution et de rupture du contrat de travail), toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.
Aux termes de l'article L. 1237-14 du code du travail (prescription spéciale en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail) :
'A l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrêté du ministre chargé du travail fixe le modèle de cette demande.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation.
L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention.'.
Le principe veut que s'applique à un litige la prescription spéciale voulue par le législateur pour ce litige lorsque ce dernier a souhaité une prescription particulière dérogeant au délai général de prescription.
Le contentieux de la rupture conventionnelle relève de la compétence de la juridiction prud'homale. Le recours doit être introduit dans les douze mois de l'homologation ou du refus d'homologation de la convention. La prescription annale est écartée en cas de fraude si celle-ci a eu pour finalité de permettre l'accomplissement de cette prescription ; le point de départ du délai est reporté au jour où celui qui invoque la fraude en a eu connaissance.
Ce délai de prescription de douze mois pour former un recours juridictionnel contre la rupture conventionnelle concerne à la fois sa validité et ses modalités d'exécution, il s'applique donc notamment à l'action en paiement de l'indemnité de rupture conventionnelle. Passé ce délai de douze mois, la convention de rupture devient définitive et toute demande au titre de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée est irrecevable.
En l'espèce, Madame [D] [E] divorcée [U] a saisi le juge prud'homal le 6 janvier 2020, soit après l'expiration du délai de prescription de douze mois.
En conséquence, surabondamment vu les attendus qui précèdent, Madame [D] [E] divorcée [U] est irrecevable, comme prescrite, en son action afin de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SAS PERMS des créances en matière d'indemnité spécifique de rupture conventionnelle comme d'indemnité compensatrice de congés payés.
Le jugement sera réformé en ce sens.
- Sur les dépens et frais irrépétibles -
Le jugement déféré sera également infirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.
Madame [D] [E] divorcée [U] sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Il n'y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,
- Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
- Juge que Madame [D] [E] divorcée [U] est irrecevable à solliciter la fixation de créances d'indemnité spécifique de rupture conventionnelle et d'indemnité compensatrice de congés payés au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS ;
- Juge que Madame [D] [E] divorcée [U] est infondée à solliciter la fixation de créances de rappel de salaire, d'indemnité spécifique de rupture conventionnelle et d'indemnité compensatrice de congés payés au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.S PERMS ;
- Juge que les créances revendiquées par Madame [D] [E] divorcée [U] à l'égard de la SAS PERMS ne sont pas garanties par l'AGS ;
- Condamne Madame [D] [E] divorcée [U] aux dépens de première instance ;
Y ajoutant,
- Condamne Madame [D] [E] divorcée [U] aux dépens d'appel ;
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
Le Greffier, Le Président,
N. BELAROUI C. RUIN
