France, Cour d'appel de Riom, Chambre sociale, 04 octobre 2022, 15/03027

04 OCTOBRE 2022

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 15/03027 - N° Portalis DBVU-V-B67-EN2M

[J] [D]

Association LE VIADUC

Arrêt rendu ce QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Karine VALLEE, Conseiller

Mme Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé, de Mme Manon MONEDIERES, greffier stagiaire lors des débats

ENTRE :

M. [J] [D]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Sandrine LEGAY, avocat suppléant Me Anne LAURENT-FLEURAT de la SELARL AUVERJURIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

Association LE VIADUC prise en la personne de son représentant légal Monsieur [C] [V] (trésorier)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Séverine FOURVEL de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMEE

Après avoir entendu M. RUIN, Président en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 27 Juin 2022, la Cour a mis l'affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

L'association pour la Gestion et le Développement du Viaduc (AGDC), ci-après dénommée association LE VIADUC, dont le siège social est situé à [Localité 3] (63), comprend:

- une Maison d'Accueil Spécialisée (MAS) ;

- un Foyer Occupationnel (FO) ;

- un Foyer d'Accueil Médicalisé (FAM) ;

- un Foyer d'Accueil d'Hébergement (FAH) ;

- un E.S.A.T : « [5] » ;

- une crèche : « [6] ».

Monsieur [J] [D], né le 28 mars 1957, a été embauché par l'association LE VIADUC à compter du 1er octobre 2003, selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de gestionnaire. La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951.

Par avenant au contrat de travail daté du 20 février 2014, les parties ont convenu que dans le cadre de ses missions de gestionnaire, Monsieur [D] pourrait être amené à assurer le remplacement de la direction en cas d'absence.

Le 23 octobre 2014, la MAS, le FO et le FAM de l'association LE VIADUC ont été mis sous administration provisoire pour une durée de six mois renouvelables une fois par l'Agence Régionale de Santé (ARS) et le conseil général du Puy-de-Dôme.

Le 8 janvier 2015, Monsieur [D] a saisi le conseil de prud'hommes de RIOM aux fins notamment de voir résilier son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, outre obtenir diverses sommes à titre indemnitaire et de rappel de salaire.

L'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 30 janvier 2015 et, suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement contradictoire du 30 octobre 2015 (audience du 29 mai 2015), le conseil de prud'hommes de RIOM a :

- débouté Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté l'Association LE VIADUC de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.

Le 24 novembre 2015, Monsieur [D] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 5 novembre 2015.

L'affaire a été appelée à l'audience du 15 mai 2017 de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom.

Par décision du 20 juin 2017, la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM a ordonné une médiation.

Par courrier du 16 novembre 2017, le médiateur a informé la cour que les parties lui ont

fait part de leur volonté de mettre fin à la mesure de médiation engagée.

L'affaire a été appelée à l'audience du 8 janvier 2018 de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom.

Monsieur [D] a été poursuivi devant le tribunal correctionnel de CLERMONT-FERRAND, notamment pour des faits de recel.

Par arrêt rendu le 6 mars 2018, la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM a :

- ordonné un sursis à statuer sur l'ensemble du litige jusqu'à ce qu'une décision définitive intervienne suite à la plainte pénale déposée à l'encontre de Monsieur [D] ;

- ordonné le retrait de l'affaire du rang des affaires en cours;

- dit qu'elle pourra être rétablie à la demande de la partie la plus diligente au vu de conclusions (ou d'une argumentation écrite) déposées au greffe qui doivent être notifiées préalablement aux parties adverses ;

- réservé pour le tout.

Par jugement rendu en date du 17 décembre 2018, le tribunal correctionnel de CLERMONT-FERRAND a relaxé Monsieur [D] des fins de la poursuite. Appel de cette décision a été interjeté.

Parallèlement, le contrat de travail de Monsieur [D] a été suspendu en raison d'un accident du travail survenu le 7 avril 2017 et reconnu comme tel par décision de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie en date du 16 juillet 2018. Consécutivement, les arrêts de travail du salarié seront régulièrement prolongés. À l'issue de cette suspension du contrat de travail, Monsieur [J] [D] bénéficiera d'une visite de reprise concluant à son inaptitude à l'emploi de gestionnaire au sein de l'association ainsi qu'à tout autre emploi en cette structure.

Par courrier daté du 6 août 2019, Monsieur [D] a été licencié pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Monsieur [D] a saisi le conseil de prud'hommes de RIOM afin de voir juger ce licenciement sans cause réelle et sérieuse (affaire toujours pendante devant le conseil de prud'hommes).

Le 7 décembre 2021, après avoir ordonné un supplément d'information, la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de RIOM a rendu un arrêt réformant le jugement du tribunal correctionnel. La cour d'appel de RIOM a déclaré Monsieur [D] coupable de recel de détournement de fonds publics, en considérant qu'il avait sciemment bénéficié du système de double astreintes, et l'a condamné à la peine principale de quatre mois d'emprisonnement assorti du sursis, à 3.000 euros d'amende, à une interdiction d'exercer pendant cinq ans des fonctions au sein d'établissement sanitaire sociale, médico-social à but non lucratif. Sur l'action civile, Monsieur [D] a été déclaré solidairement responsable du préjudice subi par l'Association LE VIADUC, le Conseil Départemental du Puy-de-Dôme et la Caisse Primaire D'Assurance Maladie avec toutes les conséquences indemnitaires y afférents.

Monsieur [D] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de la décision précitée. La Cour de cassation n'a pas encore rendu sa décision.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 2 juin 2022 par Monsieur [D],

Vu les conclusions notifiées à la cour 22 juin 2022 par l'Association LE VIADUC,

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, Monsieur [D] demande à la cour de :

- juger recevables et bien fondées son appel ;

- réformer le jugement entrepris ;

A titre principal :

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'Association LE VIADUC et en fixer les effets au 6 août 2019 ;

En conséquence :

Si la Cour fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de paiement des rappels de salaire sur astreinte et prime d'ancienneté professionnelle :

A titre principal :

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer les sommes de :

* 41.720 euros bruts à titre de rappel de salaire sur reprise d'ancienneté professionnelle au titre de la convention collective, outre 4.172 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire de prime ancienneté professionnelle,

* 79.741 euros bruts à titre de rappel de salaire sur astreinte, outre 7.974 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur astreinte,

* 6.158 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés, outre 615, 80 euros bruts à titre de congé payés sur rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés,

* 3.344 euros bruts à titre de solde d'indemnité de licenciement,

* 24.300 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de préavis,

* 2.430 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 180.000 euros nets à titre de dommages et intérêts ;

Subsidiairement :

Si la Cour fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de paiement des rappels de salaire sur astreinte supprimée à compter du 1er décembre 2014 sur les bases des calculs effectués a minima par le Conseil Départemental du Puy de Dôme dans ses écritures devant la Chambre des Appels Correctionnel et prime d'ancienneté professionnelle:

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer les sommes suivantes :

* 25.545 euros bruts à titre de rappel de salaire sur astreinte,

* 2.554,50 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur astreinte,

* 3.699,57 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés, outre 369,95 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés,

* 1.103 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement,

* 24.300 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de préavis outre 2.430 euros à titre de congés payés sur préavis,

* 180.000 euros nets à titre de dommages et intérêts.

A titre subsidiaire :

Si la cour retient le manquement au titre des astreintes mais ne suit pas l'argumentation de Monsieur [D] sur la reprise d'ancienneté professionnelle :

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer les sommes de :

* 79.741 euros bruts à titre de rappel de salaire sur astreinte, outre 7.974 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur astreinte,

* 4.385,75 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés, outre 438,57 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés,

* 3.344 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement,

* 24.300 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de préavis,

* 2.430 € bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 180.000 euros nets à titre de dommages et intérêts

Subsidiairement :

Si la cour retient le manquement au titre des astreintes et le rappel de salaire sur les bases des calculs effectués a minima par le Conseil Départemental du Puy de Dôme dans ses écritures devant la Chambre des Appels Correctionnel à compter du 1er décembre 2014 mais rejette la demande de rappel de salaire sur prime d'ancienneté professionnelle :

* 25.545 euros bruts à titre de rappel de salaire sur astreinte, outre 2.554,50 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur astreinte,

* 1.404,97 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés, 140,49 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés,

* 1.103 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement,

* 23.353 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de préavis, outre 233,53 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 180.000 euros nets à titre de dommages et intérêts ;

A titre infiniment subsidiaire :

Si par impossible la cour considérait qu'aucun rappel de salaire au titre des astreintes n'est dû mais que la reprise d'ancienneté professionnelle aurait dû être effectuée :

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer les sommes de :

* 2.294,60 euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés, outre 229,40 euros bruts à titre de congés payés sur rappel de salaire sur prime décentralisée 5% inhérente aux rappels de salaire prononcés,

* 16.668 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de préavis, outre 1.666, 80 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 150.000 euros nets à titre de dommages et intérêts ;

A titre très infiniment subsidiaire :

Si par impossible la cour considérait qu'aucun rappel de salaire au n'est dû ;

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer les sommes de :

* 16.668 euros bruts à titre d'indemnité conventionnelle de préavis, outre 1.666, 80 euros bruts à titre de congés payés sur préavis,

* 100.000 euros nets à titre de dommages et intérêts ;

A titre subsidiaire :

Si par impossible la cour ne devait pas prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail :

- juger que l'Association LE VIADUC a procédé à une exécution déloyale du contrat de travail ;

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer la somme de :

* 30.000 euros nets au titre de l'exécution fautive du contrat de travail ;

En tout état de cause :

- condamner l'Association LE VIADUC à lui porter et payer une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Monsieur [D] soutient que l'Association LE VIADUC a commis de nombreux manquements au cours de la relation contractuelle, lesquels sont d'une gravité suffisante pour que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée avec toutes les conséquences que cela implique tant en terme de rappel de salaire sur l'exécution du contrat de travail proprement dite et en terme d'indemnité de rupture. Il sollicite en outre des rappels de salaire correspondants à la perte subie depuis la suppression de ses astreintes.

Monsieur [D] expose que l'employeur a modifié unilatéralement le contrat de travail en ce qu'on lui a retiré les permanences à domicile auxquelles il était astreint. Il ajoute qu'il a vu ses fonctions et ses responsabilités être diminuées. Il fait en outre valoir qu'il n'a pas bénéficié dès sa date d'embauche en octobre 2003 d'une reprise d'ancienneté professionnelle telle que prévue par les dispositions de la convention collective. Il précise que la mise à l'écart et la détérioration des relations de travail causées par les manquements de l'employeur se sont soldées par un accident du travail en date du 7 avril 2017 se traduisant par une crise d'angoisse associée à des manifestations psychosomatiques sévères.

À titre subsidiaire, si la cour ne prononce pas la résiliation judiciaire du contrat de travail, Monsieur [D] sollicite des dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail par l'employeur.

Dans ses dernières écritures, l'Association LE VIADUC demande à la cour de :

- déclarer irrecevables car prescrites la demande de rappel de salaire au titre du complément de technicité cadre présentée par Monsieur [D] ;

- débouter Monsieur [D] du surplus de ses demandes ;

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement déféré et débouter Monsieur [D] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner Monsieur [D] à lui verser la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

À titre principal, l'Association LE VIADUC soutient que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par Monsieur [D] n'est pas fondée puisque le salarié ne peut diriger sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail qu'à l'encontre de son employeur mais que ce dernier n'est pas l'auteur des griefs invoqués. Elle indique que la prétendue modification unilatérale du contrat de Monsieur [D] aurait été effectuée par une administration provisoire (Monsieur [Y] [B] et Monsieur [P] [X] ont été désignés comme administrateurs provisoires) mise en place à compter du 23 octobre 2014 par le directeur de l'Agence Régionale de la Santé (ARS) et le président du Conseil Général du Puy-de-Dôme. Dès lors, elle considère que c'est un tiers à la relation contractuelle de travail qui serait responsable des manquements à l'égard de Monsieur [D]. En conséquence, elle soutient qu'elle doit être mise hors de cause dans le cadre du litige engagé par le salarié.

L'intimée soutient n'avoir commis aucun manquement à l'égard du salarié, étant donné que les astreintes constituaient une modalité d'exécution du contrat de travail qui appartenaient au champ des conditions de travail. Dès lors, la suppression de ces astreintes relevait du pouvoir de l'employeur. Elle conclut ainsi au débouté du salarié de ses demandes liées aux astreintes.

Elle ajoute qu'au titre de la double astreinte, la chambre correctionnelle de la Cour a condamné Monsieur [E] et Monsieur [D] à rembourser : - la somme de 77.042,97 euros auprès de la CPAM ; - la somme de 77.042,97 euros auprès du Conseil Départemental du Puy de Dôme. Monsieur [D] ne peut arguer d'un quelconque préjudice ou d'une quelconque faute de la part de l'association suite à la suppression des astreintes. La Cour ne saurait accéder à l'argumentation développée qui parait insoutenable.

Elle indique que l'indemnité de carrière concernait les salariés qui étaient présents au moment du reclassement réalisé en application de l'avenant n°2002-02 du 25 mars 2002. Monsieur [D], qui n'était pas présent à ce moment-là, ne peut y prétendre.

Elle expose que s'agissant du complément technicité cadre, il est bien versé à Monsieur [D] sans modification depuis la mise en place de l'administration provisoire et depuis le 1er novembre 2014, une prime de technicité entrant dans le calcul de l'ancienneté.

Elle relève qu'en cause d'appel Monsieur [D] présente une nouvelle demande au titre de la rémunération qui aurait dû s'appliquer selon lui à son embauche en octobre 2003. Monsieur [D] croit pouvoir soulever en 2017, dans le cadre d'une action engagée en janvier 2015, une réclamation à caractère salarial et dont l'origine remonte à plus de 12 ans. À titre principal, elle fait valoir que cette demande n'est pas sérieuse puisqu'elle est incontestablement prescrite. À titre subsidiaire, sur le fond , les dispositions réclamées, à savoir les articles 8.01.1 et suivants de la Convention Collective du 31 octobre 1951 ont été dénoncées par la FEHAP par lettre en date du 31 août 2011. Monsieur [D] ne peut donc solliciter en 2017 l'application de dispositions qui n'existent plus depuis 6 ans. En outre, la reprise d'ancienneté professionnelle réclamée suppose que le salarié puisse faire valoir des services accomplis, soit après l'obtention du diplôme professionnel, soit après la date par un texte autorisant l'exercice de la profession, soit après la reconnaissance de la qualification. La situation telle que décrite par Monsieur [D] ne correspond à aucune des conditions prévues par le dispositif conventionnel puisque Monsieur [D] fait seulement état de l'obtention d'un diplôme et de son emploi au sein de l'Association, ce qui est insuffisant pour prétendre à son bénéfice.

Sur la mise à l'écart de Monsieur [D], l'employeur soutient que les griefs invoqués par celui-ci ne peuvent conduire à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. En effet, l'Association LE VIADUC indique que le salarié a régulièrement participé aux missions confiées et qu'il n'avait pas, contrairement à ce qui est prétendu par Monsieur [D], dans la liste des missions qui lui ont été confiées dans son contrat de travail, de responsabilité dans la gestion du personnel ou la signature de documents tel que contrats, achats, banques. Ainsi, elle conclut au débouté de la demande de Monsieur [D] en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en conséquence, au débouté des demandes indemnitaires qui y sont liées. Dans la mesure où la rupture du contrat de travail de Monsieur [D] aux torts de l'employeur ne saurait être prononcée, elle ne saurait être condamnée à verser une indemnité conventionnelle de préavis, outre les congés payés afférents, ainsi qu'une somme correspondant à l'indemnité légale de licenciement.

L'intimée relève que Monsieur [D] croit pouvoir en 2022 développer des arguments au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité de la part de son employeur. Elle rappelle que la Cour de Cassation, dans un arrêt du 25 novembre 2015, a infléchi sa jurisprudence en reconnaissant la possibilité pour l'employeur de s'exonérer de sa responsabilité s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues à l'article L.4121-1 et 4121-2 du Code du travail. Elle souligne que le taux d'incapacité attribué par la CPAM le 2 juillet 2019 à Monsieur [D] a été contesté par l'Association par requête en date du 15 novembre 2019 devant le Pôle social du Tribunal Judiciaire du PUY DE DÔME, que l'affaire est pendante devant le Tribunal de judiciaire et la Cour de Céans pourra prendre connaissance du rapport du Docteur [A] et du Docteur [H] qui ne confirment pas la position prise par le Docteur [W].

Elle fait valoir que la Cour ne manquera pas de relever le caractère exorbitant des dommages et intérêts sollicités représentant deux années de salaires alors même que Monsieur [D] présente une ancienneté de 15 ans. Elle souligne que Monsieur [D] ne rapporte pas la preuve du préjudice subi et ni n'en permet l'évaluation par le juge.

A titre infiniment subsidiaire, l'Association LE VIADUC soutient qu'il n'est pas rapporté la preuve qu'elle aurait agi de manière défaillante ou de mauvaise foi à l'égard de Monsieur [D].

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

- Sur la demande de mise hors de cause de l'Association pour la Gestion et le Développement du Viaduc -

L'Association pour la Gestion et le Développement du Viaduc sollicite sa mise hors de cause au motif qu'elle n'est pas l'auteur des griefs formulés par Monsieur [D].

Elle explique que certains établissements de l'association ont été placés sous administration provisoire pour une durée de 6 mois à compter du 23 octobre 2014 par décision du directeur général de l'Agence Régionale de la Santé (ARS) d'Auvergne et du président du Conseil Général du Puy-de-Dôme et que Monsieur [D] reproche à l'administrateur provisoire d'avoir procédé à une modification unilatérale de son contrat de travail concernant sa rémunération et ses fonctions.

Elle en tire la conclusion qu'elle n'est pas l'auteur des manquements invoqués et que c'est un tiers à la relation contractuelle qui en serait responsable.

Il résulte des éléments versés aux débats que, selon décision du 23 octobre 2014, le directeur général de l'ARS d'Auvergne et du président du Conseil Général du Puy-de-Dôme ont, sur le fondement des articles L 313-14 et L 313-14-1 du code de l'action sociale et des familles, désigné M. [X], assisté de M. [B], en qualité d'administrateurs provisoires de plusieurs structures de l'association, avec mission générale 'd'accomplir tous les actes d'administration nécessaires au fonctionnement et garantissant une gestion financière respectant la réglementation budgétaire et comptable en vigueur'. Il était demandé à M. [X] de prendre immédiatement toutes les mesures conservatoires permettant d'assurer des conditions de prise en charge des personnes hébergées au regard de la réglementation qui s'applique. A ce titre, lui étaient confiés 'tous les pouvoirs en matière d'engagement juridique, de gestion comptable et financière de l'établissement ainsi que de la gestion des personnels notamment au regard d'une stricte application de la convention collective régissant cette structure'. Plus particulièrement, il lui était demandé de 'procéder à toutes les mesures liées à la gestion des personnels, notamment et le cas échéant, à des modifications de plannings, d'organisation d'astreintes, de fiches de poste, à la mise à disposition ou à la mutation des personnels, si ces mesures sont urgentes ou nécessaires, afin de mettre fin aux dysfonctionnements ou irrégularités constatés notamment eu égard aux dispositions de la convention collective en vigueur et de rétablir les conditions techniques minimales d'organisation et de fonctionnement de l'établissement'.

Les articles L 313-14 et L 313-14-1 du code de l'action sociale et des familles, dans leur rédaction alors applicable, prévoient qu'en cas de constatation dans l'établissement de dysfonctionnements dans la gestion ou l'organisation susceptibles d'affecter la prise en charge ou l'accompagnement des usagers ou le respect de leurs droits, l'autorité compétente peut, après injonction à laquelle il n'a pas été satisfait, désigner un administrateur provisoire de l'établissement pour accomplir, 'au nom de l'autorité compétente et pour le compte de l'établissement ou du service, les actes d'administration urgents ou nécessaires pour mettre fin aux dysfonctionnements ou irrégularités constatés'.

Il résulte de ces textes que les actes d'administration que l'administrateur provisoire désigné dans ces conditions est autorisé à accomplir le sont 'pour le compte de l'établissement', c'est-à-dire pour le compte de la personne morale qui gère l'établissement. Les pouvoirs conférés à l'autorité administrative de tutelle n'ont pas pour effet de faire de celle-ci ni de l'administrateur provisoire l'employeur du personnel de l'établissement qui relève de l'association dont dépend l'établissement en cause.

Il s'ensuit que, même si les manquements dont se plaint Monsieur [D] résultent de mesures prises par l'administrateur provisoire, ces éventuels manquements doivent être appréciés dans le cadre de la relation de travail qui le lie à l'Association pour la Gestion et le Développement du Viaduc et que le salarié est bien fondé à mettre en cause cette dernière pour répondre de manquements dont il se plaint dans l'exécution du contrat de travail.

- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail -

Les articles 1217 et 1227 du Code civil permettent au salarié de demander la résolution judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution des obligations de l'employeur découlant de ce contrat. Il ne peut être fait droit à une telle demande que si les faits invoqués par le salarié caractérisent des manquements de l'employeur suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail.

En l'espèce, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Monsieur [D] fait état de trois griefs à l'encontre de l'employeur : la suppression des astreintes, la modification de ses fonctions et responsabilités et l'absence de reprise d'ancienneté lors de son embauche.

- Sur la suppression des astreintes -

Monsieur [D] explique que les administrateurs provisoires l'ont informé, par une note annexée à son bulletin de salaire de novembre 2014, de ce qu'il ne serait plus chargé d'assurer les astreintes qu'il exécutait depuis son embauche en 2003. Il estime qu'il s'agit là d'une modification unilatérale de son contrat de travail.

Il est, en effet, constant, qu'à compter du mois de décembre 2014, Monsieur [D] n'a plus été intégré dans la liste des salariés de l'association désignés pour effectuer des astreintes à domicile et qu'il n'a plus perçu d'indemnités à ce titre.

Il ressort des pièces produites et, notamment, des tableaux hebdomadaires désignant les personnels d'astreinte qu'était organisée une astreinte dite 'opérationnelle', assurée par un salarié de l'association désigné pour chaque jour de la semaine ou le week-end, cette astreinte 'opérationnelle' étant doublée par une astreinte dite 'administrative', assurée par un cadre de direction, dont Monsieur [D], désigné pour l'ensemble de la semaine.

Il est également constant que, depuis son embauche, Monsieur [D] a effectué de nombreuses astreintes administratives à domicile. Le salarié justifie par le relevé des heures de permanence qu'en 2003, 2004, 2008 et 2014, il a effectué des astreintes presque chaque mois à hauteur de plusieurs dizaines d'heures chaque mois. Le 'journal de paie détaillé', également produit par le salarié, fait apparaître qu'il a effectué entre 600 et 800 heures de garde chaque année depuis 2004. Les derniers bulletins de salaire, ceux d'octobre et novembre 2014, montrent que Monsieur [D] a perçu, à titre d' 'indemnité de garde', la somme de 1 952,66 euros brut pour 63,28 heures de garde en octobre et celle de 2 433,62 euros brut pour 77,92 heures de garde en novembre.

Il y a lieu de relever que la décision des administrateurs provisoires supprimant les astreintes administratives pour Monsieur [D] fait suite à la lettre d'observation du 23 octobre 2014 par laquelle les autorités de tutelle ont notifié à l'association qu'à la suite de l'inspection réalisée par les services de l'ARS et du Conseil Général du Puy-de-Dôme au cours de l'année 2014, il avait été constaté, au sein de l'association, la mise en place de deux types d'astreintes cumulatives, chaque nuit étant couverte à la fois par une astreinte administrative et une astreinte opérationnelle éducative, l'autorité de tutelle soulignant 'le coût exorbitant' d'une telle mise en place, eu égard à la situation financière 'préoccupante' de l'établissement.

Monsieur [D] fait valoir que la rémunération et ses modalités contractuelles constituent un élément du contrat de travail que l'employeur ne pouvait modifier sans son accord.

Cependant, si l'employeur ne peut modifier un élément du contrat de travail sans l'accord du salarié et s'il peut seulement imposer des changements des conditions de travail, la mise en oeuvre d'un régime d'astreinte défini par un accord collectif ne constitue, en principe, qu'une modalité d'exécution du contrat de travail que l'employeur peut, par conséquent, supprimer unilatéralement en vertu de son pouvoir de direction. Il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes et leur suppression n'a pas pour effet de modifier le contrat de travail sauf abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction. Une astreinte ne peut constituer un élément du contrat de travail que si l'employeur s'est engagé valablement vis-à-vis du salarié à lui en assurer l'exécution d'un certain nombre.

Il doit être rappelé que, selon l'article L. 3121-5 du code du travail, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise.

Il en résulte que la sujétion constituée par l'exercice d'astreinte à domicile et la contrepartie en terme de rémunération qui en découle ne peut exister qu'en présence d'une obligation faite par l'employeur au salarié de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'accomplir un travail en dehors des périodes de travail habituelles.

En application de l'article L. 3121-7 du code du travail, dans sa rédaction applicable au cas d'espèce, une astreinte ne peut être mise en place que par une convention collective ou un accord d'entreprise. Toutefois, à défaut, l'employeur peut fixer, après avis du comité social économique, le mode d'organisation des astreintes. Il s'ensuit que, même si l'astreinte est mentionnée dans le contrat de travail, l'employeur ne peut l'imposer au salarié pour la seule raison que cette possibilité figure dans le contrat de travail. Il ne peut instaurer une astreinte qu'en présence de dispositions conventionnelles le prévoyant ou, en l'absence de dispositions conventionnelles, qu'après avoir consulté au préalable les représentants du personnel. En tout état de cause, pour qu'il y ait astreinte, il doit y avoir obligation imposée au salarié par l'employeur, la seule connaissance par celui-ci d'une situation de fait non créée par lui ne saurait transformer cette situation en astreinte.

En l'espèce, la convention collective des établissements d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde du 31 octobre 1951 prévoit les dispositions suivantes :

- article 05.07.2.1 (05.07.2.3 jusqu'à l'avenant du 3 avril 2009), intitulé 'permanences à domicile' : 'lorsque la continuité des services de soins et de sécurité l'exige, certains personnels dont la liste est fixée dans chaque établissement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, peuvent être appelés à effectuer un service d'astreinte à domicile' ;

- article 05.07.2.2 :'la fréquence de ces astreintes ne peut excéder par salarié dix nuits par mois ainsi qu'un dimanche et jour férié par mois'. S'agissant de la rémunération, l'article 05.07.2.3 prévoit : 'les personnels assurant des astreintes à domicile sont rémunérées comme suit:

- heures d'astreinte effectuée de jour, sauf si elles sont effectuées un dimanche ou un jour férié :

1 heure d'astreinte = 15 minutes de travail au tarif normal,

- heures d'astreinte effectuée de nuit ainsi que les dimanches et jours fériés :

1 heure d'astreinte = 20 minutes de travail au tarif normal'.

- article 05.07.2 : 'les dispositions conventionnelles relatives aux astreintes ne sont pas applicables aux cadres dirigeants ni aux cadres administratifs et de gestion dont le coefficient de référence est au moins égal à 715 (...). Il convient de leur appliquer, en lieu et place, les dispositions de l'accord de branche relatif aux astreintes, lesdites dispositions ne pouvant se cumuler avec un avantage ayant le même objet'.

L'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif 2005-04 du 22 avril 2005,relatif aux astreintes, confirme, dans son préambule, que les associations et établissements entrant dans son champ d'application "peuvent avoir recours à la mise en place d'astreintes dans le cadre de leurs orientations thérapeutiques, pédagogiques, techniques et administratives, et de la contrainte de la permanence de soins".

Cet accord reprend, dans son article 1, la définition légale des astreintes et comporte les dispositions suivantes :

- article 2 : "les dispositifs conventionnels ou non plus favorables continueront de s'appliquer en application du principe de faveur" ;

- article 3 : 'en contrepartie des contraintes et de l'obligation de disponibilité en découlant, les salariés bénéficient d'une indemnisation destinée à compenser les astreintes auxquels ils sont assortis.

L'indemnité d'astreinte est fixée en fonction du Minimum Garanti (MG) et évoluera donc aux mêmes dates que celui-ci. Elle s'élève à :

- 103 MG par semaine complète d'astreinte (y compris le dimanche),

- 1 MG par heur d'astreinte en cas de semaine incomplète'.

L'article 4 de cet accord précise que "les catégories de personnel, quel que soit leur niveau de responsabilité, susceptibles d'effectuer des astreintes, ainsi que les modalités pratiques d'organisation de celles-ci, sont précisées au niveau de chaque organisme, après consultation des instances représentatives du personnel".

Il résulte de ces dispositions que le salarié ne pouvait être appelé à effectuer un service d'astreinte à domicile que si la continuité des services de soins et de sécurité l'exigeait et qu'à la condition que la liste ces salariés ainsi appelés ait fait l'objet d'un avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (article 05.07.2.1 de la convention collective). Or, contrairement à ce que soutient le salarié, la condition tenant à l'avis des représentants du personnel de l'association n'est pas remplie. Il n'est, en effet, pas justifié d'un tel avis qui aurait été donné, à un quelconque moment, sur la liste des salariés appelés à effectuer des astreintes et, plus spécialement, sur l'organisation d'une astreinte dite 'administrative' en plus de l'astreinte opérationnelle, ni sur la désignation de Monsieur [D].

Rien ne permet, en outre, de vérifier que 'la continuité des services de soins et de sécurité' aurait exigé une telle astreinte administrative en plus de l'astreinte opérationnelle. Pour justifier la nécessité d'une garde administrative au titre des garanties de sécurité, Monsieur [D] se prévaut des consignes en cas d'incendie qui décrit les conduites à tenir par les personnes présentes, le protocole en cas de fugue qui impose à la personne de garde administrative de signaler la fugue à la gendarmerie, le 'plan bleu' 2008 (plan canicule) qui précise les conduites à tenir ainsi que le 'protocole canicule' mis en place au sein de l'association mentionnant, pour les appels d'urgence, les numéros de téléphone des 'cadres d'astreinte'. Il produit des extraits du cahier de liaison de l'établissement concernant les années 2013-2014 sur lequel il apparaît que Monsieur [D] a été informé téléphoniquement d'une difficulté à 2 ou 3 reprises au cours de cette période, M. [E], le directeur, étant quant à lui appelé à 4 ou 5 reprises dans la même période, ces appels étant dans leur quasi intégralité donnés pour information sans nécessité d'intervention. Ces éléments ne permettent nullement de démontrer la nécessité d'une astreinte administrative en plus de l'astreinte opérationnelle.

L'employeur fait également valoir, à juste titre, que les indemnités d'astreinte perçues par Monsieur [D] ne sont pas conformes aux dispositions conventionnelles, les bulletins de salaire versés aux débats montrant que leur montant est beaucoup plus important que celui prévu par l'accord de 2005 (l'indemnité perçue ayant été calculé sur la base d'un taux horaire de 30,00 euros au lieu du taux de 3,54 euros conventionnellement prévu).

Il apparaît, par conséquent, que le service d'astreinte dont se prévaut Monsieur [D] a été mis en place et exécuté sans respect des dispositions conventionnelles applicables. Le salarié ne saurait faire valoir utilement que les dispositions conventionnelles n'interdisent pas expressément la pratique d'une double astreinte alors qu'à tout le moins, devaient être réunies les conditions posées pour l'exercice d'astreintes, conditions sans lesquelles une astreinte ne pouvait être instaurée.

En outre, à l'époque de l'embauche de Monsieur [D], les dispositions conventionnelles relatives aux astreintes n'étaient pas applicables aux cadres dirigeants et administratifs dont le coefficient de référence est au moins égal à 715. Or, il est constant que Monsieur [D] a, dès son embauche, été rémunéré selon un coefficient supérieur et qu'il ne pouvait donc lui être demandé d'assurer des astreintes. Il est vrai que l'accord de branche du 22 avril 2005 a étendu la possibilité d'effectuer des astreintes à toutes les catégories de personnel, quel que soit leur niveau de responsabilité (article 4), et qu'il a, en outre, précisé que les dispositifs plus favorables continueront de s'appliquer en application du principe de faveur, mais il reste que le salarié ne justifie d'aucune décision de l'employeur antérieure à 2005 mettant en place cette astreinte en dépit de son coefficient de rémunération ni d'une décision postérieure appliquant la nouvelle réglementation.

Les dispositions conventionnelles donnant seulement la possibilité à l'employeur de mettre en place un système d'astreinte, une telle mise en place ne pouvait intervenir que sur une décision de l'employeur.

Or, en l'espèce, même si le contrat de travail prévoit que Monsieur [D] avait reçu pour mission, notamment, d' 'assurer les permanences à domicile selon les nécessités de service', ce qui laissait simplement à l'employeur la possibilité d'intégrer le salarié dans un service d'astreinte, ce contrat ne contient aucune stipulation portant mise en place effective d'un régime s'astreinte imposé au salarié. En outre, les éléments versés aux débats concernant les conditions dans lesquelles Monsieur [D] a été amené à assurer les astreintes litigieuses ne permettent pas de vérifier que celles-ci résulteraient d'une décision de l'employeur.

Alors que, selon l'association, 'la mise en oeuvre d'astreintes administratives n'a été décidée que par la Direction, 'à savoir M. [E] et M. [D] lui-même', il n'est rapporté la preuve d'aucune décision du conseil d'administration imposant à Monsieur [D] l'accomplissement d'astreintes, même si celui-ci a, semble-t-il eu connaissance de l'existence de la pratique de la double astreinte et s'il a contesté les décisions des administrateurs provisoires, notamment en ce qu'elles ont supprimé les astreintes de ce salarié.

Dès lors, comme une astreinte ne peut être qu'une sujétion imposée par l'employeur et qu'en l'espèce, il n'est justifié ni d'une décision exprès de celui-ci fixant un régime d'astreintes pour Monsieur [D], ni de la nécessité d'une telle astreinte, l'employeur, en la personne des administrateurs provisoires dotés du pouvoir de mettre fin aux dysfonctionnements ou irrégularités constatés, notamment en matière d'astreinte, pouvait valablement supprimer, en l'absence d'obligation contractuelle, ce service d'astreinte non conforme aux dispositions conventionnelles sans que cette suppression constitue une modification du contrat de travail.

Monsieur [D] ne peut non plus se prévaloir d'aucun engagement unilatéral de l'employeur en l'absence de toute décision du conseil d'administration lui imposant l'accomplissement d'astreintes ou lui en assurant l'exécution d'un certain nombre.

Il ne justifie pas davantage de l'existence d'un usage autorisant cette pratique de la double astreinte.

Monsieur [D] ne peut donc se plaindre d'aucun manquement de l'employeur à ce titre.

- Sur la modification des fonctions et responsabilités -

Monsieur [D] fait grief aux administrateurs provisoires, investis des pouvoirs du conseil d'administration, d'avoir exercé en ses lieu et place les missions qui lui étaient dévolues par son contrat de travail et de l'avoir mis à l'écart.

Il se prévaut de sa fiche de poste, du courrier qu'il a adressé aux administrateurs provisoires le 17 novembre 2014, pour solliciter des précisions sur le 'degré de liberté' qui lui était laissé dans la gestion sans recevoir de réponse ainsi que du courrier de la présidente du conseil d'administration en date du 28 décembre 2014se plaignant de ce que l'équipe de direction 'se voit dessaisie d'un certain nombre de ses prérogatives'. Il se réfère au compte rendu de la réunion de l'équipe de direction du 16 décembre 2014 fixant la liste des actions de direction décidées selon lui sans que soit sollicitée sa collaboration. Il verse aux débats la liste établie par ses soins de décisions des administrateurs provisoires qu'il conteste ou qu'il affirme avoir été prises sans qu'il ait été informé ou que son avis soit sollicité, en estimant que 'la gestion des deux établissements MAS et FO-FAM a été confisquée au directeur général et au gestionnaire'.

Monsieur [D] se plaint de ce qu'aucune collaboration ni association ni échange n'a été instauré sur la conduite du projet d'établissement, qu'aucune collaboration de sa part n'a été sollicitée dans le choix des investissements annuels et pluriannuels, qu'aucun échange n'est intervenu sur les orientations stratégiques, sur la gestion du personnel ou la gestion financière et administrative. Il dit avoir dû faire face à la suppression de la signature bancaire, des contrats, conventions et autres engagements ainsi qu'à une interdiction de transmission d'informations par le blocage du courrier.

Il s'appuie sur les attestations de M. [T] qui se présente comme 'responsable informatique', selon lequel, depuis le placement sous administration provisoire, la validation financière et technique pour l'informatique des devis et offres de prix n'est plus assurée par Monsieur [D] mais par les administrateurs provisoires. M. [G], acheteur, affirme que Monsieur [D] a été mis à l'écart de tout acte de gestion et de direction, qu'il n'est plus informé des choix d'achats, d'investissements ou des décisions financières, qu'il n'a plus d'autorisation d'engagements et de dépenses, qu'il n'est plus invité aux débats sur les choix d'investissements pluriannuels. M. [E], directeur général, explique que lui ont été retirés le contrôle de gestion des budgets, les arbitrages du choix des investissements, la double signature pour les règlements fournisseurs, la délégation de pouvoir pour réaliser les actes de gestion du quotidien.

Monsieur [D] se prévaut de différents témoignages de reconnaissance de son travail manifestés au cours de l'exécution du contrat de travail par la présidente du conseil d'administration, ainsi que de l'attestation du commissaire aux comptes témoignant de la rigueur de sa gestion économique et financière.

Toutefois, contrairement aux affirmations de Monsieur [D], il n'est nullement démontré que 'sa collaboration' n'aurait pas été 'sollicitée' ou qu'il aurait été mis à l'écart.

Il est, en effet, justifié par l'employeur que Monsieur [D] était inclus dans les membres du groupe de direction conviés à participer à la journée de travail du 28 novembre 2014 pour la validation du projet d'établissement où sa présence a été spécialement requise au titre de 'l'interface entre les pôles éducatifs et les pôles services généraux et administration' ainsi qu'à celle du 18 décembre suivant pour 'l'élaboration du plan d'action global' et la rédaction du projet d'établissement, Monsieur [D] devant compléter la partie financière.

Monsieur [D] a également été invité à la réunion du 16 décembre 2014 ayant pour objet notamment la mise en place de l'équipe de direction et le point à faire sur les différents services. Non seulement il ne résulte pas du compte rendu de cette réunion que sa collaboration n'aurait pas été sollicitée mais il apparaît au contraire que Monsieur [D] a considéré lui-même que 'sa présence n'était pas souhaitable à ces réunions de pôle', estimant sa fonction de direction 'incompatible avec la mission des administrateurs provisoires qui détiennent le pouvoir de décision à sa place',

Monsieur [D] a néanmoins été convié aux réunions suivantes de l'équipe de direction et il a été rendu destinataire des comptes rendus de ces réunions. Il a été consulté pour avis par courriel du 7 avril 2015 sur la proposition bancaire de renégociation des prêts, il a été informé de certains arrêtés préfectoraux (courriel du 3 février 2015) ainsi que sur la facturation des prix des repas (courriel du 26 mars 2015) et des instructions de l'ARS concernant le compte administratif 2014 (courriel du 26 mars 2015).

Pour contester les allégations du salarié, l'employeur verse aux débats :

- le courriel du 12 janvier 2015, dont Monsieur [D] est l'un des destinataires, portant information sur le nouveau cadre réglementaire pour la transmission des comptes administratifs ;

- la demande adressée le 24 février 2015 au directeur de l'ARS de report d'envoi du compte administratif 2014 en raison de l'absence pour maladie du gestionnaire ;

- le courrier adressé au directeur de l'association le 26 février 2015 transmettant les modalités de prise en charge de certaines dépenses 'sur la base des éléments fournis par M. [D]' ;

- le courriel adressé pour information le 13 avril 2015 par les administrateurs provisoires à Monsieur [D] concernant le dépôt des comptes administratifs ;

- le courrier adressé, le 15 avril 2015, par les administrateurs provisoires au directeur général de l'ARS concernant le plan d'investissements 2015-2017 dans lequel il est précisé qu'il s'agit d'une affaire 'suivie par M. [D]' ;

- la réponse du 5 mai 2015 à un courriel de Monsieur [D] par laquelle les administrateurs provisoires transmettent, en pièce jointe, les éléments demandés.

Il apparaît, par conséquent, ainsi que le fait valoir à juste titre l'employeur, que Monsieur [D] n'a pas été exclu ni privé d'échanges ou d'information, qu'il a continué à assurer le suivi des investissements et à participer à l'élaboration des comptes administratifs. Il a également continué à être convié à l'écriture des projets d'établissement et à participer à la mise en place d'un système de réunion d'aide à la décision. Il doit, en revanche, être relevé que Monsieur [D] s'est lui-même exclu des réunions de l'équipe de direction en raison de son désaccord avec les administrateurs provisoires.

Monsieur [D] ne peut non plus se plaindre utilement de s'être vu retirer tout pouvoir en matière de gestion du personnel alors que celle-ci ne faisait pas partie de ses attributions. Il résulte de son contrat de travail et de sa fiche de poste qu'il lui a été donné pour fonctions, en sa qualité de gestionnaire, d'assurer la gestion de l'ensemble des établissements du Viaduc, de préparer les budgets, de gérer et suivre les budgets alloués, de préparer les bilans et comptes administratif et de participer aux réunions du conseil d'administration (sans droit de vote). Il lui a également été confié un rôle de management et de remplacement du directeur en cas d'absence. Rien ne permet de vérifier que ces fonctions et responsabilités, telles que décrites par le contrat de travail et la fiche de poste, auraient été remises en cause.

L'employeur fait valoir, à juste titre, que le courriel produit par le salarié, en date du 28 janvier 2015, par lequel il se plaint de ne plus avoir de pouvoir de décision, fait néanmoins apparaître qu'il continue à participer au fonctionnement de l'institution. Dans ce courriel, en effet, Monsieur [D] explique qu'il est en train de préparer les comptes administratifs des différents établissements et qu'il a besoin que lui soient communiqués les choix d'orientation, d'affectation et de répartition des charges qui ont été décidés.

Ni les attestations produites ni aucun des éléments versés aux débats ne démontrent que les responsabilités confiées lui auraient été retirées, même partiellement.

S'il n'est pas contestable qu'en sa qualité de membre de l'équipe de direction, la nomination d'administrateurs provisoires ayant pour mission d'assurer tous les actes d'administration de l'association et d'exercer tous les pouvoirs en matière d'engagement juridique, de gestion comptable et financière ainsi que de la gestion des personnels n'a pu qu'avoir une incidence sur l'exercice des fonctions qu'il exerçait jusqu'alors puisqu'il a dû se conformer aux orientations nouvelles, il convient de relever que Monsieur [D] n'a jamais cessé d'être associé aux décisions de l'équipe de direction et que n'est pas caractérisée une modification des fonctions et responsabilités confiées par le contrat de travail.

- Sur l'absence de reprise d'ancienneté -

Monsieur [D] reproche à l'association de ne pas lui avoir fait bénéficier, lors de l'embauche, d'une reprise d'ancienneté professionnelle.

Il invoque les dispositions de l'article 08.02.1.1 de la convention collective alors applicable : 'L'ancienneté est reprise à hauteur de 75% des services accomplis après l'obtention du diplôme professionnel ou l'examen de récupération soit postérieurement à la date fixée par test légal ou réglementaire caractérisant l'exercice de la profession après reconnaissance de la qualification'.

En application de ces dispositions, Monsieur [D] expose que, compte tenu de son diplôme obtenu en 1983, il aurait dû bénéficier d'une reprise d'ancienneté de 19 ans lors de son embauche et, en conséquence, d'un complément d'ancienneté de 14% au lieu de celui de 9% qui lui a été appliqué.

Monsieur [D] se fonde sur les courriers adressés à l'employeur les 4 décembre 2008 et 22 mars 2009 ainsi que sur un courrier du Conseil Général du Puy-de-Dôme du 25 novembre 2008 considérant que, lors de son embauche, eu égard à son diplôme, son coefficient d'ancienneté aurait dû s'élever à 14% mais rejetant néanmoins la demande de régularisation au motif qu'il s'agit d'un élément relevant de la gestion du directeur d'établissement.

Monsieur [D] sollicite, à ce titre, un rappel de salaire de 41 720,00 euros sans fournir aucune explication sur la période au titre de laquelle cette somme est réclamée. Le salarié reprochant à l'employeur de ne pas lui avoir versé, lors de son embauche, en octobre 2003, une prime d'ancienneté tenant compte d'un reprise d'ancienneté de 19 ans en se prévalant d'une réclamation émise en novembre 2008 et mars 2009, l'employeur est bien fondé à faire valoir qu'une telle demande de rappel de salaire se heurte à la prescription.

Selon l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la n°2013-504 du 14 juin 2013, applicable lors de la saisine du conseil de prud'hommes, l'action en paiement ou répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Monsieur [D], qui a saisi la juridiction prud'homale le 8 janvier 2015, n'est pas recevable à solliciter des sommes échues depuis plus de 3 ans auparavant.

En revanche, l'employeur ne saurait soutenir valablement que les prétentions du salarié concernant la reprise d'ancienneté, en ce qu'elles sont présentées au titre des manquements de l'employeur dans le cadre de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, se heurteraient à l'expiration du délai de prescription posé pour les réclamations à caractère salarial. S'il est manifeste que le différend opposant le salarié à l'employeur est très ancien, il reste que Monsieur [D] est en droit, dans le cadre de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, d'invoquer l'ensemble des griefs qui l'opposent à l'employeur, quelle que soit leur ancienneté.

Sur le fond, l'employeur justifie que la disposition en cause de la convention collective a été dénoncée en 2011 et fait valoir, en se prévalant des dispositions conventionnelles applicables lors de l'embauche, que Monsieur [D] ne remplissait pas les conditions nécessaires puisqu'il ne justifiait que d'un diplôme alors qu'il devait faire valoir des services accomplis soit après l'obtention du diplôme, soit postérieurement à la date fixée par le texte légal ou réglementaire autorisant l'exercice de la profession, soit après la reconnaissance de la profession.

En l'absence de toute précision sur le point de savoir si Monsieur [D] remplissait ou non les conditions pour bénéficier de la reprise d'ancienneté en cause et s'agissant d'une réclamation datant de 2008 et de 2009 qui n'a, semble-t-il, été suivie d'aucune autre par la suite, rien ne permet de caractériser le manquement allégué et l'existence d'une créance de salaire. Il convient de relever que ce prétendu manquement n'a pas fait obstacle à la poursuite du contrat de travail. Il n'était donc pas de nature, même lors de la saisine du conseil de prud'hommes en 2015, à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.

-Sur les conséquences quant à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail -

Alors que Monsieur [D] invoque un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en se prévalant de la dégradation de son état de santé, il apparaît que les manquements dénoncés (qu'il s'agisse de la suppression des astreintes, de l'absence de reprise d'ancienneté lors de son embauche ou de l'atteinte prétendument portée à ses fonctions et responsabilités), même pris globalement, ne présentent pas un caractère de gravité tel qu'ils puissent justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes.

- Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail -

Monsieur [D] se plaint du préjudice résultant pour lui de l'attitude de l'employeur malgré l'investissement passé et le travail accompli mais, dans la mesure où les éléments versés aux débats ne permettent pas de mettre en évidence un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, cette demande doit également être rejetée.

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

Monsieur [D], qui succombe totalement en son recours, sera condamné aux entiers dépens d'appel ainsi qu'à verser à l'association une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Confirme le jugement ;

- Y ajoutant, déboute Monsieur [J] [D] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Y ajoutant, condamne Monsieur [J] [D] à payer à l'association pour la gestion et le développement du viaduc une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

- Condamne Monsieur [J] [D] aux dépens d'appel ;

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN

| France, Cour d'appel de Riom, Chambre sociale, 04 octobre 2022, 15/03027

Synthèse

Origine de la décision