France, Cour d'appel de Rennes, 3ème chambre commerciale, 26 mars 2024, 23/02466

3ème Chambre Commerciale

ARRÊT N° 138

N° RG 23/02466 - N° Portalis DBVL-V-B7H-TWKP

Mme [T] [G]

M. LE MINISTRE DE L'ECONOMIE

S.A. CERP BRETAGNE ATLANTIQUE

Société [N]-GOIC & ASSOCIES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me LHERMITTE

Me DESCHAMPS

Copie délivrée le :

à :

TC Saint-Brieuc

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 MARS 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Fabienne CLEMENT, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Julie ROUET, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 29 Janvier 2024 devant Madame Fabienne CLEMENT, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 26 Mars 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [T] [G] es nom et es qualités de gérante de la SARL PHARMACIE [5]

née le [Date naissance 2] 1958 à [Localité 6]

[Adresse 3]

Représentée par Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me François RANCHERE de la SARL BERTHELOT RANCHERE AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Monsieur LE MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES , ci-après dénommé DREETS BRETAGNE, représentée par Mme [P]

[Adresse 1]

N'ayant pas constitué avocat bien que régulièrement assigné par acte de commissaire de Justice en date du 24 juillet 2023 remis à personne habilitée

S.A. CERP BRETAGNE ATLANTIQUE, société immatriculée au RCS de SAINT BRIEUC sous le numéro B 495.780.348, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 9]

Représentée par Me Olivier DESCHAMPS de la SELARL DESCHAMPS OLIVIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Selarl [N]-GOIC & ASSOCIES mandataire judiciaire, prise en la personne de maître [J] [N] es qualités de liquidateur de la société PHARMACIE [5]

[Adresse 4]

N'ayant pas constitué avocat bien que régulièrement assigné par acte de commissaire de Justice en date du 20 juillet 2023 remis à personne habilitée

FAITS

La SARL PHARMACIE [5] exploitait une officine de pharmacie à [Localité 8] dont Mme [T] [G] était associée unique et gérante.

La société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE (précédemment dénommée CERP BRETAGNE NORD) fournissait en produits pharmaceutiques la SARL PHARMACIE [5].

La société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE (CERP BA) a obtenu par acte sous seing privé du 17 septembre 2010, une inscription de nantissement du fonds de commerce de la SARL PHARMACIE [5] à hauteur de 211.343,05 euros en principal, publiée le 24 septembre 2010 au greffe du tribunal de commerce de Saint-Brieuc.

Mme [G] s'est portée caution solidaire de la SARL, par acte sous seing privé en date du 25 mai 2011, pour une durée de 10 années dans la limite de la somme de 210.000 euros.

Le 26 décembre 2011, la société CERP BA a fait état d'une créance à l'encontre de la société PHARMACIE [5] d'un montant de 259.553,49 euros.

Le 27 décembre 2011 elle a mis en demeure la SARL PHARMACIE [5] de lui régler la somme de 259 553,49 euros TTC au titre des marchandises livrées restées impayées.

Le même jour elle a informé la caution du défaut de réglement par la débitrice des factures de livraisons de marchandises impayées.

Par ordonnance du 27 février 2012 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Saint- Brieuc a autorisé la CERP BRETAGNE NORD à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur les biens immobiliers dont Mme [G] est propriétaire à Plérin pour la garantie de la somme de 260 000 euros à laquelle la créance de la CERP a été évaluée provisoirement.

Cette hypothèque judiciaire provisoire a été inscrite le 21 mars 2012 et dénoncée à Mme [G] le 28 mars 2012.

Par acte du 19 avril 2012, la CERP BRETAGNE NORD a fait délivrer assignation à Mme [T] [G] devant le tribunal de commerce de Saint- Brieuc pour la voir condamner à lui payer la somme de 210.000 euros au titre de son engagement de caution des sommes dues par la SARL PHARMACIE [5], avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation. RG 2012001698

Par jugement du 19 décembre 2012 le tribunal de commerce de Saint- Brieuc a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL PHARMACIE [5].

Le 8 janvier 2013 la CERP a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire Me [N] pour un montant de 257.308,46 euros.

Le 27 mai 2013 le tribunal de commerce de Saint- Brieuc a sursis à statuer dans l'attente du jugement arrêtant le plan de redressement ou la liquidation judiciaire de la SARL PHARMACIE [5]. RG 2012001698

La procédure de redressement judiciaire de la SARL PHARMACIE [5] a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 20 décembre 2013.

Par ordonnance du 9 octobre 2013 le juge commissaire a admis la créance pour le montant déclaré à hauteur de la somme de 257.308,46 euros. La SARL PHARMACIE [5] a interjeté appel de l'ordonnance.

Le 16 décembre 2013, après contrôle, la DIRECCTE a conclu à la commission d'infractions par la CERP ce qui a donné lieu à une transaction aux termes de laquelle la CERP a été condamnée à une amende de 100 000 euros.

Par jugement du 3 novembre 2014 le tribunal de commerce de Saint- Brieuc a sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Rennes en déboutant Mme [G] de son exception d'incompétence. RG 2012001698

La SARL PHARMACIE [5] a fait appel de l'ordonnance du juge commissaire.

Par arrêt du 15 décembre 2015 la cour d'appel a :

- Infirmé l'ordonnance rendue le 9 octobre 2013 par le juge-commissaire de la procédure collective de la société Pharmacie [5] SARL en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

- Invité Mme [G] ès qualités de gérante de la société PHARMACIE [5] à saisir le tribunal de commerce de Saint-Brieuc de ses contestations portant sur la créance déclarée par la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE et de ses demandes de remises et de dommages-intérêts dans le délai imparti par l'article R.624-5 du code de commerce à peine de forclusion ;

- Sursis à statuer sur l'admission de la créance déclarée par la société CERP jusqu'à la décision passée en force de chose qui sera rendue par la juridiction saisie ou jusqu'à l'expiration du délai imparti par l'article R.624-5 du code de commerce sans qu'il ait été procédé à cette saisine ;

- Ordonné le retrait de la procédure du rôle de la cour, la partie la plus diligente n'étant autorisée à la faire réinscrire au rôle que sur justification de l'obtention d'une décision sur le fond passée en force de chose jugée ou de l'absence de saisine de la juridiction dans le délai ;

- Dit que le présent arrêt sera notifié aux parties par le greffe de la cour conformément à l'article R.624-5 du code de commerce ;

-Réservé les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Le 13 janvier 2016 Mme [G] a fait assigner la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE devant le tribunal de commerce de Saint- Brieuc pour :

Avant dire droit et vu l'arrêt de la cour d'appel de Rennes du 15 décembre 2015 :

- Dire et juger que la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE devra produire la déclaration de créance qu'elle a rédigée dans le cadre du redressement puis de la liquidation judiciaire de la SARL PHARMACIE [5]

- Dire et juger que la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE a manqué à ses obligations contractuelles à l'égard de la SARL PHARMACIE [5] prise en la personne de son ancienne gérante, Mme [G] ;

- Dire et juger que par ses fautes contractuelles, la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE a causé à Mme [G] prise en sa qualité de gérante de la société liquidée PHARMACIE [5] mais encore en sa qualité personnelle des préjudices graves qui méritent réparation.

En ce qui concerne l'évaluation du préjudice,

A titre principal

- Ordonner une expertise judiciaire comptable avec tel expert qu'il plaira au tribunal de désigner, avec pour mission de chiffrer :

o la créance exacte de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE après imputation des sommes indues et notamment les agios indument factures, les remises non déduites et de l'application de conditions générales inopposables à la SARL PHARMACIE [5] sur une période de 5 ans précédant la cessation des relations commerciales entre la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE et la SARL PHARMACIE [5] ;

.tous préjudices de la SARL PHARMACIE [5] en termes ;

0 financiers : impacts sur la situation du compte bancaire courant de la SARL PHARMACIE [5] et notamment la facturation de frais bancaires, intérêts de retard et commissions ;

0 commercial : préjudice d'exploitation par la perte immédiate de clients et consécutive à la rupture des relations commerciales ;

. tous préjudices de Madame [G] en son nom personnel ;

0 financiers : impacts sur sa situation personnelle par la mise en jeu de sa responsabilité en sa qualité de caution des concours accordés par la SARL PHARMACIE [5], perte de rémunération ;

0 moral : liquidation de sa société et cessation de ses fonctions, dévalorisation sociale, difficultés à retrouver un emploi, pression liée à une procédure de saisie immobilière de sa résidence principale ;

A titre subsidiaire,

Fixer dans les conditions forfaitaires suivantes l'évaluation des préjudices de Madame [G] en sa qualité d'ancienne gérante de la société PHARMACIE DE L'ETOLE et en son nom propre

$gt; Au titre de la liquidation judiciaire de la SARL PHARMACIE [5] : 600.000 euros,

$gt; Au titre du préjudice professionnel : 200.000 euros,

$gt; Au titre d'autres préjudices financiers : la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE devra garantir Madame [G] de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre en sa qualité de caution personnelle et solidaire des engagements de la SARL PHARMACIE [5],

$gt; Au titre du préjudice moral : 15.000 euros ;

$gt; Au titre des frais irrépétibles : 60.000 euros ,

Dire et juger opposable à Me [J] [N] le jugement à intervenir ;

Condamner la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE aux entiers dépens.

RG 2201600253

Par jugement du 5 décembre 2016 le tribunal de commerce de Saint Brieuc a sursis à statuer à la demande de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE, jusqu'à ce qu'il ait été prononcé sur l'action publique mise en mouvement par une plainte pénale de Mme [G] du 11 juillet 2014.

RG 2201600253

Mme [G] a déposé une deuxième plainte et a sollicité un nouveau sursis à statuer dont elle a été déboutée par un jugement du tribunal de commerce de Saint- Brieuc le 27 août 2018.

Cette plainte a fait l'objet d'une ordonnance de non lieu du 29 novembre 2017.

Les deux affaires RG 2012001698 et RG 2201600253 ont fait l'objet d'un jugement de jonction du 19 novembre 2018 sous le n° RG 2012001698 .

Par jugement avant-dire droit du 3 juin 2019 le tribunal de commerce de Saint-Brieuc constatant a ordonné une expertise judiciaire comptable et a prononcé un sursis à statuer sur l'ensemble des autres demande faites par les parties dans l'attente des conclusions de l'expert missionné.

L'expert judiciaire a déposé son rapport le 11 février 2021.

L'affaire a alors été réenrôlée à la demande de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE.

Par acte 10 février 2022, Mme [G] a assigné la DREETS BRETAGNE (anciennement DIRECCTE) en intervention forcée devant le tribunal de commerce de Saint-Brieuc à l'audience du 7 mars 2022, à l'effet de voir cette administration invitée par la juridiction à :

- Préciser si l'extinction de l'action publique a pour effet de 'ressusciter' des contrats et factures dont la nullité a été constatée par les services fiscaux ;

- Indiquer si malgré les infractions relevées, la CERP est en droit de solliciter le règlement des factures litigieuses.

Par jugement du 2 mai 2022 du tribunal de commerce de Saint- Brieuc l'affaire Rg 2022000744 opposant Mme [G] à la DIRECCTE a été jointe avec l'instance principale RG 2012001698.

Par jugement du 6 mars 2023, le tribunal a :

- Déclaré irrecevable la demande de Madame [T] [G] de prononcer la caducité et la péremption de la demande ;

- Décerné acte à la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE de ce qu'elle a versé aux débats sa déclaration de créance et ses justificatifs

- Homologué le rapport d'expertise judiciaire ;

- Dit et jugé la créance déclarée par la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE à la procédure collective de la SARL PHARMACIE [5] fondée et justifiée dans son montant ;

- Débouté Madame [T] [G] de sa demande de prononcer la nullité de la caution ;

- Condamné Madame [T] [G] es qualités de caution de la SARL PHARMACIE [5] à régler à la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE la somme de 210 000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;

- Condamné Madame [T] [G] à payer à la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédures civile ;

- Condamné Madame [T] [G] aux entiers dépens ;

- Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

- Débouté les parties de leur splus amples demandes ou contraires au dispositif du présent jugement ;

- Liquidé au titre des dépens les frais de greffe au titre du présent jugement à la somme de 117 euros TTC.

Mme [G] a fait appel du jugement le 21 avril 2023.

L'ordonnance de clôture est en date du 18 janvier 2024.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses écritures notifiées le 12 juillet 2023 Mme [G] demande à la cour de :

Vu l'absence de diligence de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE dans le délai de deux ans suivant le Jugement du 3 juin 2019,

-Infirmer le jugement entrepris et prononcer la caducité et la péremption de la demande.

Vu l'absence de communication des factures litigieuses,

Faisant application de l'article 1353 CC

-Vu surabondamment le rapport de Monsieur [X] [L] qui s'est prononcé en l'absence de factures de la CERP, au mépris des constatations de la DIRRECTE et de l'aveu de la demanderesse reconnaissant la nullité de ses contrats et factures,

-Infirmer le jugement entrepris et juger que ce rapport ne saurait entraîner la validation des éventuelles prétentions de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE.

Subsidiairement, vu le rapport de la DIRECCTE et les écritures de Monsieur le Ministre de l'économie et des finances concluant à l'impossibilité de vérifier le bien-fondé des réclamations de la demanderesse,

Vu les délits commis au préjudice de Mme [G] par le CERP BRETAGNE ATLANTIQUE,

-Infirmer le jugement entrepris et juger que le règlement par la CERP d'une amende de 100 000 euros ne saurait avoir pour effet d'entraîner la validation de ses prétentions.

-Débouter la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE de l'ensemble de ses réclamations.

Subsidiairement juger que l'engagement de caution de Mme [G] était manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

Conséquemment, infirmer le jugement entrepris et prononcer la nullité de cet engagement de caution.

En conséquence, débouter la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE de l'ensemble du chef de ses réclamations, fins et conclusions.

Reconventionnellement, la condamner :

* à rembourser à Mme [G] l'intégralité des frais d'expertise dont elle a dû faire l'avance,

* au règlement d'une somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 CPC, représentant une partie des frais irrépétibles que Mme [G] a dû engager depuis 2012 pour assurer sa défense.

* aux entiers dépens d'instance.

Dans ses écritures notifiées le 12 octobre 2023 la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE demande à la cour au visa des dispositions de l'article R 624-5 du code de commerce, 1134 et 1147 anciens du code civil, 2288 et suivants du code civil, 332-1 du code de la consommation de :

-Confirmer le jugement déféré,

In limine litis

- Juger Madame [T] [G] irrecevable en sa demande de constat de péremption de l'instance.

- Subsidiairement la dire mal fondée et l'en débouter.

A titre principal

- Décerner acte à la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE de ce qu'elle a versé aux débats sa déclaration de créance et ses justificatifs ;

- Homologuer le rapport de l'expert judiciaire ;

- Dire et juger la créance déclarée par la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE à la procédure collective de la SARL PHARMACIE [5] fondée et justifiée dans son montant et la fixer à la somme actualisée de 263 540,15 euros ;

- Débouter Madame [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner Madame [G] en sa qualité de caution de la SARL PHARMACIE [5] à régler à la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE la somme de 210 000 euros avec intérêt au taux légal à compter de l'assignation.

En toutes hypothèses

- Condamner Madame [G] es qualité et es nom à la somme de 15.000 euros par application des dispositions de l'article 700 CPC ;

- Condamner la même aux entiers dépens par application des dispositions de l'article 700 CPC.

La société [N] GOIC ET ASSOCIES mandataire judiciaire prise en la personne de Maitre [J] [N] es qualités de liquidateur et MONSIEUR LE MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES n'ont pas constitué.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières écritures.

DISCUSSION :

La cour est saisie à double titre et il conviendra de distinguer ces deux titres dans le dispositif de l'arrêt.

En effet, la présente cour est, d'une part, saisie au fond à la suite d'un sursis à statuer prononcé dans l'instance sur recours d'une ordonnance du juge commissaire. Dans cette partie du litige, la cour ne peut apprécier que le bien fondé de la contestation et inviter les parties à saisir la cour d'appel statuant sur recours de l'ordonnance du juge commissaire pour qu'elle statue sur l'admission ou le rejet de cette créance.

La cour est saisie, d'autre part, d'une demande de condamnation à paiement formée contre Mme [G] au titre d'un engagement de caution. Dans ce cadre, il n'y aura pas lieu de renvoyer devant la cour d'appel ayant sursis à statuer.

La péremption de l'instance

Au visa des dispositions de l'article 386 du code de procédure civile Mme [G] considère qu'à défaut pour les parties d'avoir accompli des diligences dans le délai de deux ans suivant le jugement avant dire droit du 3 juin 2019, l'instance est périmée.

Cette analyse est contestée par la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE.

L'article 388 du code de procédure civile précise :

La péremption doit, à peine d'irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen ; elle est de droit.

Le juge peut la constater d'office après avoir invité les parties à présenter leurs observations.

La CERP rappelle que dans ses écritures devant le juge de la mise en état du tribunal de commerce de Saint-Brieuc pour l'audience du 13 septembre 2021, Mme [G] ne sollicite pas la péremption de l'instance mais, au visa de l'article 446-3 du code de procédure civile, la radiation de l'affaire en raison de l'absence de diligences du demandeur (la CERP). Elle fait valoir que la demande de Mme [G] au titre de la péremption d'instance est dorénavant irrecevable.

Au visa des dispositions de l'article 381 du code de procédure civile la radiation de l'instance ne produit pas les mêmes effets que la péremption de l'instance.

Article 381 du code de procédure civile :

La radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties.

Elle emporte suppression de l'affaire du rang des affaires en cours.

Elle est notifiée par lettre simple aux parties ainsi qu'à leurs représentants. Cette notification précise le défaut de diligence sanctionné.

La radiation n'a pour effet que de suspendre l'instance sans priver les parties de la faculté d'accomplir les diligences interruptives de péremption.

La péremption est plus radicale conformément aux dispositions de l'article 389 du code de procédure civile :

La péremption n'éteint pas l'action ; elle emporte seulement extinction de l'instance sans qu'on puisse jamais opposer aucun des actes de la procédure périmée ou s'en prévaloir.

La CERP verse en effet les écritures de Mme [G] pour l'audience du juge de la mise en état du 13 septembre 2021 faisant suite à l'assignation de la CERP du 19 avril 2021 et du rapport d'expertise déposé le 11 février 2021.

Mme [G] n'y soulève pas la péremption de l'instance ni ne vise les dispositions du code de procédure civile qui y renvoient.

Pour autant elle soulève la radiation à la suite de la demande de la CERP du 26 mai 2021 tendant à faire revenir l'affaire à l'audience du tribunal de commerce. Ce faisant elle n'avait d'autre choix que d'attendre la décision du juge de la mise en état pour soulever utilement l'exception de péremption. C'est donc sans enfreindre les dispositions de l'article 38 du code de procédure civile que Mme [G] a d'abord conclu au visa de la demande de rétablissement de l'affaire au rôle en se bornant à s'y opposer.

Ce faisant Mme [G] n'a invoqué aucun moyen au sens des dispositions de l'article 388 du code de procédure civile ( Cass Civ 2ème 27 septembre 2018 n° 17-18-881)

Cependant s'il est admis qu'une simple demande de réinscription de l'affaire n'est pas interruptive du délai de péremption (Cass civ 2ème 9 juin 2022 n°19-26209) si le juge prend une décision de sursis à statuer dans l'attente d'un événement déterminé ou pour un temps déterminé, le délai de péremption est interrompu (article 392 du code de procédure civile combiné avec l'article 378).

Le tribunal dans son jugement du 3 juin 2019 a avant dire droit ordonné une expertise comptable et a :

- dit que l'affaire sera inscrite au rôle des affaires en attente laissant à la partie la plus diligente le soin de nous saisir de nouveau pour être ensuite par la partie conclue et par le tribunal statué ce qu'il appartiendra ;

- prononcé un sursis à statuer sur l'ensemble des autres demandes faites par les parties dans l'attente des conclusions de l'expert missionné et donc réserve les droits, moyens et dépens.

Le délai de péremption a donc été interrompu dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert effectué le 11 février 2021. Le délai de péremption n'a commencé à courir qu'à compter du dépôt du rapport d'expertise. Le conseil de la société CERP a sollicité la remise au rôle le 26 mai 2021 avant la fin délai de péremption de deux ans.

Dans ces conditions l'exception de péremption de l'instance est infondée.

Le jugement est confirmé de ce chef.

La créance de la société CERP

Mme [G] critique le rapport d'expertise aux motifs que la CERP ne justifie pas de sa créance à défaut d'avoir communiqué toutes ses factures. Elle considère que le rapport de la DIRECCTE qui a relevé que les factures étaient illicites confirme ses affirmations.

La CERP réplique que Mme [G] n'a pas communiqué ses propres comptes et qu'elle ne rapporte pas son droit à remises au regard des conditions générales de vente. Elle conteste l'analyse de Mme [G] concernant les conclusions de la DIRECCTE.

Dans son rapport du 20 décembre 2013 la DIRECCTE explique le système des avantages commerciaux dans le secteur pharmaceutique :

Les spécialités pharmaceutiques remboursables font 1'objet de dispositions spécifiques en matière législative.

Le prix public des spécialités pharmaceutiques est le résultat de l'ajout au prix fabricant hors taxes, des marges des grossistes et des pharmaciens ainsi que de la TVA.

Les prix et les marges des spécialités pharmaceutiques inscrites sur la liste des médicaments remboursables aux assurés sociaux prévue à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale sont réglementés.

Le système des marges est strictement encadré par l'arrêté du 4 août 1987 modifié par l'arrêté du 3 mars 2008. Pour ne pas pénaliser les spécialités génériques (dont le prix est plus de 50% moins cher que le princeps) figurant dans un groupe non soumis au tarif forfaitaire de responsabilité, la marge du pharmacien d'officine qui s'applique au générique est égale en valeur à la marge de la spécialité de référencé.

L'arrêté du 3 mars 2008 permet au pharmacien de percevoir, le cas échéant, tout ou partie du montant de la marge du grossiste.

En outre 2008, les avantages commerciaux accordés aux officines pharmaceutiques par les laboratoires sont encadrés par 1'article L. 138-9 du Code de la Sécurité Sociale.

Cet article fixe les règles applicables aux remises, ristournes et avantages commerciaux et financiers assimilés de toute nature consentis sur les spécialités pharmaceutiques remboursables.

L'ensemble des avantages consentis à l'officine par son fournisseur ne peut dépasser en l'espèce - 2.5% du prix fabricant hors taxe des spécialités pharmaceutiques

- 17% du PFHT pour les spécialités génériques

Toute infraction à ce texte est passible de contravention de 5ème classe.

Le but de ce dispositif était de limiter les sommes importantes jusqu'alors versées aux officines par les laboratoires et d'inciter ces derniers à réinvestir ces avantages financiers dans le Prix Fabricant.

C'est ce prix fabricant qui sert de base de calcul à la détermination du prix de vente des médicaments remboursables par la Sécurité sociale. La baisse de ce prix fabricant conduit donc mathématiquement à une baisse du prix de vente du médicament et donc à une baisse du niveau de remboursement à la charge de la branche maladie de la Sécurité sociale, laquelle est très largement déficitaire (environ 14 milliards d'euros en 2012).

Le pharmacien peut donc percevoir légalement pour les médicaments génériques 17% de remises au titre de l'article L. 138-9 du code de la sécurité sociale et 9 93% de marge normalement perçue par le grossiste.

Par conséquent étant donné que la vente des spécialités pharmaceutiques est régie par des textes spécifiques encadrant les marges maximales autorisées pour chacun des intervenants, il est particulièrement important que chacun de ces acteurs respectent les règles de transparence exigées par le code de commerce en matière de contractualisation et de facturation. En effet le fait de faire respecter les règles de forme imposées respectivement par les articles L441-7 et L 441-3 du code de commerce permettent de contrôler le respect des marges et des avantages commerciaux de chaque professionnel dans le secteur de la distribution pharmaceutique.

L' expert judiciaire rappelle que les principaux points de contestation de Mme [G] concernent les éléments suivants :

- Facturation des produits, pour ce qui concerne l'application des remises accordées à l'occasion de l'achat de certains produits, notamment les génériques,

- Escomptes éventuellement accordés,

- Frais facturés : agios et frais sur impayés,

et ce d'autant qu'elle n'aurait pas reçu les conditions générales de vente et son contrat.

Il remarque aussi que d'autres comptes concernant la SARL PHARMACIE [5] existent au sein de la CERP BA:

- Compte Provision adhérent : les officines peuvent être amenées à effectuer des placements d'argent (qui donnent lieu au versement d'une rémunération chaque semestre) et les remises accordées notamment à la PHARMACIE [5], ne sont pas déduites des montants facturés, ni versées automatiquement en banque par CERP BA, ces montants étant imputés dans ce compte Provision adhérent;

- Compte Actions : la société CERP BA est une société coopérative et les officines clientes sont des actionnaires ; le capital est variable et les apports en capital sont rémunérés.

L'expert conclut :

CHIFFRAGE DE LA CREANCE EXACTE DE LA SA CERP BRETAGNE ATLANTIQUE A L'EGARD DE LA SARL PHARMACIE DE L' ETOILE SUR LA PERIODE DE 2009 A 2012 (CESSATION DES RELATIONS COMMERCIALES )

A mon avis, la créance exacte de CERP BA comprend d'une part, les factures dues par la PHARMACIE [5] et donc déduction faite des remises applicables et acquises et d'autre part, les agios dus.

Une difficulté est alors apparue pour ce qui concerne les remises :

0 Selon CERP BA, le problème qui se pose, est de savoir si la Pharmacie [5] avait droit à des remises, ce droit (étant) contesté et (devant) faire l'objet d'un arbitrage préalable par la juridiction commerciale saisie ;

0 Selon la SARL PHARMACIE [5], elle n'a pas eu les remises auxquelles elle avait droit, donc, outre les agios facturés ( notamment »), il convient de vérifier les remises afin de déterminer ensuite la base de calcul et donc le montant des agios.

L'application des remises sur les achats concerne à mon avis, les conditions générales de ventes et les accords conclus entre les parties, dont l'analyse constitue un point juridique qui ne relève pas de mes compétences.

Ainsi, les conditions générales de ventes prévoient que :

. Les remises, rabais et ristournes et d'une manière générale les avantages commerciaux consentis à l'acheteur ; sans précision sur les remises effectivement applicables à la PHARMACIE [5], ni sur les modalités de calcul, étant relevé qu'aucun autre contrat conclu entre les parties ne m'a été transmis ;

. Ces remises et avantages commerciaux ne sont réputés acquis qu'après encaissement de l'intégralité des sommes dues par l'acheteur, aux échéances convenue ; cela implique selon CERP BA, que les remises calculées soient annulées si le délai de paiement prévu n'est pas respecté;

. L'application d'intérêts en cas de retards ou d'incidents de paiement, et ce au taux de base bancaire en vigueur, majoré de six points.

De plus, les factures précisent pour ce qui concerne les remises Génériques (remises avec une astérisque), que la remise (est) versée en fin de mois sous réserve d'atteinte du palier de CA. Mais, les paliers ne sont pas précisés dans les documents transmis, et notamment dans les conditions générales de ventes.

L'analyse menée permet de constater que les remises accordées par la SA CERP BA à la SARL PHARMACIE [5] sur la période analysée ressortent aux montants cumulés suivants :

2009 : 10 848,19 euros

2010 : 13 305,53 euros

2011 : 4 20,13 euros

2012 :211, 30 euros

Je précise qu'aucune annulation de remise pour quelque cause qu'il soit, n'a été enregistrée par CERP BA.

Les seules remises détaillées sur factures sont les remises déduites sur factures et les remises Génériques Fil de l'eau.

Les modalités de calcul des autres remises accordées, ainsi que le détail de ces remises ne sont pas fournis dans les documents et CERP BA n'a pas explicité le calcul dans le cadre de la présente mesure d'expertise.

Dans ces conditions, compte tenu des informations communiquées par les parties et à défaut d'informations complémentaires de la part de CERP BA, je ne suis pas en mesure de valider le calcul des autres remises et de contrôler leur montant.

Compte tenu du grand nombre de factures (de l'ordre de 400 par mois), j'ai effectué la synthèse des remises détaillées à partir des factures sur deux mois par catégorie, afin de les rapprocher du montant des remises effectives ayant fait l'objet d'une déduction ou d'un avoir. ll ressort de l'analyse menée qu'il existe des écarts.

ll existe donc des écarts pour les 2 mois sélectionnés et ce, à plusieurs niveaux :

. Montant cumulé de remise Génériques (taux de 17 % et 2,5 %) : la remise accordée par CERP BA ne correspond pas au cumul des remises calculées par produit bénéficiant d'une remise sur les factures, respectivement 395,82 euros contre 453,986 en 01/2011 et 146,43 euros contre 196,09 euros en 07/2011 ;

. Montant des achats de produits génériques : le cumul des achats de produits génériques indiqué sur les relevés CERP BA ne correspond pas au montant cumulé calculé des achats ayant donné lieu à remise (17 % et 2,5 96 cumulés) avant déduction de la remise, respectivement 2.777,86 euros contre 2.727,89 euros en janvier 2011 et 1504,74 euros contre 1234,14 euros en juillet 2011.

Malgré ma demande, la société CERP BA n'a pas apporté d'explication aux écarts constatés, n'a pas communique le détail des autres remises et n'a pas transmis les remises applicables (taux, produits concernés, conditions, notamment les paliers ...).

...

Les CGV transmises (signées en février 2009) et les indications portées sur les factures, indiquent que tous retards et incidents de paiement entrainent la perception sur les sommes échues d'un intérêt égal au taux de base bancaire en vigueur, majoré de 5 points. Les factures précisent : 'Le client reconnait avoir pris connaissance des Conditions Générales de Ventes au verso. Selon la loi du 04/08/2008, tout retard de paiement sera facturé au Taux de Base Bancaire + 6,00 %.'

ll est donc fait référence au taux de base bancaire mais le taux n'est pas précisé ...A mon avis il s'agit d'un point juridique qui ne relève pas de mes compétences,

Je relève que le taux de base bancaire n'est défini par aucun texte réglementaire et ce sont les banques qui le fixent. ll demeure inchangé depuis 2001.

Les agios sont calculés au taux de 12,60 %, soit 6,60 % qui correspond selon CERP BA, au taux de base bancaire, majoré de 6 points conformément aux conditions générales de ventes, dans la mesure il la facture est réglée au dela du délai de paiement prévu.

Concernant les délais de paiement prévus, il ressort des CGV que celles-ci prévoient un délai de paiement au maximum de 30 jours fin de mois soit un délai de 45 jours en moyenne. ll s'agit d'un délai maximum et aucun accord particulier n'a été communiqué.

Selon CERP BA, la PHARMACIE [5] a bénéficié d'un délai de 40 jours net hebdomadaire jusqu'en septembre 2010, donc le délai de paiement qui lui a été effectivement accordé, était conforme aux CGV qui ne prévoient qu'un maximum et les modifications de date de réglement ont été convenues par téléphone avec Madame [G]. Mais selon Maitre [O], les conditions de paiement ont été modifiées à partir de septembre 2010, sans prévenir préalablement Madame [G] qui aurait été prévenue en décembre 2011 (courrier AR), le délai de paiement accordé ensuite étant un paiement comptant.

Ultérieurement, CERP BA a exigé un paiement anticipé et ceci ne correspond donc pas aux indications portées par CERP BA sur ses relevés.

Concernant les agios facturés, il ressort dés informations communiquées, que le cumul des agios facturés en 2012, qui ressort à un montant de 59.685,18 euros (soit 49.904,83 euros HT), a donné lieu à un avoir émis par CERP BA, en date du 31 décembre 2012.

J'ai relevé que je ne suis pas en mesure de rapprocher les soldes figurant sur les décomptes d'agios des comptes de la SARL PHARMACIE [5] puisqu'aucun élément de sa comptabilité ne m'a été adressé par Madame [G] et son conseil, pour la période antérieure à 2012, et ce malgré mes demandes.

ll ressort des informations en ma possession, que sur la période de 2009 à avril 2011,les agios facturés et non annulés s'élèvent aux montants HT suivants :

.Intérêts Convention de crédit de 02/2009 signée : 2930,38 euros

. Intérêts au titre des 1et 2 ème trimestre 2009 (259,68 + 324,33) - non justifiés : 488,30 euros

. Intérêts facturés en 2009 au titre du 3T2009 : 1.152,70 euros

. Intérêts facturés en 2010 (Période du 01/10/2009 au 15/09/2010) : 11.296,71 euros

. Intéréts facturés en 2011 (Période du 01/01 au 30/04/2011) : 7.024,73 euros

Soit un montant total HT de : 22.892,83 euros

et TTC de (22.892,83 X 1,196) 27 379,82 euros...

Mes travaux d'analyse, compte tenu des informations à ma disposition, ne m'ont pas permis de repérer d'anomalie, les écarts n'étant pas significatifs pour ce qui concerne le calcul des agios, étant précisé que j'ai retenu dans mes calculs, le taux de 12,60 %.

Je relève que :

. Des sommes, en contrepartie des comptes Capital et Provision adhérent, sont imputées en règlement dans le décompte des agios, étant précisé qu'ils sont également comptabilisés au crédit donc en moins) du compte client;

Mon analyse fait apparaître que la comptabilisation des impayés dans le compte Client tenu dans les comptes de CERP BA et le décompte des agios reprennent le montant total des échéances impayée, donc y compris le montant concernant éventuellement d'autres sociétés du groupe car CERP BA encaisse pour le compte des autres sociétés.

Concernant ce dernier point, je n'ai pas chiffré l'incidence sur le calcul des agios, notamment car le montant revenant aux autres sociétés est beaucoup plus faible et le montant correspondant au report du solde précédent est global, ce qui rendrait les calculs longs et fastidieux pour des montants faibles

Par ailleurs, des agios calculés par CERP BA n'ont pas été facturés ; ils s'élèvent à un montant de 3.700 euros HT pour la période du 16 septembre au 30 novembre 2010 et de 1.708 euros pour le mois de décembre 2010, soit un montant total HT de 5.408 euros qui n'a pas été facturé.

Compte tenu des informations transmises le solde du compte Client de la PHARMACIE [5] dans les comptes de CERP BA ressort à un montant de 264.461,29 euros au 31 décembre 2012, la déclaration de créance de CERP BA arrêtée au 18 décembre 2012 faisant état d'un solde de 257.308,46 E.

J'ai rapproché ce solde du compte client dans les comptes de CERP BA, du solde du compte fournisseur CERP dans le grand livre de la PHARMACIE [5] arrêté au 19 décembre 2012. Ce dernier fait ressortir le même solde de 257.308,46 euros étant relevé qu'il a été enregistré au débit (donc pour minorer le solde de la dette) du compte fournisseur CERP dans les comptes de la pharmacie, une écriture 'Ajust créance déclarée'd'un montant de 4.028 euros le solde avant cette écriture étant de 261.336,81 E.

Ainsi, le total du par la PHARMACIE [5] à CERP BA correspond :

. A des factures CERP BA, pour un montant total de262.739.38 euros dont

8.401,58 euros correspondant aux agios facturés en mai 2011 et 2377,21 euros de frais généraux,

. Au solde du sur la facture n°18986088 du 18 décembre 2012, soit 38,38 euros

. Au solde dû sur le relevé 2011072 du 15 juillet 2011, soit 1583,53 euros .

De plus, compte tenu des informations transmises et de l'analyse que j'ai menée, d'autres comptes dans la comptabilité de CERP BA concernent la PHARMACIE [5] :

. Le solde du compte CAPITAL ressort à un montant créditeur de 350,75 euros au 31 décembre 2012, étant relevé que des opérations comptabilisées au débit (donc en moins du compte) en 2010 n'ont pas été explicitées par CERP BA, pour un montant total de 549 euros

. Le solde du compte PROVISION ADHERENT ressort à un montant créditeur de 12,53 euros au 31 décembre 2012, sous réserve du point relevé concernant les 3 opérations comptabilisées au débit du compte (donc en moins du solde) pour un montant total de 8,86 E

Je ne suis pas en mesure de rapprocher ces 2 soldes des comptes de la SARL PHARMACIE [5] puisqu'aucun élément de sa comptabilité ne m'a été adressé par Madame [G], et ce malgré mes demandes.

Solde au 31 décembre 2012

Compte Client 264 461,29 euros

Compte Capital - 899,75 euros

Compte Provision adhérent - 21,39

TOTAL 263 540,15 euros

Comme le fait remarquer Mme [G] l'expert ne peut aller plus loin dans son analyse puisque la CERP est incapable de lui communiquer tous les documents requis. Sur certains domaines il note cependant que les différences entre ses calculs et les documents communiqués par la CERP sont peu significatifs. Ainsi en matière d'agios il ne relève pas d'anomalies. Il précise même que des agios n'ont pas été facturés et, en 2012 ont fait l'objet d'avoirs.

L'expert insiste aussi sur l'absence de comptabilité totale de Mme [G]. Il lui a donc été impossible de rapprocher les éléments recueillis par la comptabilité de la CERP de ceux qui proviendraient des propres comptes de la pharmacie. Il n'a donc pas été en mesure de relever des incohérences voire des erreurs manifestes dans le calcul des remises qui seraient dues à Mme [G].

L'expert rappelle les conditions d'octroi de remises au regard des conditions générales de ventes de la CERP.

La CERP communique ces conditions générales de ventes notamment pour les années 2009 et 2011. Elles sont signées par Mme [G]. Elle en a eu connaissance et les a acceptées.

En 2009 elles indiquent :

PRIX :

Le prix des marchandises commandées et des prestations exécutées est celui en vigueur au jour de la livraison.

Les remises, rabais et ristournes et d'une manière générale les avantages commerciaux consentis à l'acheteur, ne sont réputés acquis qu'après encaissement de l'intégralité des sommes dues par l'acheteur, aux échéances convenues.

En aucun cas, le client ne peut se prévaloir d'un droit de compensation entre le montant des remises, rabais et ristournes et les sommes dues à CERP BRETAGNE NORD et/ou MAD OUEST.

PAIEMENT MODALITES

Les livraisons de marchandises et exécution de prestations donnent lieu à l'émission de factures. Les marchandises livrées et prestations exécutées sont payables sur relevés périodiques de factures ou factures dans un délai maximum de 30 jours fin de mois (conditions de réglement disponible sur simple demande) sauf commandes de transfert des laboratoires pharmaceutiques. Les paiements sont acquis seulement par l'encaissement aux échéances convenues.

Tous retards et incidents de paiement entraînent la perception sur les sommes échues, un intérêt égal au taux de base bancaire en vigueur majoré de six points et la facturation de frais forfaitaires sur les rejets bancaires. Tout paiement partiel sera imputé sur les intérêts échus conformément à l'article 1254 du Code Civil.

Le non respect, ou bien le dépassement des échéances convenues permet à CERP BRETAGNE NORD et /on MAD-OUEST :

l°) De conditionner les livraisons futures à un paiement comptant sans aucun escompte.

2°) D'exiger du client la présentation de son bilan et de son compte de résultat, ainsi que la délivrance de garanties réelles et sérieuses pour que CERP BRETAGNE NORD et/ou MAD OUEST continue d'assurer l'approvisionnement en marchandises du client.

3°) D'exiger le paiement total de toutes les factures dues même si celles ci ne sont pas échues.

4°) De fixer un plafond de crédit maximum accordé an client.

Les conditions sont les mêmes en 2011 sauf à inclure au titre des créanciers de Mme [G] [U] et/ou DEPOSITAIRE.

En page 8 et 9 de son rapport l'expert signale que la CERP lui a précisé qu'à partir de 2006 la pharmacie a eu des impayés notamment en 2009 (15 rejets) et 2010. Mme [G] a répliqué que les chèques n'ont pas été remis en banque comme prévu, affirmation contestée par la CERP qui a signalé qu'ils ont été remis sur 10 jours comme convenu.

Sur ce point l'expert a rapproché les 7 attestations de rejet datées des 22 et 24 décembre 2010 de la comptabilité de la CERP. Il mentionne la concordance sauf pour un chèque. Il précise surtout que les remises des chèques s'échelonnent sur 9 jours calendaires ou 7 jours ouverts.

Aucun document ne vient préciser les modalités d'encaissement en banque, l'expert relevant toutefois que les affirmations de la CERP (10 jours) recoupent sa comptabilité.

En tout état de cause l'expert rappelle que Mme [G] ne lui a remis aucun document pour étayer ses affirmations.

De fait à défaut pour Mme [G] d'avoir versé la comptabilité de la pharmacie il est impossible de vérifier ses déclarations et par suite que la CERP n'aurait pas respecté les conditions convenues pour les paiements.

Les relevés de compte de la pharmacie et/ou des attestations comptables auraient pu permettre à l'expert de rapprocher les remises de chèques de Mme [G], leurs encaissements et les débits sur les comptes bancaires de la banque de la pharmacie, avec la comptabilité de la CERP.

Mme [G] ne peut donc établir le volume des remises auxquelles elle a droit à défaut d'établir qu'elle a respecté les conditions contractuelles attachées au paiement de ses factures, lesquelles conditionnent les remises.

En 2010 les impayés avaient déjà motivé une inscription de nantissement du fonds de commerce de la SARL PHARMACIE [5] à hauteur de 211.343,05 euros au bénéfice de la CERP ce quio illustre leur importance et l'absence de contestation de Mme [G].

L'évaluation de l'expert, de la créance de la CERP à hauteur de la somme de 263 540,15 euros est au demeurant cohérente par rapport aux autres documents comptables figurant à la procédure :

- la déclaration de créance en date du 8 janvier 2013 pour la somme de 257 308,46 euros (pièce 17) ;

- l'état des créances inscrites au passif de la liquidation judiciaire de la SARL PHARMACIE [5] dans lequel la dette a mentionnée pour un montant de 257.308,46 euros (pièce n°l4)

- attestation du commissaire aux comptes de la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE, qui atteste le montant du compte client de LA PHARMACIE [5] au 30 juin 2012 pour une somme de 286.227,72 euros (pièce 12).

Mme [G] relève la différence entre ces montants. Elle ne s'explique que par les délais qui séparent l'évaluation.

Pour donner du crédit à ses affirmations Mme [G] renvoie à l'enquête de la DIRECCTE et à ses conclusions.

Dans une note du 20 décembre 2013 la DIRECCTE pointe les infractions relevées à l'encontre de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE.

Elle fait état d'anomalies en matière de conformité des conventions annuelles avec les officines.

Elle indique aussi s'agissant des facturations :

les dénominations figurant sur les factures de vente émises par la CERP BA n'étaient pas suffisamment précises et explicites pour en connaitre la contrepartie exacte. Certaines remises, pourtant acquises à 1a date de la vente, ne figuraient pas sur les factures.

Le taux de pénalité en cas de retard de règlement, mentionné par la CERP BA sur ses factures, fait référence au taux de base bancaire, laquelle seule référence ne permet pas de connaître le taux qu'il sera appliqué par la CERP en cas de retards de règlement.

Cette note générale ne vise pas le cas de Mme [G].

Les conclusions du Ministre de l'économie du 21 mars 2022 à la requête de Mme [G] devant le tribunal de commerce sont plus explicites.

Elles signalent notamment :

En conséquence de ce qui précède, la DREETS BRETAGNE a constaté que les relations commerciales entretenues par le grossiste répartiteur SA CERP BA avec ses clients pharmaciens étaient opaques et rendaient de fait impossible toute vérification par le pharmacien, de l'effectif versement des avantages commerciaux.

...

Ces pratiques, outre qu'elles soient préjudiciables à la transparence souhaitée par le législateur en matière commerciale, sont également directement préjudiciables aux clients de la CERP BRETAGNE ATLANTIQUE, lesquels ne disposent d'aucun moyen leur permettant d'avoir une totale visibilité de leurs plans d'affaires.

...

Autrement dit, la DGCCRF (Service Concurrence de la DREETS BRETAGNE) ne peut se prononcer sur le bien-fondé de la demande de la CERP, pas plus que sur le montant de la créance sollicitée, dans la mesure où les constats avaient justement indubitablement démontrés l'impossibilité, faute de transparence suffisante, de déterminer si des avantages dus à l'officine avaient ou non effectivement été versés ni même si les montants des avantages versés correspondaient bien à ce qui était du par la CERP à Mme [G].

Toutefois ce manque de transparence n'efface pas la dette :

Le constat opéré par le service Concurrence de la DREETS BRETAGNE, s'agissant de la non-conformité des factures, ne signifie pas et n'induit pas nécessairement la nullité de ces dernières. D'ailleurs, si les créances sont dues, elles le demeurent même si une non-conformité à la législation du code de commerce (L. 443-1 du code de commerce) a été constatée.

...

La non-conformité des factures ne signifie donc pas systématiquement la nullité de ces dernières Dans l'hypothèse où les créances sont effectivement dues, elles le demeurent même si une non-conformité à la législation ici visée a été constatée.

Les infractions ont abouti à une transaction pénale, procédure dans laquelle Mme [G] ne saurait être victime.

Sa seconde plainte a été classée sans suite le 28 avril 2014 pour 'absence d'infraction'.

Les constats de la DIRECCTE ne permettent pas de déterminer l'existence et le montant des remises. Mais cet organisme n'était pas chargé de le faire s'agissant de LA PHARMACIE [5]. Une expertise a été ordonnée aux termes de laquelle l'expert n'a pas pu corroborer les affirmations de Mme [G] à défaut de production de la comptabilité de la pharmacie.

Dans ces conditions il convient de dire que la créance de la société CERP à l'égard de la société Pharmacie [5] est de 263 540,15 euros et d'inviter les parties à saisir la cour d'appel de Rennes, qui a sursis à statuer dans le cadre du recours formé contre l'ordonnance du juge-commissaire, pour qu'elle statue sur l'admission ou le rejet de cette créance.

Sur la disproportion manifeste :

L'article L 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction en vigueur du 5 août 2003 au 1er juillet 2016 et applicable en l'espèce, prévoit que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement manifestement disproportionné :

Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

C'est sur la caution que pèse la charge d'établir cette éventuelle disproportion manifeste.

Cet article n'impose pas au créancier professionnel de s'enquérir de la situation financière de la caution préalablement à la souscription de son engagement. La fiche de renseignements que les banques ont l'usage de transmettre aux futures cautions n'est, en droit, ni obligatoire ni indispensable. En revanche, en l'absence de fiche de renseignements, les éléments de preuve produits par la caution doivent être pris en compte.

Les parts sociales dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l'appréciation de ses capacités financières au jour de son engagement.

Ce n'est que lorsque le cautionnement est considéré comme manifestement disproportionné au moment de sa conclusion qu'il revient au créancier professionnel d'établir qu'au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet à nouveau de faire face à son obligation.

Pour apprécier le caractère disproportionné d'un cautionnement au moment de sa conclusion, les juges doivent prendre en considération l'endettement global de la caution, ce qui inclut les cautionnements qu'elle a précédemment souscrits par ailleurs, bien qu'ils ne correspondent qu'à des dettes éventuelles.

Enfin, pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour où la caution est assignée.

En l'espèce, Mme [G] fait valoir que son engagement de caution du 21 mai 2011 était disproportionné à ses biens et revenus au jour de sa souscription.

Mme [G] produit ses avis d'imposition des années 2008, 2009 et 2010 lesquels font apparaître qu'elle a respectivement perçu 22.056 euros, 21.845 euros et 31.835 euros de revenus annuels.

Mme [G] ne rapporte pas la preuve de ses revenus pour l'année 2011.

En outre, Mme [G] ne précise pas quels étaient les actifs de son patrimoine au jour de son engagement de caution du 21 mai 2011. Elle ne donne aucune évaluation de ses parts sociales détenues dans la société Pharmacie [5] et de sa résidence principale située à [Localité 7] dont elle reconnaît être propriétaire.

De son côté, la société Cerp Bretagne Atlantique soutient que la caution était propriétaire de la société Pharmacie [5] et d'une résidence principale à [Localité 7]. Elle verse au débat une ordonnance du 20 septembre 2022 ayant autorisée Mme [G] à procéder à une opération immobilière de division de terrains sur lequel est édifié sa résidence et à vendre une parcelle pour la somme de 90.000 euros.

Mme [G] justifie de trois engagements de caution souscrits auprès du Crédit Agricole et antérieurs à l'engagement litigieux sans pour autant en préciser leur montant.

Ainsi, Mme [G] ne démontre pas quel était son patrimoine à la date de son engagement de caution. Il y a lieu de rejeter sa demande tendant à faire juger que la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE ne peut se prévaloir de cet engagement.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur l'obligation de mise en garde :

Si la caution est profane, l'établissement bancaire doit la mettre en garde lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté à ses capacités financières ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur. La caution avertie n'est pas créancière de ce devoir de mise en garde, sauf si elle démontre que la banque disposait d'informations qu'elle-même ignorait, notamment sur la situation financière et les capacités de remboursement du débiteur principal.

C'est sur le créancier professionnel que pèse la charge d'établir que la caution est avertie. À défaut, elle est présumée profane.

Pour apprécier la qualité de la caution, il y a lieu de tenir compte de la formation, des compétences et des expériences concrètes de celle-ci ainsi que de son implication dans le projet de financement. Il doit être démontré qu'elle avait une connaissance étendue du domaine de la finance et de la direction d'entreprise. Le fait que la caution ait été, lors de la conclusion du cautionnement, dirigeant de la société cautionnée ne représente qu'un seul des indices permettant d'apprécier sa qualité de caution profane ou avertie.

Devant la cour, Mme [G] fait valoir qu'elle était une caution profane et que la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE a manqué à l'obligation de mise en garde dont elle était tenue à son égard.

Toutefois, la jurisprudence invoquée par la caution met cette obligation de mise en garde à la charge des seuls établissements de crédit et n'est donc pas applicable en l'espèce.

En effet, la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE est un fournisseur et répartiteur pharmaceutique.

En tout état de cause, Mme [G] ne saurait être qualifiée de caution profane dès lors qu'elle était gérante de sa société, la société Pharmacie [5], depuis 2004 et avait ainsi pu acquérir des connaissances et une expérience en matière de gestion d'entreprise.

Par ailleurs, elle ne justifie pas que la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE ait disposé d'informations sur la situation financière ou les capacités de remboursement de la société Pharmacie [5] qu'elle-même ignorait. Même à supposer que la société puisse être assimilée à un établissement de crédit, la caution ne saurait donc caractériser à son égard l'existence d'une obligation de mise en garde.

La demande de Mme [G] relative à l'obligation de mise en garde de la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE sera donc rejetée.

Le jugement est confirmé de ce chef.

Les demandes annexes

Il n'est pas inéquitable de rejeter les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Mme [G] est condamnée aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

- Confirme le jugement en ce qu'il a:

- Déclaré irrecevable la demande de Madame [T] [G] de prononcer la caducité et la péremption de la demande ;

- Décerné acte à la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE de ce qu'elle a versé aux débats sa déclaration de créance et ses justificatifs

- Homologué le rapport d'expertise judiciaire ;

- Dit et jugé la créance déclarée par la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE à la procédure collective de la SARL PHARMACIE [5] fondée et justifiée dans son montant ;

- Débouté Madame [T] [G] de sa demande de prononcer la nullité de la caution ;

- Condamné Madame [T] [G] à payer à la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédures civile ;

- Condamné Madame [T] [G] aux entiers dépens ;

- Ordonné l'exécution provisoire du présente jugement ;

- Débouté les parties de leur plus amples demandes ou contraires au dispositif du présente jugement ;

- Liquidé au titre des dépens les frais de greffe au titre du présent jugement à la somme de 117 euros TTC.

Y ajoutant,

- Dit que la créance de la société CERP BRETAGNE ATLANTIQUE à l'égard de la société PHARMACIE [5] s'élève à la somme de 263.540,15 euros,

- Invite les parties à saisir la cour d'appel de Rennes, qui a sursis à statuer sur recours de l'ordonnance du juge commissaire, pour qu'elle statue sur l'admission ou le rejet de cette créance au passif de la société PHARMACIE [5],

-Rejette les autres demandes des parties,

- Condamne Mme [G] aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

| France, Cour d'appel de Rennes, 3ème chambre commerciale, 26 mars 2024, 23/02466

Synthèse

Origine de la décision