7ème Ch Prud'homale
ARRÊT N°38/2023
N° RG 19/07831 - N° Portalis DBVL-V-B7D-QJSO
M. [W] [Y]
C/
SAS AR MEN DU
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 26 JANVIER 2023
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,
Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,
Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,
GREFFIER :
Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé
DÉBATS :
A l'audience publique du 21 Novembre 2022
En présence de Madame MEUNIER, médiatrice judiciaire
ARRÊT :
Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Janvier 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats
****
APPELANT :
Monsieur [W] [Y]
né le 21 Novembre 1955 à [Localité 4]
[Adresse 2]
[Localité 1]
Représenté par Me Agnès PAILLONCY de la SELARL AVOCADYS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER
INTIMÉE :
SAS AR MEN DU
[Adresse 3]
[Localité 5]
Représentée par Me Fanny SENANGE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER
EXPOSÉ DU LITIGE
La SAS Ar Men Du exploite un hôtel et un restaurant gastronomique ouverts seulement une partie de l'année et situés sur la plage de Raguénes à [Localité 5] (29). Elle emploie plus de 11 salariés.
M. [W] [Y] a été embauché à compter du 1 er mars 2007 par la société Ar Men Du selon un contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 octobre 2006, contrat modifié le 15 mars 2007 avec une stipulation de date d'embauche au 12 mars 2007 et un aménagement du temps de travail sous forme de forfait annuel en jours.
Il exerçait les fonctions de chef de cuisine, statut cadre.
Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR).
Depuis le mois de mars 2009, M. [Y] était chef étoilé au guide Michelin.
M. [Y] bénéficiait en dernier lieu d'un salaire mensuel brut de 3 814,53 euros, d'un 'avantage en nature logement'(sous forme d'un logement de fonction du 15 mars au 6 novembre inclus et du 22 décembre au 2 janvier, auquel s'est substitué, par avenant du 1 er décembre 2011, la prise en charge par l'employeur du bail et du loyer du logement familial du salarié), d'avantages en nature repas, d'un véhicule de service. Le temps de travail du salarié était aménagé sous forme de forfait annuel en jours.
À compter du 03 mars 2015, M. [N] [Y], fils de M. [W] [Y], a été embauché par la SAS Ar Men Du en qualité de second de cuisine afin d'assurer le remplacement de son père dans la perspective du départ à la retraite de celui-ci, et le décharger d'une partie de sa charge de travail.
Le 12 août 2017 au soir, M. [W] [Y] a quitté son poste et a repris son travail le 17 août suivant.
Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 18 août 2017, la société a sollicité un justificatif d'absence sous peine d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement.
Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 23 août 2017, M. [Y] a répondu à son employeur que suite à l'arrivée de son fils dans l'entreprise, l'organisation avait changé et que sa présence sur le service du soir n'était plus exigée depuis plusieurs mois, ce que contestait la société employeur.
Par courrier recommandé en date du 24 août 2017, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 04 septembre 2017.
Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 07 septembre 2017, la société Ar Men Du a notifié à M. [W] [Y] un licenciement pour cause réelle et sérieuse aux motifs suivants :
- Abandon de poste
- Absence injustifiée
- Attitude provocatrice et menaçante
- Désinvolture à travers sa correspondance du 23 août 2017.
***
Contestant la rupture de son contrat de travail, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 19 septembre 2018 afin de voir :
- Dire et juger nulle et de nul effet sa convention de forfait annuel en jours,
- Dire et juger que le licenciement notifié le 7 septembre 2017 est dénué de cause réelle et sérieuse ;
- Condamner la Société Ar Men Du à lui payer les sommes suivantes :
- 63 165,50 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,
- 6 316,55 euros bruts au titre des congés payés afférents,
- 14 988,45 euros nets de CSG-CRDS à titre d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,
- 37 182,60 euros nets de CSG-CRDS à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- 50 000,00 euros Nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 10 000,00 euros nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la relation de travail et retard dans le paiement des salaires,
- 3 000 euros d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Assortir le jugement des intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire.
- Condamner la Société Ar Men Du à lui remettre un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformes aux termes de la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour et par document dans les 15 jours de la décision à intervenir.
- Ordonner l'exécution provisoire sur le fondement des articles 514 et suivants du code de procédure civile.
- Condamner la Société Ar Men Du aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d'exécution forcée de la décision à intervenir.
La SAS AR MEN DU a demandé au conseil de prud'hommes de :
-Débouter Monsieur [W] [Y] de l'ensemble de ses demandes,
- Condamner Monsieur [W] [Y] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner Monsieur [W] [Y] aux entiers dépens.
Par jugement en date du 24 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Quimper a statué ainsi qu'il suit :
- Dit et juge que le licenciement de M [W] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- Condamne la SAS Ar men du à verser à M [W] [Y] la somme de :
15 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Dit et juge que la convention de forfait en jour n'est pas valide ;
-Déboute M [W] [Y] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, et des demandes afférentes ;
- Déboute M [W] [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la relation de travail et retard dans le paiement des salaires ;
- Condamne la SAS Ar Men Du à verser à M [W] [Y] la somme de: 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Dit que les intérêts au taux légal courent à compter du prononcé du présent jugement ;
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- Condamne la SAS Ar Men Du aux éventuels dépens, y compris aux frais d'exécution forcée du présent jugement.
***
M. [Y] a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 04 décembre 2019.
En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 26 octobre 2020, M. [Y] demande à la cour de :
- Infirmer le jugement en ce qu'il a :
' Limité le montant indemnitaire alloué au titre du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement à une somme de 15 000 euros nets,
' L'a débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents, contrepartie obligatoire en repos et travail dissimulé,
' L'a débouté de sa demande indemnitaire du chef de l'exécution déloyale de la relation de travail par l'employeur.
Statuant à nouveau de ces chefs,
- Condamner la Société Ar Men Du à lui payer les sommes suivantes :
- 63 165,50 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,
- 6 316,55 euros Bruts au titre des congés payés afférents,
- 14 988,45 euros nets de CSG-CRDS à titre d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,
- 37 182,60 euros nets de CSG-CRDS à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- 50 000,00 euros nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 10 000,00 euros nets de CSG-CRDS de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la relation de travail et retard dans le paiement des salaires,
- Assortir l'arrêt à intervenir des intérêts au taux légal à compter de la réception par la Société Ar Men Du de la convocation à l'audience de conciliation pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire.
- Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Quimper le 24 octobre 2019 en toutes ses autres dispositions.
Y additant,
- Condamner la Société Ar Men Du :
.à lui payer une somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel,
. à lui remettre un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformes aux termes de la décision à intervenir, sous astreinte de 150 euros par jour et par document dans les 15 jours de la décision à intervenir.
- Condamner la Société Ar Men Du aux entiers dépens de première instance et d'appel,
- Débouter la Société Ar Men Du de l'ensemble de ses demandes.
En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 24 juillet 2020, la SAS Ar Men Du demande à la cour d'appel de :
- Confirmer le jugement rendu le 24 octobre 2019 par le conseil de prud'hommes de Quimper en ce qu'il a débouté Monsieur [W] [Y]:
.de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congés payés correspondants,
. de sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,
. de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé,
. de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la relation de travail et retard dans le paiement des salaires ;
- Infirmer le jugement rendu le 24 octobre 2019 par le conseil de prud'hommes de Quimper en ce qu'il a :
- dit et jugé que la convention de forfait en jour n'est pas valide ;
- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [W] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;
- condamné la société à verser à Monsieur [W] [Y] les sommes de :
.15 000,00 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
.1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné la société aux éventuels dépens, y compris aux frais d'exécution forcée du présent jugement.
Statuant à nouveau de ces chefs :
- Dire et juger que le licenciement de Monsieur [W] [Y] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- Débouter Monsieur [W] [Y] de l'ensemble de ses demandes,
- Condamner Monsieur [W] [Y] à lui payer la somme de 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l'appel,
- Condamner Monsieur [W] [Y] aux entiers dépens.
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La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 25 octobre 2022 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 21 novembre 2022.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions susvisées qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur les demandes relatives au temps de travail
Sur le forfait annuel en jours
Le conseil de prud'hommes a retenu, au visa des articles L3121-39 du code du travail et 2.4 de l'avenant n°22 bis à la CCN des hôtels, cafés, restaurants, que M. [Y] n'a bénéficié d'aucun entretien annuel durant ses années de travail et que sa convention de forfait en jours n'était de ce fait pas valide.
M. [Y] demande la confirmation de la décision des premiers juges qui ont invalidé pour ce motif la convention de forfait en jours incluse à son contrat de travail et il ajoute qu'en outre l'aménagement du temps de travail sous forme de forfait en jours n'était pas valablement organisé au plan collectif par les dispositions conventionnelles applicables.
La société Ar Men Du soutient, à l'appui de son appel, que le forfait annuel en jours est dûment négocié par les partenaires sociaux de la branche et que la jurisprudence citée par la partie adverse pour invoquer une prétendue nullité de la convention de forfait est devenue obsolète compte tenu des accords de branche intervenus ; qu'il ne peut lui être reproché un défaut de suivi du temps de travail du chef de cuisine qui était, de fait, absent sur les périodes de fermeture de l'établissement chaque année entre novembre et mars, son emploi du temps constant, pendant les périodes d'ouverture, représentant 190 jours travaillés par an pour 218 jours payés jusqu'en janvier 2016, puis 152 jours maximum pour 218 jours payés, pour la période postérieure, M. [I], le gérant, très vigilant sur l'état de santé de M. [Y] et sa charge de travail, faisant régulièrement le point avec lui et sa famille, et lui assurant d'être bien secondé et entouré par une équipe compétente qui pouvait prendre le relais pendant ses repos ; que dans ces conditions la clause de forfait annuel a toujours été respectée et que c'est par une mauvaise application des règles de droit et des circonstances de fait que le conseil de prud'hommes a jugé qu'elle n'était pas valide.
***
Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.
Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'un contrôle effectif de la charge de travail du salarié et de l'amplitude du temps de travail.
La convention collective des HCR prévoyait un aménagement du temps de travail sous forme de forfait en jours depuis 2004, mais les dispositions de l'article 13.2 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatif notamment à l'aménagement du temps de travail, se limitant à un décompte mensuel des jours travaillés, à un décompte des jours de repos pris et à prendre ainsi qu'à un contrôle du respect du repos quotidien minimal prévu par la convention collective et du repos hebdomadaire n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail des salariés, et donc à assurer la protection de leur santé et de leur sécurité.
Si les partenaires sociaux ont conclu depuis un accord de branche, le 7 octobre 2016, s'imposant aux conventions de forfait en cours d'exécution, les nouvelles dispositions conventionnelles, constituant l'avenant n°22 bis à la convention collective nationale HCR, ne sont applicables qu'à compter du 15 mars 2018 et ne sont pas rétroactivement applicables à la période d'exécution de 2014 à 2017 du contrat de travail de M. [Y], dont la convention de forfait en jours n'est de ce fait pas valide.
En outre, en application de l'article L3121-39 du code du travail, l'employeur doit organiser avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année un entretien individuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
L'employeur, qui ne produit aucun compte rendu d'entretien, ne justifie pas avoir organisé un tel entretien annuel spécifique.
Le jugement entrepris ne peut donc qu'être confirmé, comme le demande M. [Y], en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée n'est pas valide et que son temps de travail doit être décompté conformément au droit commun.
Sur les demandes au titre du temps de travail
Sur la prescription
La société Ar Men Du soutient que, M. [Y] ayant introduit son action en justice le 19 septembre 2018, ses demandes de rappel de salaire sont prescrites pour la période antérieure au 19 septembre 2015, subsidiairement qu'elles sont prescrites pour la période antérieure au 9 décembre 2017, date de la rupture, laquelle correspond à la date de fin du préavis et non à celle de la notification du licenciement, puisque la formulation de l'article L3245-1 du code du travail, qui vise les 3 années précédant la rupture du contrat de travail, ne reprend pas le même point de départ que l'article L1471-1 du code du travail qui précise au contraire que toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par 12 mois à compter de la notification de la rupture du contrat de travail.
M. [Y] réplique que contrairement à la lecture partielle que fait la société Ar Men Du des dispositions de l'article L3245-1 du code du travail, celui-ci prévoit que, lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les 3 dernières années précédant la rupture; que, son contrat de travail ayant été rompu par la notification de son licenciement le 7 septembre 2017, il est parfaitement recevable à solliciter un rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires réalisées sur la période triennale précédant la notification de son licenciement, soit la période du mois de septembre 2014 au mois de septembre 2017.
***
L'article L3245-1 du code du travail dispose que 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.
La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture'.
Il convient de distinguer, en application de cet article, la prescription de l'action visée au premier alinea, de la portée de la demande de rappel de salaire visée au second alinea.
Il résulte de ce texte que l'action en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter de la date de la rupture du contrat de travail, laquelle se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin c'est à dire au jour de l'envoi de la lettre de rupture, pour les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture.
En l'espèce, M. [Y], dont le contrat de travail a été rompu le 7 septembre 2017, a saisi le conseil des prud'hommes le 19 septembre 2018, soit avant l'expiration du délai de 3 ans de prescription, il peut donc demander les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture, soit jusqu'en septembre 2014, conformément à sa demande.
Il convient en conséquence de rejeter l'irrecevabilité fondée sur la prescription soulevée, en ajoutant au jugement entrepris qui n'a pas statué sur cette demande.
Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur
Le conseil de prud'hommes a débouté M. [Y] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires en retenant qu'il n'a jamais utilisé la badgeuse présente dans l'entreprise, qu'il se contente de produire un tableau sans apporter d'éléments supplémentaires confirmant la réalisation d'heures supplémentaires, alors que la société apporte plusieurs témoignages de collègues contredisant les éléments qu'il apporte, ainsi que le relevé de pointage et une attestation du chef pâtissier allant dans le même sens.
M. [Y] fait valoir qu'il verse aux débats un tableau détaillant les heures de travail réalisées, celles-ci variant selon les heures de service du restaurant, suffisamment précis pour permettre à la société Ar Men Du de constater éventuellement ses heures de travail, qu'elle est cependant dans l'incapacité de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son chef de cuisine dans la limite de la presciption applicable, que les premiers juges ont relevé que la société disposait d'une pointeuse mais que pour autant il n'a jamais été astreint par son employeur à pointer ses heures de travail ; que ses pauses repas, d'une demi heure par service, ont été décomptées ; que les jours non travaillés et payés en période de fermeture ne peuvent être assimilés à des temps de récupération dans la mesure où aucun décompte précis de ces temps n'apparaît sur les bulletins de salaire ou autre document ; qu'en dehors des temps de présence du chef pâtissier, il faisait les courses, voire élaborait les cartes et menus, lesquels, dans les derniers mois, étaient réalisés en collaboration avec son fils et avec le chef pâtissier.
La société employeur réplique que M. [Y], qui refusait d'utiliser la pointeuse de l'établissement au motif de son autonomie et de sa soumission à un forfait en jours, a réalisé un tableau a posteriori ce qui explique qu'il est truffé d'erreurs et d'anomalies ; qu'il présente des prétendus horaires depuis le 1 er septembre 2014 pour en déduire des demandes aussi exorbitantes qu'injustifiées, alors qu'elles ne sont étayées par aucun élément probant, qu'il ne tient pas compte de la durée conventionnelle de travail de 39 heures pour laquelle il était rémunéré, que les horaires qu'il revendique ne correspondent absolument pas à son temps de travail effectif réel, qu'il omet de déduire ses pauses repas qui étaient au moins d'une heure, ainsi que les jours non travaillés et payés en période de fermeture qui constituent du repos compensateur de remplacement. Elle précise que si certaines heures supplémentaires ont pu être accomplies, cela reste dans une proportion très inférieure à celle revendiquée par le salarié, et essentiellement durant la saison 2015, mais que toutes ont été entièrement récupérées avec la majoration correspondante sous forme de repos compensateur, et qu'en réalité le salarié a bénéficié d'une rémunération beaucoup plus élévée que ses heures de travail effectives, ayant été ainsi largement avantagé et amplement indemnisé.
***
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
M. [Y] produit à l'appui de ses demandes : un tableau réalisé par ses soins des heures qu'il estime avoir effectuées, précisant ses horaires et décomptant une demi heure de pause repas.
Il produit ainsi un élément suffisamment précis qui peut être discuté par l'employeur.
L'employeur produit : des attestations de salariés sur l'organisation du travail et des services de M. [Y], l'organisation de M. [Y] et de son fils dépourvu de permis de conduire et qu'il véhiculait, la durée de ses pauses repas, les relevés de pointage du chef pâtissier et de M. [N] [Y] (fils) qui utilisait la pointeuse jusqu'au moment où il est passé chef en mars 2016, un tableau récapitulatif de décembre 2014 à décembre 2017 reconstituant les heures réalisées par le salarié et les heures récupérées.
Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [Y] a effectué, entre septembre 2014 et décembre 2017, des heures supplémentaires, non payées ni récupérées, à hauteur de 4789,17 euros, outre 478,91 euros de congés payés afférents, que l'employeur sera en conséquence condamné à lui payer, en infirmation du jugement.
Ces heures supplémentaires n'ont jamais généré de dépassement du contingent annuel conventionnel de 360 heures applicable à l'établissement, de sorte que M.[Y] doit être débouté de sa demande au titre du repos compensateur, en confirmation du jugement.
Sur le travail dissimulé
Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait inopposable ou nulle, ni, en l'espèce, de la réalisation d'heures supplémentaires au regard de leur volume. M.[Y], qui ne caractérise aucune intention de l'employeur de dissimuler frauduleusement du temps de travail doit être débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, par voie de confirmation du jugement.
Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'exécution loyale de la relation de travail
M. [Y] fonde sa demande indemnitaire sur le fait que malgré son licenciement, la société employeur a continué à user de sa notoriété auprès de sa clientèle, en ne mettant pas à jour les informations diffusées sur les sites où le restaurant est répertorié.
Il fait valoir au soutien de son appel que les premiers juges ont considéré à tort, sans se soucier du peu de crédit à porter aux attestations de salariés présentées par l'employeur, que la société Ar Men Du n'avait pas accès à la modification des informations sur l'ensemble des sites internet sur lesquels apparaissait son nom, alors que le président de la société M. [I] était membre du conseil d'administration du label hôtelier Relais du Silence et donc parfaitement bien placé pour solliciter l'actualisation des informations concernant l'établissement ; que compte tenu de sa notoriété personnelle de chef étoilé, et de sa nécessaire recherche d'emploi en fin d'année 2017, son préjudice est parfaitement établi, contrairement à ce qu'ont pu retenir les premiers juges.
La société Ar Men Du réplique que M.[Y] affirme péremptoirement qu'elle aurait soit disant continué à 'user de sa notoriété de chef étoilé auprès de la clientèle'suite à son licenciement, alors que d'une part on conçoit mal en quoi cela lui causerait un préjudice quelconque lequel n'est absolument pas caractérisé, d'autre part qu'elle a bien évidemment mis à jour les informations sur les sites auxquels elle avait accès et diffusé les informations sur son départ, mais n'a pas la main sur le contenu des sites internet produits par la partie adverse.
***
Mme [F] [K], réceptionniste/assistante d'exploitation confirme qu'il lui a été demandé par M.[I] de mettre à jour après le licenciement de M. [Y] tous les supports de communication possibles afin d'informer du départ du chef et de son fils, et qu'elle a fait en sorte de diffuser l'information la plus large possible ; elle précise que sur certains sites les mises à jour sont longues, effectuées de façon très ponctuelle, que pour d'autres elle n'a pas la main et que cela peut prendre du temps ou nécessiter le passage de représentants ou commerciaux.
Elle avait effectivement qualité, étant réceptionniste et assistante d'exploitation, pour effectuer cette tâche et rend compte de manière précise des diligences nécessaires et effectuées, dans une attestation détaillée qu'il n'y a pas lieu d'écarter au seul motif de son lien de subordination. D'autre part, si la diffusion d'une information inexacte auprès des clients était de nature à nuire à la réputation de l'établissement, M.[Y] n'explique pas en quoi cela serait susceptible de lui nuire, tant du point de vue de sa réputation que d'une éventuelle recherche d'emploi.
M. [Y] ne caractérisant aucune mauvaise foi de l'employeur ni de préjudice, il doit être débouté de sa demande indemnitaire, en confirmation du jugement entrepris.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :
Je vous ai reçu le 4 septembre 2017 pour l'entretien prealable au licenciement que j'envisageais de prononcer à votre encontre, entretien au cours duquel vous vous êtes présenté assisté par un conseiller, Monsieur [S] [E].
Malgre les explications que vous m'avez fournies, j'ai decidé de vous licencier.
Ainsi que je vous 1'ai exposé lors de l'entretien, les motifs de votre licenciement sont les suivants :
Vous avez abandonné votre poste en plein service du soir le samedi 12 août 2017,visib1ement sur un coup de tête.
Vous ne vous êtes plus presenté au travail durant les jours qui ont suivis et n'avez donné aucune nouvelle malgre mon SMS.
Vous ne m'avez transmis aucun justificatif d' absence.
Vous vous êtes finalement presenté au restaurant le 17 août 2017 vers 17h sans me donner la moindre explication sur votre absence, adoptant une attitude particulièrement provocatrice et menaçante à mon encontre.
Vous avez finalement accepté de reprendre votre poste pour le service du 17 août an soir.
J'ai donc été contraint de vous écrire pour vous demander de justifier de votre absence.
Le 23 aout 2017 , vous m'avez repondu par une lettre trèss désinvolte, m'indiquant que j'aurais soi-disant émis dans ma lettre des ' contre- verités' du fait de votre ' statut ' dans ma societe.
Vous y prétendez que votre présence le 12 août dans l'entreprise serait le fait de votre volonté et ne serait pas 'obligatoire'.
Vos explications me laissent particulièrement perplexe et ne viennent en rien justifier votre attitude.
S'agissant de votre statut, je suis contraint de vous rappeler que vous êtes lié à ma société par un contrat de travail en qualité de chef de cuisine, avec un statut de cadre, sur la base d'un forfait annuel de 218 jours de travail.
I1 est expressément prévu au contrat qu'en dehors de vos repos hebdomadaires, vos autres jours de repos sont pris pendant les périodes de fermeture de l'établissement.
Il n'a jamais été convenu que vous étiez en droit de venir ou de ne pas venir quand bon vous semble en dépit des nécessités de fonctionnement du restaurant.
ll est bien évident que votre présence en cuisine au coeur de la saison d'été n'a rien d'optionnel comme vous semblez le croire, et ceci d'autant plus que nous manquons de personnel.
Votre abandon de poste et votre absence injustifiée durant les jours suivants est donc totalement inadmissible.
Les explications que vous m'avez fournies, tant dans votre lettre du 23 août demier que lors de 1'entretien préalable, ne sont pas de nature à justifier votre attitude.
Vous n'expliquez en rien pourquoi vous avez ainsi abandonné votre poste.
Ni votre statut de cadre autonome, ni la presence de votre fils, engagé à vos cotés en cuisine afin de vous soulager et de passer le relais de facon transitoire, ne vous autorisent à agir de la sorte.
En tant que salarié, vous étes soumis à des obligations envers notre société, notamment de bonne exécution de votre travail, de bonne foi et de loyauté, que vous avez délibérément violées.
Vous saviez pertinemment qu'un tel abandon de poste serait une grosse source de stress pour toute l'équipe et contribuerait à perturber gravement notre activité au plus fort de la saison.
Les tâches de vos collègues ont été désorganisées et nous avons dû refuser des clients et des réservations.
Depuis votre reprise, vous vous montrez soit provocateur, soit menaçant, soit vous ne me parlez plus.
Je considère que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Votre préavis, d'une durée de 3 mois, débutera à la date de présentation de la présente lettre.'
La société Ar Men Du fait valoir que c'est à tort :
-que le conseil de prud'hommes a considéré, en la citant de manière tronquée, que la lettre adressée à M. [Y] le 18 août 2017 devait être considérée comme une sanction disciplinaire,
- et que M. [Y] ose invoquer l'absence de cause réelle et sérieuse à son licenciement, alors même qu'il reconnait l'abandon de poste et l'absence injustifiée, sans pouvoir la justifier comme il le fait en affirmant de manière choquante qu'il aurait eu une altercation avec M. [I] le samedi 12 août ce qui est fermement contesté, ou bien que l'employeur aurait commis des manquements alors que c'est l'attitude particulièrement inacceptable de son fils vis-à -vis de sa seconde de cuisine, [D] [X], qui a mis à mal l'activité de la cuisine et y a créé l'incident, à la suite duquel la présence en cuisine de M. [W] [Y] était nécessaire et même indispensable au bon fonctionnement de l'activité, et qu'il ne s'y était en rien opposé, au contraire.
Subsidiairement, elle souligne que M. [Y] ne fournit aucun élément de nature à justifier son préjudice, d'autant qu'il était en toute fin de carrière, très proche de la retraite, et qu'il avait décidé de cesser son activité professionnelle.
M. [Y], qui soutient que la lettre du 18 août 2017 constitue un avertissement et que les motifs du licenciement reposent sur les mêmes faits et constituent donc une seconde sanction, approuve le conseil de prud'hommes d'avoir jugé pour ce motif le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il fait valoir que s'il a effectivement quitté le poste occupé le 12 août 2017, ce suite à une altercation verbale avec M. [I] au sujet de la communication vis-à -vis de l'équipe de cuisine, c'était aux alentours de 21 heures, soit à un moment où l'ensemble des clients avaient été servis de leur entrée de sorte qu'il n'y a pas à ce titre d'abandon de poste à proprement parler ; qu'en outre, le dimanche constituait habituellement un jour de repos pour lui, son absence se limitant donc au service du lundi 14 août midi, à celui du mardi 15 août au soir,selon les horaires pratiqués habituellement, puisqu'il a repris son poste de chef de cuisine pour le service du mercredi 16 août au soir ; que, si la société prétend que cette absence a été catastrophique pour son activité en pleine saison, il lui appartiendra de le démontrer par la production des éléments comptables ; qu'il lui appartient également de démontrer qu'il aurait adopté une attitude provocatrice et menaçante à l'égard de son dirigeant ; que la société ne justifie pas ces deux griefs. Il ajoute que son départ et son absence font suite à une période particulièrement intense de travail et que le personnel de cuisine a été renforcé entre 2017 et 2018 ce qui témoigne d'un manquement de l'employeur dans l'organisation du travail ; enfin, que son absence pendant ces trois jours ne l'a pas empêché d'assurer ses fonctions de chef de cuisine avec assiduité jusqu'au 21 septembre suivant, date de son arrêt maladie.
Il critique également le jugement en ce qu'il lui a alloué des dommages et intérêts poour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant inférieur au minimum légal de 6 mois.
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La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve.
Le doute profite au salarié.
Le courrier de la société Ar Men Du en date du 18 août 2017, même s'il rappelle le comportement de M. [Y] jugé inacceptable par l'employeur, ne s'analyse pas en une sanction disciplinaire mais se borne à demander au salarié de justifier de son absence pour la période du 12 au 16 août, sous peine de sanction disciplinaire, de sorte que la lettre de licenciement pouvait viser ce grief sans se heurter au principe non bis in idem.
Par contre, le salarié avait repris le travail entre le 17 août et le 24 août 2017, date de la convocation à l'entretien préalable et l'employeur l'ayant accepté, l'absence antérieure non justifiée ne constituait plus un grief actuel et suffisamment sérieux pour justifier l'engagement d'une procédure de licenciement, qui apparaît avoir été déclenchée essentiellement du fait du courrier du 23 août 2017 jugé désinvolte et du comportement du salarié depuis sa reprise, que l'employeur qualifie de provocateur, menaçant ou mutique.
Toutefois, il s'évince de la teneur du courrier du salarié du 23 août 2017, sybillin car il évite de rappeler la situation préjudiciable au service de restauration imputable à son fils, que celui-ci traduit essentiellement le reproche fait à l'employeur d'avoir remis en cause, du fait de cet évènement, l'aménagement de la charge de travail et de son service qu'il lui avait consenti. Dans ce contexte, et en l'absence de formalisation écrite permettant de vérifier l'évolution de l'accord des parties, la teneur de ce courrier ne peut constituer une cause suffisamment sérieuse pour justifier un licenciement ; quant à l'attitude de M. [Y] décrite dans la lettre, l'employeur n'en rapporte pas la preuve, d'autant que le salarié a continué à travailler jusqu'au 21 septembre 2017.
Le licenciement de M. [Y] survenu dans les conditions susvisées et alors que l'intéressé comptait 10 ans d'ancienneté dans l'entreprise sans qu'il soit fait état d'antécédents disciplinaires, doit donc être déclaré sans cause réelle et sérieuse, en confirmation du jugement.
En application de l'article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, M. [Y] peut prétendre à une indemnité ne pouvant être inférieure à 6 mois de salaires.
En considération de l' ancienneté de 10 ans de ce dernier, de sa perte d'un salaire mensuel moyen brut de 4558 euros et des quelques éléments qu'il produit, sans chiffrage de ses droits à pension de retraite, pour justifier du préjudice qu'il invoque, il convient de condamner la société Ar Men Du à lui payer la somme de 28 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en infirmation du jugement sur le quantum retenu, cette somme s'entendant sans préjudice des cotisations sociales et fiscales le cas échéant applicables.
Il sera rappelé que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées courent à compter de la décision les prononçant pour les sommes à caractère indemnitaire, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes à caractère salarial.
La société Ar Men Du devra remettre à M. [Y] les documents de fin de contrat rectifiés mais l'astreinte demandée à ce titre n'est pas justifiée.
L'article L1235-4 du code du travail étant applicable, il convient d'ordonner le remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi au salarié, dans la proportion d'un mois.
Il est inéquitable de laisser à M. [Y] ses frais irrépétibles d'appel, qui seront mis à hauteur de 2000 euros à la charge de la société intimée, laquelle, succombant principalement, sera déboutée de sa demande présentée sur le même fondement et condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Ar Men Du à payer à M. [W] [Y] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires,
Le confirme en ses autres dispositions,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,
Condamne la SAS Ar Men Du à payer à M. [W] [Y] les sommes de :
-4789,17 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 478,91 euros de congés payés afférents,
-28 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice des cotisations sociales et fiscales le cas échéant applicables,
-2000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,
Rappelle que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées courent à compter de la décision les prononçant pour les sommes à caractère indemnitaire, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation pour les sommes à caractère salarial,
Ordonne à la Sas Ar Men Du de remettre à M. [W] [Y] les documents de fin de contrat rectifiés(bulletin de salaire et attestation Pôle Emploi),
Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte provisoire,
Ordonne le remboursement par la Sas Ar Men Du des indemnités versées par Pôle Emploi à M. [W] [Y] dans la proportion d'un mois,
Déboute M. [W] [Y] du surplus de ses demandes,
Déboute la SAS Ar Men Du de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel,
Condamne la SAS Ar Men Du aux dépens d'appel.
Le Greffier Le Président
