07 JUIN 2022
Arrêt n°
CV/SB/NS
Dossier N° RG 19/02144 - N° Portalis DBVU-V-B7D-FKDY
L' UNEDIC
DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 6] Association
déclarée ,
/
[J]
[O],
S.E.L.A.R.L. FHB,
S.E.L.A.R.L.
GLADEL,
S.E.L.A.R.L.
SUDRE ès qualité de liquidateur judiciaire de la SA
ESCOT
TELECOM,
S.E.L.A.R.L.
MANDATUM ès-qualité de Mandataire judiciaire de la société ESCOT TELECOM.
Arrêt rendu ce SEPT JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :
M. Christophe RUIN, Président
Mme Claude VICARD, Conseiller
Mme Frédérique DALLE, Conseiller
En présence de Mme Séverine BOUDRY greffier lors des débats et du prononcé
ENTRE :
L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'[Localité 6] Association déclarée , représentée par sa Directrice Nationale, Madame [F] [K],
[Adresse 1]
[Localité 6]
Représentée par Me Emilie PANEFIEU, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
APPELANTE
ET :
Mme [J] [O]
[Adresse 4] de 20 ans
[Localité 11]
Représentée par Me Laurent LAFON de la SELARL AURIJURIS, avocat au barreau D'AURILLAC
S.E.L.A.R.L. FHB
[Adresse 7]
[Localité 5]
non comparante, ni représentée
S.E.L.A.R.L. GLADEL
[Adresse 10]
[Localité 8]
non comparante, ni représentée
S.E.L.A.R.L. SUDRE ès qualité de liquidateur judiciaire de la SA ESCOT TELECOM
[Adresse 2]
[Localité 8]
Représentée par Me Jacques VERDIER, avocat au barreau D'AURILLAC
S.E.L.A.R.L. MANDATUM ès-qualité de Mandataire judiciaire de la société ESCOT TELECOM.
[Adresse 3]
[Localité 9]
Représentée par Me Jacques VERDIER, avocat au barreau D'AURILLAC
INTIMEES
Après avoir entendu Mme VICARD, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 07 Mars 2022, la Cour a mis l'affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé le 10 mai 2022, par mise à disposition au greffe, date à laquelle les parties ont été informées que la date de ce prononcé était prorogée au 07 juin 2022 conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.
FAITS ET PROCÉDURE :
Mme [J] [O] a été engagée à compter du 20 avril 2015 par la SA ESCOT TELECOM en qualité d'opératrice de saisie, sous contrat à durée indéterminée.
Le 4 janvier 2016, la salariée a été convoquée à un entretien relatif à la suppression de son poste pour motif économique.
Le 19 janvier 2016, elle s'est vue notifier son licenciement pour motif économique.
Le 11 février 2016, elle a accepté le bénéfice d'un contrat de sécurisation professionnelle.
Le 18 janvier 2017, Mme [O], estimant que les critères d'ordre n'avaient pas été respectés et que son licenciement présentait un caractère discriminatoire en raison de son état de santé, a saisi le conseil de prud'hommes d'Aurillac d'une action en nullité, ou à défaut en contestation, de la rupture du contrat de travail et indemnisation afférente.
Le 7 juin 2018, le tribunal de commerce d'Aurillac a prononcé la résolution du plan de redressement arrêté le 04 mars 2014 et la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM, et désigné les SELARL GLADEL et FHB aux fonctions d'administrateur judiciaire ainsi que les SELARL [X] aux fonctions de liquidateur judiciaire.
Par jugement du 20 juin 2018, le conseil de prud'hommes d'Aurillac a :
- dit que le licenciement de Mme [O] devait être
requalifié en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamné la SA ESCOT TELECOM à lui payer les sommes suivantes :
* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 2.958,84 euros pour non-respect des critères de réembauche;
* 845,37 euros au titre du solde des heures supplémentaires et heures de nuit, outre 84,50 euros au titre des congés payés afférents;
* 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dit que la SA ESCOT TELECOM devra remettre à Mme
[O] un bulletin de paie conforme au jugement sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification de la décision, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte ;
- rejeté le surplus des demandes des parties ;
- condamné la SA ESCOT TELECOM aux entiers dépens.
Le 13 décembre 2018, l'UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], a formé tierce opposition à l'encontre de cette décision, dont elle a sollicité la réformation.
Par jugement rendu sur tierce opposition le 15 octobre 2019, le conseil de prud'hommes d'Aurillac a :
- déclaré recevable la tierce opposition de l'UNEDIC,
Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6] ;
- confirmé le jugement rendu par la juridiction prud'homale le 20 juin 2018;
- dit que compte tenu de l'existence de la procédure
collective, il y a lieu d'inscrire les sommes allouées à Mme [O] au passif de la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM;
- dit que le liquidateur judiciaire devra remettre à Mme
[O] un bulletin de paie conforme au jugement sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification de la décision, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte ;
- rejeté le surplus des demandes des parties ;
- dit que ces sommes seront inscrites par le liquidateur
judiciaire sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la SA ESCOT TELECOM ;
- dit qu'en application des articles L.622-28 et L.641-3 du
code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement ;
-déclaré ledit jugement opposable à l'UNEDIC, Délégation
AGS, CGEA d'Orléans, dont la garantie s'exercera dans la limite des plafonds légaux et conventionnels ;
- dit que l'UNEDIC Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6] devra
procéder à l'avance des créances dans les termes et conditions résultant de l'article L.3253-1 et suivants du code du travail;
- dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés
dans le cadre de la procédure collective.
Le 13 novembre 2019 ,l'UNEDIC Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 17 octobre 2019.
La procédure d'appel a été clôturée le 7 février 2022 et l'affaire appelée à l'audience de la chambre sociale du 07 mars 2022.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 24 septembre 2020, l'UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6] conclut à l'infirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il a déclaré sa tierce opposition recevable.
Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de:
* A titre principal:
- dire et juger que l'application des critères d'ordre des licenciements est régulière;
- dire et juger qu'en application des critères d'ordre, le licenciement de Mme [O] s'imposait ;
- dire et juger que le licenciement pour motif économique de Mme [O] est fondé ;
- la débouter de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
- dire et juger qu'en l'absence de demande de Mme [O] de bénéficier de la priorité de réembauche, celle-ci n'était pas applicable ;
- débouter Mme [O] de sa demande d'indemnité pour non respect de la priorité de réembauche ;
- dire et juger que Mme [O] a été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires et heures de nuit outre congés payés afférents ;
- débouter Mme [O] de sa demande au titre du complément d'indemnité journalière ;
- débouter Mme [O] de l'intégralité de ses fins, demandes et conclusions;
* A titre subsidiaire:
- voir déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'A.G.S et au C.G.E.A. d'Orléans en qualité de gestionnaire de l'A.G.S, dans les limites prévues aux articles L.3253-1 et suivants (article L.3253-8), D.3253-5 du code du travail et du décret n° 2003-684 du 24 juillet 2003;
- voir dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, au plafond défini à l'article D.3253-5 du code du travail ;
- voir dire et juger que les limites de leur garantie sont applicables ;
- voir dire et juger que l'arrêt à intervenir ne saurait prononcer une quelconque condamnation à leur encontre ;
- voir dire et juger que l'A.G.S ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-1 et suivants du Code du Travail (article L.3253-8 du Code du Travail) que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-1 et suivants du code du Travail (article L.3253-8 du Code du Travail) ;
- voir dire et juger que l'obligation du C.G.E.A de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafonds applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire ;
- voir dire et juger que le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux (article L.622-28 et suivants du code de commerce).
L'UNEDIC Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6] soutient que les critères d'ordre des licenciements, dans le cadre du projet de licenciement collectif ayant reçu l'approbation du comité d'entreprise, ont bien été appliqués et ont désigné à juste titre Mme [O].
S'agissant de la priorité de réembauche, elle souligne qu'en l'espèce, la salariée n'a jamais demandé à son ancien employeur le bénéfice de celle- ci dans le délai d'un an à compter de la rupture de son contrat de travail; que la SA ESCOT TELECOM n'a donc pas failli à cette obligation.
L'appelante en conclut que le licenciement économique était justifié et fondé tant sur le fond que sur la forme, de sorte que la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée.
Elle souligne qu'elle a procédé à l'avance du rappel de salaires sur heures supplémentaires et heures de nuit; qu'il n'y a pas lieu de fixer une nouvelle fois ces sommes au passif de la procédure collective, sauf à permettre à la salariée de prétendre une nouvelle fois au paiement de ces sommes; qu'il doit donc être considéré qu'elle a été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires et heures de nuit ainsi qu'au titre des congés payés afférents.
Aux termes de leurs écritures notifiées le 4 mai 2020, les SELARL [X], ès- qualités de liquidateurs judiciaires de la SA ESCOT TELECOM, concluent à la réformation du jugement déféré et demandent à la cour de :
- dire et juger le licenciement économique de Mme
[O] régulier et bien fondé ;
- débouter la requérante de ses demandes, fins et conclusions;
- condamner Mme [O] à leur payer la somme de
1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et ce, en sus de la charge des entiers dépens de l'instance.
Les SELARL [X] soutiennent que le motif économique du licenciement de la salariée était justifié; qu'en effet, la perte par la SA ESCOT TELECOM de ses contrats d'opérateur auprès de son client quasi exclusif, la société ORANGE, l'ont conduite à réorganiser complètement ses services aux fins de sauvegarder sa compétitivité; que ce besoin de réorganisation a rendu nécessaire la suppression de huit postes d'encadrement et de type administratif, dont celui de la salariée; qu'à la lecture des organigrammes, le poste de la salariée a bien été supprimé dans le cadre de la restructuration.
Elles affirment en outre que la procédure de licenciement a été régulière, des recherches de reclassement ayant bien été effectuées et des postes ayant été proposés à Mme [O] qui les a refusés.
Elles avancent que les critères à prendre en considération pour fixer l'ordre des licenciements ont bien désigné Mme [O]; qu'elle n'a pas été désavantagée par rapport à d'autres salariés contrairement à ce qu'elle avance puisque lesdits critères ont révélé qu'elle avait le plus faible nombre de points et très peu d'ancienneté dans l'entreprise.
Elles font enfin valoir que les demandes en paiement de rappels de salaires sur heures supplémentaires ne sont pas fondées, les bulletins de salaires démontrant le règlement des heures supplémentaires effectuées.
Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 5 mai 2020, Mme [O] conclut à la confirmation du jugement déféré, sauf à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM le montant des dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre de licenciement et/ ou licenciement nul et/ ou licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la somme de 12.000 euros.
Elle sollicite par ailleurs la condamnation de l'UNEDIC délégation AGS/CGEA d'[Localité 6] ou à défaut de la SA ESCOT TELECOM par l'intermédiaire des organes de la procédure collective, voire de tout succombant, à lui payer la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens d'instance et d'exécution.
Mme [O] soutient que les critères d'ordre de licenciement n'ont pas été respectés; qu'elle a été désavantagée par rapport à d'autres salariés, qui n'ont pas été licenciés; que la maladie dont elle était affectée a été à l'origine du choix opéré par la SA ESCOT TELECOM de la licencier; qu'elle était en arrêt maladie au moment de l'adoption du plan de licenciement économique; que l'employeur a expressément avoué, dans ses conclusions, que son état de santé avait été pris en considération dans le choix des personnes à licencier.
Elle en déduit que son licenciement est discriminatoire et justifie des dommages et intérêts à hauteur de 12.000 euros pour licenciement nul.
Elle soutient ensuite que l'employeur n'a pas fait preuve de loyauté relativement à son obligation de reclassement, puisque celui-ci lui a exclusivement proposé des postes qui ne correspondaient ni à ses compétence, ni à son état de santé; que le licenciement devra être invalidé de ce chef.
Elle ajoute que le motif économique de son licenciement est en outre discutable, puisque l'employeur n'a pas hésité à procéder à des embauches seulement quinze jours après son congédiement.
Elle fait également valoir que l'employeur n'a pas respecté la priorité de réembauche puisque la SA ESCOT TELECOM a embauché de nouveaux salariés pour occuper ses fonctions dans l'année suivant son licenciement; que l'employeur refuse de verser aux débats le registre d'entrée et de sortie du personnel et ne démontre en conséquence nullement avoir respecté la priorité de réembauche dont elle devait bénéficier et sollicite du fait du non-respect de cette priorité une indemnité. Elle ajoute s'être manifestée verbalement auprès de l'employeur et lui avoir exposé son envie d'être réintégrée à l'entreprise.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.
MOTIFS DE LA DECISION :
1°- Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre de licenciement ou licenciement nul et/ ou sans cause réelle et sérieuse:
Il revient au juge saisi d'une contestation de la part du salarié de rechercher, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur à sa décision, la véritable cause du licenciement.
Cette obligation s'impose particulièrement dans les cas où est invoquée par le salarié une discrimination en rapport avec son état de santé, interdite par le code
du travail.
En l'espèce, Mme [O] a été engagée à compter du 20 avril 2015 par la SA ESCOT TELECOM en qualité d'opératrice de saisie, sous contrat à durée indéterminée.
Elle a été placée en arrêt maladie à compter du 05 août 2015 pour une affection de longue durée (cancer).
Elle a été licenciée pour motif économique par courrier du 19 janvier 2016 libellé comme suit :
'Madame,
Dans le cadre du projet de licenciement pour motif économique dont vous faites l'objet, vous avez la possibilité de bénéficier d'un contrat de sécurisation professionnelle aux conditions définies dans le document d'information remis en même temps que la présente lettre.
Ce projet de licenciement repose sur les motifs suivants :
Début d'année 2015, ORANGE a revu l'attribution de l'ensemble de ses contrats multi techniques avec pour objectif final de réduire sensiblement le nombre de ceux-ci et par conséquence le nombre de ses entreprises partenaires.
A l'issue de ces consultations, dix-sept chefs de file ont été retenus par ORANGE pour gérer les quarante contrats nationaux (Environ 1 milliard d'euros au global).
ESCOT TELECOM a été attributaire d'un de ces nouveaux contrats pour la zone Caraïbes (Martinique et Guyane) mais est de fait devenue sous-traitante de plusieurs chefs de file en métropole.
Ce changement a eu de nombreuses conséquences sur l'activité économique de l'entreprise :
- Baisse globale des prix suite à la consultation.
- Paiement de frais de pilotage aux chefs de file dont nous sommes sous-traitants en métropole impactant nos résultats.
- Réorganisation de certains services supports compte tenu de la perte du pilotage des contrats métropolitains, le management du contrat Caraïbes étant effectué en Martinique et en Guyane où nous sous- traitons une grande partie de l'activité. Notre structure n'est plus adaptée à notre position majoritairement de sous-traitants en métropole.
Nous estimons la baisse globale de nos prix entre 12 % et 15 % par rapport à 2014 (Négociations tarifaires lors de la consultation et frais de pilotage des mandataires).
Parallèlement, les nouveaux contrats ont généré une demande terrain plus importante et donc l'embauche de nouveaux salariés notamment pour le déploiement des réseaux Fibre Optique.
Cela a impliqué des investissements soutenus en 2015 en véhicules et matériels.
Le plan de continuation approuvé début 2014 nous a permis de poursuivre notre activité et de sauvegarder l'ensemble des emplois en place et depuis mars 2014, nous honorons les échéances de notre plan.
Cette conjoncture nous amène aujourd'hui à revoir l'organisation complète de nos services administratifs en métropole, afin d'être en adéquation avec notre nouveau statut de sous- traitant et de ne pas impacter nos résultats, sans toucher au personnel productif puisque nous sommes encore en phase de recrutement d'agents terrain.
Cette décision de supprimer des emplois est donc consécutive à une réorganisation de l'entreprise pour enrayer la dégradation de nos résultats.
De fait nous allons réduire le personnel d'encadrement et administratif basé en Auvergne.
Des changements d'exploitation du matériel informatique, par la mise en place de nouveaux logiciels, effectués récemment ont également un impact sur notre organisation actuelle.
Dès lors, nous devons envisager la suppression de 8 postes, dont celui d'Opératrice d'activité que vous occupez.
Néanmoins des postes sont actuellement disponibles. C'est pourquoi nous vous les proposons en solution de reclassement:
- Plusieurs Monteur en Télécommunication sur les départements du Puy de Dôme (63), du Rhône (69), de la Haute Loire (43), du Cantal (15), du Gard (30), de l'Hérault (34) et de la région Aquitaine,
- Plusieurs contrats de professionnalisation dans le cadre de l'IRCC (Installateur de Réseaux Câblés de Communication) en Haute Loire (43), Puy de Dôme (63), Gard (30), Hérault (34),
- Un contrôleur Q.S.E. terrain pour la Haute Loire,
- Un Analyste Qualité pour [Localité 11],
- Un Conducteur de Travaux Diversification pour [Localité 11],
- Un Conducteur de Travaux déploiement FTTH en Guyane pour ESCOT CARAÏBES.
Nous vous délivrons ce jour 1'ensemble des fiches de poste concernées qui vous permettront d'identifier clairement les missions et avantages de ceux-ci.
De plus, nous vous indiquons que nous mettrons en place des actions de formation vous permettant une éventuelle reconversion sur les postes cités. Nous vous informons que vous disposez d'un délai pour nous faire part de votre candidature aux solutions de reclassement proposées. Vous devrez nous faire part de votre retour par courrier écrit et ce avant le 1er février 2016. Sans retour de votre part, nous considérerons que vous refusez l'ensemble de nos propositions.
Néanmoins, nous vous rappelons; que vous disposez d'un délai de 21 jours pour nous faire part de votre adhésion au contrat de sécurisation professionnelle en nous retournant le bulletin d'adhésion figurant dans le dossier. En cas d'adhésion, votre contrat de travail sera réputé rompu à la date d'expiration de ce délai de réflexion soit le 11 février 2016.
En cas d'adhésion à ce contrat de sécurisation professionnelle, il vous sera alors versé, outre l'indemnité compensatrice de congés payés, l'indemnité de licenciement à laquelle votre ancienneté ouvre droit.
De même, conformément à l'article L. 1233-45 du Code du travail, vous pourrez bénéficier, en pareil cas, d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de .rupture de votre contrat de travail. Pour ce faire, vous devrez nous faire part de votre désir d'user de cette priorité au cours de cette année. Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir sous réserve que vous nous ayez informé de celles-ci. (...)'
Pour solliciter l'octroi de dommages et intérêts à hauteur de 12.000 euros, Mme [O] excipe:
- du caractère discriminatoire de son licenciement en raison de son état de santé;
- du non respect des critères d'ordre de licenciement;
- de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, motifs pris du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement et/ ou du caractère discutable du motif économique de son licenciement, notamment quant à la réalité de la suppression de son poste.
* Sur la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'état de santé:
Le licenciement d'un salarié en raison de son état de santé est prohibé par l'article L.1132-1 du code du travail qui, dans sa version en vigueur du 23 février 2014 au 26 juin 2016, énonce 'qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.'
Par ailleurs, l'article L. 1134-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit des règles de preuve spécifiques en matière de discrimination: 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'
Il résulte ainsi de ces dispositions légales que :
- le salarié doit présenter des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte,
- il appartient alors au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination,
- dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Mme [O] se prévaut, à l'appui de son allégation de discrimination d'un aveu judiciaire de l'employeur qui, dans ses écritures de première instance, aurait reconnu avoir pris en compte son état de santé en soulignant en page 9 que 'Par ailleurs, Mme [O] était en arrêt maladie au moment de l'adoption du plan de licenciement économique et de la procédure de licenciement' et en indiquant en page 10 : 'Or, ces trois salariées n'avaient que 6 à 7 mois d'ancienneté...De plus, sur les sept mois d'ancienneté pris en compte pour Mme [O], cette dernière n'a travaillé que pendant quatre mois, elle n'a travaillé que 26 heures au total. Ainsi, sa prétendue 'ancienneté' est bien relative'.
Les extraits précités, qui se bornent à rappeler que Mme [O] était en arrêt maladie et que la maladie ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre d'un plan de licenciement économique collectif, ne peuvent sérieusement s'analyser en un aveu judiciaire de l'employeur de licencier la salariée en raison de ses soucis de santé.
En l'absence d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, le moyen tiré de la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'état de santé sera écarté.
* Sur le respect des critères d'ordres de licenciement :
L'article L. 1233-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que 'lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.
Ces critères prennent notamment en compte :
1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;
2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise;
3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;
4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
L'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères prévus au présent article.
Pour les entreprises soumises à l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63, le périmètre d'application des critères d'ordre des licenciements peut être fixé par l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 ou par le document unilatéral mentionné à l'article L. 1233-24-4.
Dans le cas d'un document unilatéral, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d'emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l'entreprise concernés par les suppressions d'emploi.'
Les critères relatifs à l'ordre des licenciements s'appliquent à l'ensemble du personnel de l'entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle.
En l'espèce, le projet de licenciement collectif pour motif économique prévoyait la suppression de huit postes :
- un poste de directrice de production au siège social
- un poste d'assistance de production
- un poste de directeur technique adjoint à [Localité 12]
- un poste de responsable de conduite d'activité au siège social
- deux postes d'opérateur de saisie, dont celui de [O]
- un poste hôtesse d'accueil au siège social
- un poste de mécanicien au siège social
Les critères proposés pour l'ordre des licenciements étaient les suivants :
- les charges de famille, en particulier celles des parents isolés (un point par enfant à charge plus un point si parent isolé);
- l'ancienneté de service dans l'entreprise (ancienneté inférieure à 48 mois = 1 point, ancienneté comprise entre 49 et 120 mois = 3 points, ancienneté supérieure à 120 mois = 5 points);
- la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment les personnes handicapées et les salariés âgés (personne handicapée = 3 points, personne de plus de cinquante ans = 3 points)
- les polyvalences professionnelles appréciées par catégorie (pas de polyvalence = 1 point, polyvalence sur deux postes = 3 points, polyvalence sur trois postes ou plus = 5 points).
Le projet de licenciement, qui a reçu l'approbation du comité d'entreprise réuni en séance extraordinaire le 17 décembre 2015, précisait en outre qu'en cas d'égalité de points entre deux salariés, le salarié ayant le plus de compétence sur le poste restant sera prioritaire et en cas d'impossibilité de départager les deux salariés, celui ayant le plus grand nombre de mois d'ancienneté sera prioritaire sur le poste concerné.
Les salariés appartenant à la même catégorie professionnelle que Mme [O] ont obtenu les points suivants:
- [C] [R] : 8 points
- [J] [G]: 6 points
- [I] [V] : 6 points
- [M] [P] : 6 points
- [D] [Y]: 6 points
- [L] [U] : 4 points
- [N] [Z]: 3 points
- [DX] [B] : 3 points
- [A] [H] : 2 points
- [T] [E]: 2 points
- [J] [O] : 2 points
Mme [O] et Mme [E] ont été les deux opératrices de saisie licenciées.
Mme [O] soutient qu'en application des critères de licenciement, M. [B], Mme [U] et Mme [S] [W] auraient dû être licenciés à sa place.
La cour relève tout d'abord que la salariée désignée sous l'appellation '[S] [W]' n'apparaît sur aucun des plannings de travail des opérateurs de saisie produits par Mme [O] sur la période du 20 avril au 05 août 2015, ni sur le plan de licenciement.
Aucun élément du dossier n'établit que cette salariée, qui aurait été recrutée en CDD, faisait partie des effectifs de l'entreprise au moment de la mise en oeuvre du plan de licenciement. Dans ces conditions, la cour écarte d'ores et déjà la comparaison avec cette salariée.
Par ailleurs, Mme [O] n'explicite nullement dans ses écritures en quoi Mme [U], détentrice de quatre points, n'était pas prioritaire.
En revanche, l'intimée soutient à raison qu'elle aurait dû bénéficier d'un point supplémentaire pour le critère polyvalence et obtenir un total de trois points, en ce qu'elle était à l'instar de M. [B] et de Mme [Z], affectée au planning.
Si le contrat de travail ne décrit pas ses fonctions, l'employeur reconnaît toutefois dans ses écritures que Mme [O], recrutée en qualité d'opératrice de saisie, 'assurait la coordination du personnel intervenant sur les chantiers de télécommunication situés dans les DOM- TOM, notamment le planning des techniciens'.
Détenant un total de points identique à celui de M. [B], elle comptait une ancienneté dans l'entreprise supérieure à lui, l'employeur ayant à juste titre retenu une ancienneté de 7 mois pour elle et de six mois pour lui (pièce n° 4 pour les organes de la procédure collective et pièce n° 13 pour les AGS).
Contrairement à ce que soutient l'UNEDIC, le critère d'ancienneté doit en effet s'entendre comme la durée d'appartenance à l'entreprise et non comme la durée du temps de travail effectif, dès lors qu'une telle analyse conduirait à prendre en considération les arrêts maladie des salariés, ce qui serait alors constitutif d'une discrimination en raison de leur état de santé.
Il s'ensuit qu'au vu des critères d'ordres définis et retenus par l'employeur lui- même, Mme [O] était prioritaire sur M. [B].
L'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Elle constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue.
En l'espèce, compte tenu du montant de la rémunération mensuelle brute versée à Mme [O] (1.479,42 euros), de son âge au jour de son licenciement (38 ans), de son ancienneté à cette même date (7 mois), d'une période de chômage de deux ans avant un retour à l'emploi, la cour alloue à la salariée la somme de 5.000 euros bruts à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte injustifiée de son emploi consécutive à l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements.
Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a alloué à la salariée la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
2°- Sur le non- respect de la priorité de réembauche :
L'article L. 1233- 45 du code du travail dispose que 'le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai.
Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.
Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur.'
L'article L.1235- 13, dans sa rédaction applicable au litige, précise par ailleurs 'qu'en cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l'article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.'
Mme [O] soutient que l'employeur a procédé au recrutement d'opérateurs de saisie après son licenciement.
La priorité de réembauche ne s'impose toutefois à l'employeur qu'à partir du moment où le salarié a demandé à en bénéficier. Si la demande n'est pas soumise à des conditions de forme, elle doit néanmoins être explicite.
Or, force est de constater que Mme [O] ne démontre aucunement s'être manifestée auprès de l'employeur pour bénéficier de cette priorité.
Aussi, la cour, par infirmation du jugement entrepris, la déboute de sa demande en paiement d'une indemnité.
3°- Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et heures de nuit:
Selon l'article L. 3121- 27 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine, soit 151,67 heures par mois.
L'article L. 3121- 28 précise que 'toute heure accomplie au- delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées ci-dessus. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, à l'appui de sa demande en paiement des heures supplémentaires et heures de nuit qu'elle déclare avoir accomplies entre les 20 avril et 05 août 2015, la salariée produit aux débats, outre ses plannings hebdomadaires de travail, un décompte manuscrit détaillant le total hebdomadaire des heures de travail accomplies, comprenant leur répartition en fonction de leur taux de majoration ainsi que les heures de nuit.
Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, de les discuter et d'y répondre utilement.
Or, force est de constater que les organes de la procédure collective ne produisent aucun document de décompte du temps de travail de Mme [O], la seule mention des heures travaillées figurant au pied des bulletins de salaire ne pouvant suffire à rapporter la preuve de leur exactitude.
Aussi, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a fait droit aux demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et heures de nuit formées par la salariée à hauteur de 847,35 euros, outre 84,50 euros au titre des congés payés afférents.
L'UNEDIC indique avoir fait l'avance de ces sommes et demande l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il les a fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM, en soutenant qu'elle serait alors contrainte de les régler une deuxième fois.
La fixation d'une créance au passif d'une procédure collective entérine son existence. Si l'UNEDIC a fait l'avance des sommes allouées à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et heures de nuit, la preuve de leur règlement écarte tout risque d'un deuxième paiement.
Le jugement déféré sera donc encore confirmé en ce qu'il a inscrit cette créance au passif de la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM.
4°- Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat :
Il sera ordonné aux SELARL [X], ès- qualités de liquidateurs judiciaires de la SA ESCOT TELECOM, de remettre à Mme [O] un bulletin de paie conforme au présent arrêt dans le délai de quatre mois à compter de sa signification et ce, sous astreinte de 20 euros par jour de retard passé ce délai et pour une durée limitée de deux mois.
Le jugement déféré sera en conséquence infirmé sur les modalités de liquidation de l'astreinte.
5°- Sur les frais irrépétibles et dépens:
Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmés.
L'UNEDIC, Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], partie qui succombe partiellement en son recours, sera condamnée à payer à Mme [O] la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens d'appel.
Les SELARL [X], ès- qualités, seront par ailleurs déboutées de leur demande en indemnisation de leurs frais irrépétibles dirigée contre Mme [O].
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- fixé la créance de Mme [J] [O] au passif de la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM comme suit:
* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 2.958,84 euros pour le non-respect de la priorité de réembauche ;
- dit que le liquidateur judiciaire devra remettre à Mme [O] un bulletin de paie conforme au jugement sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification de la décision;
Statuant à nouveau,
Déboute Mme [J] [O] de sa demande en paiement d'une indemnité pour non- respect de la priorité de réembauche;
Fixe à 5.000 euros le montant des dommages et intérêts dus à Mme [O] pour non respect des critères d'ordre et dit que cette créance sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la SA ESCOT TELECOM;
Ordonne aux SELARL [X], ès- qualités de liquidateurs judiciaires de la SA ESCOT TELECOM, de remettre à Mme [O] un bulletin de paie conforme au présent arrêt dans le délai de quatre mois à compter de sa signification et ce, sous astreinte de 20 euros par jour de retard passé ce délai et pour une durée limitée de deux mois;
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions ;
Y ajoutant,
Déboute les SELARL [X] de leur demande en indemnisation de leurs frais irrépétibles;
Condamne l'UNEDIC Délégation AGS, CGEA d'[Localité 6], à payer à Mme [O] la somme de 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
Condamne l'UNEDIC Délégation AGS, CGEA d'Orléans aux entiers dépens d'appel;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
Le Greffier, Le Président,
S. BOUDRY C. RUIN
