| France, Cour d'appel de Rennes, 8ème ch prud'homale, 07 octobre 2022, 19/02108

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°423

N° RG 19/02108 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-PUXE

M. [S] [Z]

C/

- SAS HOPITAL PRIVÉ DU CONFLUENT

- GROUPEMENT D'INTÉRET ÉCONOMIQUE CENTRE DE SERVICES PARTAGÉS (CSPC)

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 07 OCTOBRE 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 05 Mai 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET et Madame Gaëlle DEJOIE, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Octobre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [S] [Z]

né le 07 Septembre 1967 à [Localité 7] (56)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 6]

Représenté par Me Eric DEMIDOFF substituant à l'audience Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocats postulants du Barreau de RENNES et par Me Paul DELACOURT de la SELARL EFFICIA, Avocat plaidant du Barreau de RENNES

INTIMÉS :

La SAS HOPITAL PRIVÉ DU CONFLUENT prise enla personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 2]

[Localité 5]

Le GROUPEMENT D'INTÉRET ÉCONOMIQUE CENTRE DE SERVICES PARTAGÉS (CSPC) aujourd'hui liquidé et représenté par son mandataire liquidateur, ayant eu son siège social :

[Adresse 3]

[Localité 4]

TOUS DEUX représentés par Me Martine ASSIE-SEYDOUX de la SELARL IGMAN CONSEIL, Avocat au Barreau de PARIS

M. [S] [Z] a été embauché dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 9 janvier 2012, par la SAS CENTRE CATHERINE DE SIENNE, en qualité de Directeur général (statut cadre dirigeant). Le même jour et dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée distinct, M. [S] [Z] a également été embauché par la SA NOUVELLES CLINIQUES NANTAISES aux mêmes fonctions.

Le 13 décembre 2012, le contrat de travail de M. [S] [Z] a été transféré vers la SAS LE CONFLUENT NCN, auprès de laquelle il a été nommé mandataire social.

En avril 2013, le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (GIE CSPC) a été créé et M. [S] [Z] a été nommé administrateur unique sans convention de rémunération.

Le 1er novembre 2016, la SAS LE CONFLUENT NCN et la SAS CENTRE CATHERINE DE SIENNE ont décidé de fusionner pour devenir la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT, auprès de laquelle M. [S] [Z] a conservé son poste de directeur général.

M. [S] [Z] est également devenu, le 1er novembre 2016, le directeur général du GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée du 31 octobre 2016.

Les relations contractuelles sont régies par la Convention collective de la fédération de l'hospitalisation privée

Le 18 juillet 2017, la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) ont mis fin aux mandats sociaux de M. [S] [Z].

Le jour même, M. [S] [Z] a été convoqué à deux entretiens préalables en vue d'éventuels licenciements pour faute grave, fixés au 28 juillet 2017 pour la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et au 10 août 2017 pour le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC), le salarié faisant l'objet de mises à pied à titre conservatoire.

La SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) ont respectivement licencié M. [S] [Z] pour faute grave les 14 et 16 août 2017.

Le 4 septembre 2017, la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) ont saisi le conseil de prud'hommes de Nantes pour contester la validité de l'avenant et du contrat de travail du 31 octobre 2016.

Le 11 septembre 2017, M. [S] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes aux fins de :

Sur les demandes de la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et du GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC),

' Dire le conseil de prud'hommes incompétent rationae materiae et les renvoyer à mieux se pourvoir en saisissant le tribunal de commerce de Nantes,

' Les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

Sur les demandes de M. [S] [Z],

A titre principal,

' Dire que la SAS L'HOPITAL PRIVE DUCONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) ont notifié verbalement à M. [S] [Z] son licenciement le 8 juillet 2017,

' Dire que la rupture des relations contractuelles, en dehors de toute procédure de licenciement, à l'initiative de la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et du GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC), est purement et simplement abusive avec les conséquences de droit qui en découlent,

A titre subsidiaire,

Si par impossible le conseil devait considérer que M. [S] [Z] n'a pas fait l'objet d'un licenciement verbal,

' Dire que le véritable motif du licenciement est celui qui figure dans la correspondance notifiée le 29 juin 2017 à valeur d'avertissement,

' Dire que les licenciements notifiés suivant LRAR en date des 14 et 16 août 2017, sont purement et simplement abusifs,

En toute hypothèse,

' Condamner, conjointement et solidairement, la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) à verser à M. [S] [Z] les sommes suivantes :

- 105.268,62 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 10.526,86 € brut au titre des congés payés afférents,

- 54.096,34 € net au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 175.447,70 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 52.634,31 € net à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral lié aux conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail,

' Remise par chaque société défenderesse d'un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi, pour tenir compte du jugement à intervenir, sous astreinte définitive de 250 € par jour de retard à l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la notification de la décision à intervenir, le conseil se réservant compétence pour la liquidation de cette astreinte et le cas échéant pour statuer à nouveau,

' Intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du jugement à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire, outre l'anatocisme,

' Fixer le salaire de référence à la somme de 10.916,35 € brut au titre du contrat de travail l'ayant lié à la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT, et à la somme de 6.628,42 € brut au titre du contrat de travail l'ayant lié au GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC),

' Fixer le salaire de référence global dans le cadre des condamnations conjointes et solidaires à l'égard des sociétés défenderesses à la somme de 17.544,77 € brut,

' Condamner, conjointement et solidairement, la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) à verser à M. [S] [Z] la somme de 8.500 € net au titre de l'article 700 du code de procédure civile à l'égard des sociétés, outre les entiers dépens comprenant les éventuels frais d'exécution,

' Exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution.

Le 24 avril 2018, M. [S] [Z] a également saisi le tribunal de commerce de Nantes pour contester la cessation abusive de ses mandats sociaux.

La cour est saisie de l'appel formé par M. [S] [Z] le 27 mars 2019 contre le jugement en date du 8 mars 2019 notifié le 13 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Nantes a :

' Ordonné la jonction des instances RG F 17/00694 et 17/00695 à l'instance RG F 17/00718,

' Dit se déclarer compétent pour juger des demandes formulées par la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et par le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC),

' Dit nuls le contrat de travail signé le 31 octobre 2016 entre M. [S] [Z] et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) ainsi que l'avenant signé le 31 octobre 2016 entre M. [S] [Z] et la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT,

' Ordonné la compensation intégrale entre les sommes à caractère salarial dues par M. [S] [Z] et par la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT,

' Dit que le licenciement de M. [S] [Z] repose sur une faute grave et l'a débouté de ses demandes,

' Débouté la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES

PARTAGES (CSPC) du surplus de leurs demandes,

' Débouté M. [S] [Z] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

' Partagé les dépens par moitié entre les parties.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 28 mai 2021, suivant lesquelles M. [S] [Z] demande à la cour de :

' Réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Sur les demandes de la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et du GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC),

' Les débouter de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

Sur les demandes de M. [S] [Z],

A titre principal,

' Dire que la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) ont notifié verbalement à M. [S] [Z] son licenciement le 8 juillet 2017,

' Dire que la rupture des relations contractuelles, en dehors de toute procédure de licenciement, à l'initiative de la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et du GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC), est purement et simplement abusive avec les conséquences de droit qui en découlent,

A titre subsidiaire,

Si par impossible la cour devait considérer que M. [S] [Z] n'a pas fait l'objet d'un licenciement verbal,

' Dire que les faits visés dans les lettres de licenciement sont prescrits et en toute hypothèse dire les licenciements notifiés à M. [S] [Z] purement et simplement abusifs,

En toute hypothèse,

' Condamner, conjointement et solidairement, la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) à verser à M. [S] [Z] les sommes suivantes :

- 105.268,62 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 10.526,86 € brut au titre des congés payés afférents,

- 54.096,34 € net au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 175.447,70 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 52.634,31 € net à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral lié aux conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail,

' Dire que la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) devront remettre à M. [S] [Z] un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi, l'ensemble pour tenir compte de l'arrêt à intervenir,

' Dire que le certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée, l'ensemble pour tenir compte de l'arrêt à intervenir, devront être remis à M. [S] [Z] sous astreinte définitive de 250 € par jour de retard à l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

' Dire que la cour sera compétente pour liquider l'astreinte et le cas échéant statuer à nouveau,

' Condamner la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) au paiement des intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial, et à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire,

' Ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil sur l'ensemble des sommes auxquelles pourraient être condamnés la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC), et ce à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir,

' Condamner, conjointement et solidairement, la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) à verser à M. [S] [Z] la somme de 12.000 € net sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

' Condamner les mêmes aux entiers dépens et ce compris ceux éventuels d'exécution.

Vu les écritures déposées le 19 septembre 2019, suivant lesquelles la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) demandent à la cour de :

' Confirmer le jugement entrepris,

Y ajoutant,

' Condamner M. [S] [Z] à rembourser les sommes suivantes :

- 19.341,05 € net à la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT pour les salaires indûment perçus au titre du contrat nul,

- 65.991,92 € net au GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) pour les salaires indûment perçus au titre du contrat nul,

' Condamner M. [S] [Z] au paiement des sommes suivantes :

- 19.095,31 € à la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT à titre de dommages-intérêts (égaux au montant des charges sociales indues),

- 67.964,99 € au GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) à titre de dommages-intérêts (égaux au montant des charges sociales indues),

- 5.000 € au GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 28 avril 2022

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les relations contractuelles :

- Quant à la nullité de l'avenant du 31 octobre 2016 au contrat de travail de M. [S] [Z] avec la SAS société LE CONFLUENT -Nouvelle clinique Nantaise :

Pour infirmation et débouté de la demande d'annulation de l'avenant discuté, M. [S] [Z] entend souligner que lors de la signature initiale de son contrat de travail, Pôle emploi s'est prononcé sur la compatibilité du mandat social et du contrat de travail, que l'employeur et le salarié ont pris acte de l'antériorité du contrat de travail de ce dernier et la poursuite de son exécution à raison des fonctions techniques distinctes de son mandat social.

M. [S] [Z] ajoute que les premiers juges ont inversé la charge de la preuve, qu'il appartient à l'employeur de prouver que la DRH a engagé la société au delà de ses mandats et sa responsabilité, qu'au surplus, il n'en est résulté aucune conséquence dommageable pour la société, de sorte que l'avenant ne peut être annulé sur le fondement de l'article L.225-41§1 du Code de commerce.

La SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT rétorque que M. [S] [Z] a été embauché par deux contrats de travail le 9 janvier 2012, puis nommé en qualité de mandataire social de la soc0 le 13 décembre 2012, avant de devenir mandataire social de la société HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et par conséquent doté de tous les pouvoirs pour engager la société, qu'au mépris de l'impossibilité de signer de contrat de travail tant que dureraient son mandat de directeur général de l'hôpital, il a signé un avenant à son contrat de travail le 31 octobre 2016, à effet au 1er novembre 2016, qu'un contrat signé dans ces conditions est nul, nonobstant la signature par la DRH, subordonnée de l'intéressé, a fortiori sans être validée en assemblée générale.

En droit, un mandat social n'est pas incompatible avec un contrat de travail. Toutefois, pour que le cumul soit possible, il faut que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif s'entendant de fonctions techniques distinctes de celles de direction, donnant lieu en principe à rémunération distincte, exercées dans le cadre d'un lien de subordination vis à vis de la société et dans des conditions exclusives de toute fraude à la loi. Ces règles sont applicables aux fonctions de dirigeant.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

S'il appartient au dirigeant social qui se prévaut d'un contrat de travail d'en apporter la preuve, en revanche, en présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, c'est à celui qui entend en contester l'existence de démontrer son caractère fictif.

En application de l'article 1161 du Code civil, un représentant ne peut agir pour le compte de deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l 'acte accompli est nul, 51 moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié".

L'article L612-5 du Code de commerce dispose que "Le représentant légal ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes d'une personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou d'une association visée à l'article L. 612-4 présente à l'organe délibérant ou, en l'absence d'organe délibérant, joint aux documents communiqués aux adhérents un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l'un de ses administrateurs ou l'une des personnes assurant un rôle de mandataire social.

(...)

L'organe délibérant statue sur ce rapport.

(...)

Une convention non approuvée produit néanmoins ses effets. Les conséquences préjudiciables à la personne morale résultant d'une telle convention peuvent être mises à la charge, individuellement ou solidairement selon le cas, de l'administrateur ou de la personne assurant le rôle de mandataire social.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux conventions courantes conclues à des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implications financières, ne sont significatives pour aucune des parties."

L'article L227-10 du même code dans sa version applicable au litige, énonce que "Le commissaire aux comptes ou, s'il n'en a pas été désigné, le président de la société présente aux associés un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la société et son président, l'un de ses dirigeants, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3.

Les associés statuent sur ce rapport.

Les conventions non approuvées, produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société. (...)"

Si comme le souligne l'employeur, M. [S] [Z] disposait de tout pouvoir pour définir la stratégie de la société et du groupe, il n'en demeure pas moins qu'en sa qualité de DRH du groupe CONFLUENT, Mme [K] avait la capacité d'engager l'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT sans que soit démontré que dans l'exercice de cette prérogative, elle se trouvait placée sous la subordination de M. [S] [Z] et qu'elle aurait dépassé les limites de son mandat.

En outre, s'agissant du non respect des dispositions de l'article L.227-10 du Code de commerce relatif aux conventions réglementées, il n'est pas démontré que la conclusion de l'avenant litigieux ait eu des conséquences dommageables pour la société.

Par ailleurs, en soutenant que M. [S] [Z] n'exerçait pas de fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat social concernant la direction générale de la société, l'employeur procède par affirmation.

A cet égard, M. [S] [Z] souligne sans être contredit sur ce point que Pôle emploi interrogé sur la possibilité de cumul entre ses fonctions et son mandat social en 2012, a admis que son contrat de travail n'avait pas à être suspendu et que le commissaire aux comptes n'a formulé aucune observation à cet égard au titre de l'année 2016.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT des demandes formulées à ce titre.

- Quant à la nullité du contrat de travail de M. [S] [Z] régularisé le 31 octobre 2016 avec le GIE CSPC :

Se fondant sur les statuts du GIE, en particulier sur la durée du mandat de l'administrateur et du fait que les fonctions d'administrateur cessent au terme de son mandat, intervenu en ce qui le concerne le 29 février 2016, M. [S] [Z] entend faire valoir qu'au même titre que l'ensemble des membres du comité de direction et des personnels des fonctions support des entités fusionnées, il a été transféré vers le GIE, après information de l'ensemble des instances compétentes de l'entreprise et validation en comité exécutif avec le Directoire en décembre 2015, de sorte que l'employeur était informé du transfert de son contrat au sein du GIE, aucune condition d'antériorité du contrat n'étant imposée depuis 2012 dans les PME.

Pour le surplus, M. [S] [Z] reprend la même argumentation qu'en ce qui concerne l'avenant du même jour avec la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT.

Reprenant pour partie l'argumentation concernant la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT, l'employeur objecte que M. [S] [Z] demeurait administrateur de fait, s'étant abstenu de convoquer une assemblée générale pour désigner son successeur, que le contrat a été conclu clandestinement sans en informer le commissaire aux comptes et avec la DRH, subordonnée placée sous son autorité.

Cependant il ressort effectivement des DADSU versées au débat (pièces 72 et 73 salarié) et du registre du personnel du GIE CSPC (pièce 49) que le contrat de travail de M. [S] [Z] avait été transféré au sein du GIE CSPC à compter du 1er janvier 2016, l'opération de transfert des fonctions supports des deux structures fusionnées étant pilotée par la Direction des ressources humaines du groupe, il n'est pas sérieux de soutenir que l'employeur avait été maintenu dans l'ignorance du transfert du contrat de M. [S] [Z], peu important que ce transfert ait fait l'objet d'une régularisation le 31 octobre 2016.

Par ailleurs, il est établi que le mandat social de M. [S] [Z] à la tête du GIE était arrivé à son terme le 29 février 2016 et il n'est pas démontré que la régularisation de la situation contractuelle de M. [S] [Z] au sein du GIE ait eu des conséquences dommageables à son égard, de sorte que l'absence alléguée de respect des dispositions de l'article L.227-10 du Code de commerce est dénuée d'effet en ce qui concerne la validité du contrat régularisé le 31 octobre 2016 entre M. [S] [Z] et le GIE CSPC.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter le GIE CSPC des demandes formulées à ce titre.

Sur la rupture des contrats de travail :

Pour infirmation et absence de cause réelle et sérieuse, M. [S] [Z] soutient avoir fait l'objet d'un licenciement verbal le 8 juillet 2017 de la part du représentant légal de ses deux employeurs, et que les deux licenciements notifiés les 14 et 16 août 2017 ne sont pas motivés par un grief pouvant faire l'objet d'une sanction disciplinaire, en ce qu'ils reposent en réalité sur la liberté d'expression du salarié à laquelle les employeurs entendaient porter atteinte.

M. [S] [Z] ajoute que les faits invoqués dans les lettres de licenciement sont soit prescrits ou dénués de pertinence au regard des critères de la faute grave, qu'en outre, l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire en lui adressant une lettre valant avertissement concernant son manque de loyauté.

Le salarié estime par ailleurs que sa rémunération n'a pas augmenté entre le montant cumulé de janvier 2016 et l'application de l'accord d'entreprise lors de la mise en place de l'UES du groupe, par revalorisation du point d'indice des salariés du centre Catherine de Sienne et des nouvelles cliniques nantaises.

La SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) soutiennent que les procédures de licenciement ont été respectées et qu'aucun licenciement verbal n'est intervenu. Les employeurs entendent dénoncer le comportement de M. [S] [Z] ayant conduit à son licenciement tel que découvert le 8 juillet 2017, que le fait de s'attribuer un contrat de travail fictif et une rémunération indue en usant de l'autorité conférée par le mandat social constitue une faute grave privative de l'indemnité de licenciement, fondant ses deux licenciements notifiés les 14 et 16 août 2017.

La SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES (CSPC) font également valoir que la révocation des mandats de M. [S] [Z] a été justifiée par la lettre du 29 juin 2017.

Le licenciement est l'acte unilatéral par lequel l'employeur manifeste une volonté claire et non équivoque de rompre le contrat, il appartient au salarié, qui invoque l'existence d'un licenciement verbal d'en rapporter la preuve.

Il résulte des articles'L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle fait obstacle au maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

En application des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

En application des dispositions de l'article L1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire.

Mais l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période ;

Par ailleurs, une sanction déjà prononcée fait obstacle au prononcé d'une seconde sanction pour les mêmes faits ; la première peut être rappelée lors d'un licenciement ultérieur, pour conforter les griefs fondant celui-ci, mais ce rappel n'est possible que si elle n'est pas antérieure de plus de trois ans ;

Il résulte notamment de ces principes que seuls les faits dénoncés dans la lettre de licenciement doivent être pris en compte à condition qu'ils ne soient pas antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure, exclusion faite de faits relevant éventuellement du même comportement s'ils n'ont pas été invoqués, exclusion faite plus encore de faits relevant d'un autre comportement, spécialement s'ils sont antérieurs de plus de deux mois.

Les lettres de licenciement qui circonscrivent les limites des litiges et qui lient le juge, sont ainsi rédigées :

* en ce qui concerne la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT :

(...)nous n'avons pas d'autre alternative que de procéder à votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de licenciement et ceci pour le motif suivant.

Nous avons découvert au cours du mois de juillet 2017, à l'occasion de notre prise de fonctions que vous vous êtes attribué, sans autorisation ni information de quiconque dans l'entreprise, une augmentation substantielle de 2.121,19 € mensuels et ceci à dater du 1er novembre 2016. Vous vous êtes en outre octroyé des primes de 5.009 euros en janvier 2017 et 130 euros en février 2017. Le même jour, vous avez conclu un 'contrat de travail' avec vous-même au titre du GIE CSPC en violation de la loi.

Depuis cette date, votre rémunération a été en effet portée à 10.061,35 € mensuels bruts.

Cette augmentation a pour seul 'justificatif', un document intitulé 'avenant définitif au contrat de travail', daté du 31 octobre 2016 et qui aurait été conclu entre notre société et vous-même en tant que bénéficiaire de cet avantage.

Conscient, malgré tout de l'irrégularité, à tout le moins formelle, du procédé employé, vous avez usé d'un subterfuge consistant à faire signer cet 'avenant' par la DRH alors que cette personne était votre subordonnée.

Vous ne pouvez ignorer qu'un avenant au contrat de travail n'est valide qu'à la condition d'être signé par l'employeur et le salarié. Dans votre cas, l'employeur ne pouvait être représenté que par le Président de la société et non pas par votre subordonnée.

Ce procédé particulièrement malhonnête avait pour objectif de cacher au Président de la société le fait que vous avez imposé le maintien de votre niveau de rémunération à la suite de la fusion de la SAS CENTRE CATHERINE DE SIENNE dans laquelle vous étiez Directeur Général et la SAS LE CONFLUENT NOUVELLES CLINIQUES NANTAISES, alors pourtant que l'un des objectifs de la fusion était de réaliser des économies d'échelle en supprimant notamment l'une des directions générales et les coûts correspondants.

Par votre silence volontaire, vous comptiez bénéficier des dispositions de l'article 8 de votre contrat de travail initial relatif à la prescription abrégée d'un an, afin d'échapper à toute question ou poursuite concernant vos agissements.

Nous n'avons découvert l'avenant du 31 octobre 2016 qu'en juillet 2017 alors pourtant que ce document aurait dû faire l'objet de la procédure d'autorisation préalable des conventions réglementées compte tenu de votre mandat social.

En agissant ainsi, vous avez donc ruiné définitivement la confiance que nous avons cru pouvoir placer en vous et commis une faute d'une gravité telle qu'elle ne permet pas la poursuite de votre contrat de travail, ne serait-ce que pour la durée de votre préavis.

L'avenant du 31 octobre 2016, conclu en fraude des règles d'autorisation préalable, cause donc un préjudice financier à la société.

En conséquence, conformément à la loi, vous voudrez bien nous rembourser sous quinzaine la somme de 19.341,05 € correspondant au net supplémentaire que vous vous êtes indûment fait verser depuis le 1er novembre 2016, augmentée des intérêts légaux.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement.(...)".

* en ce qui concerne le GIE CSPC :

"(...)nous n'avons pas d'autre alternative que de procéder à votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de licenciement et ceci pour le motif suivant :

Nous avons été informé, à l'occasion de notre prise de fonctions, que vous vous êtes attribué du 1er janvier 2016 au 31 octobre 2016, sans autorisation ni information de quiconque dans l'entreprise, une rémunération du mandat social d'administrateur de 2.137 euros mensuels plus une 'prime de 13ème mois' de 178,08 euros alors que les statuts de notre GIE n'accordent pas de rémunération aux administrateurs.

Poursuivant nos investigations, nous avons découvert que le 31 octobre 2016, en même temps que vous augmentiez unilatéralement votre rémunération dans la SAS Hôpital Privé du Confluent, vous avez conclu frauduleusement un 'contrat de travail' au titre du GIE CSPC.

Ce 'contrat de travail' conclu entre vous-même et le GIE représenté également par vous, prévoit une substantielle augmentation de votre rémunération qui est portée à 5.339,31 euros mensuels à compter du 1er novembre 2016. En outre, vous avez assorti cette rémunération d'une 'prime de 13ème mois' de 444,95 euros par mois, d'une 'prime sur objectifs' de 5.000 euros en janvier 2017, d'une 'prime exceptionnelle' de 65 euros en février 2017.

Pour donner à ce prétendu contrat de travail une apparence de régularité, vous avez demandé à la DRH, qui est votre subordonnée, de le signer au nom du GIE CSPC. Le fait d'avoir contraint une subordonnée à signer un acte illicite est odieux.

Vous ne pouvez ignorer qu'un contrat de travail n'est valide qu'à la condition que l'employeur ait entendu le conclure et qu'il existe un réel lien de subordination entre l'employeur et le salarié. Dans votre cas, vous étiez mandataire social du GIE.

En conséquence, un 'contrat de travail' conclu par et avec vous-même est nul.

De surcroît, vous vous êtes soigneusement abstenu de porter ce contrat de travail à la connaissance de l'assemblée générale du GEE.

Pour couronner le tout, vous avez assorti le 'contrat de travail' d'une clause réduisant le délai de prescription à un an afin de vous ménager une immunité.

De tels agissements sont intolérables.

En agissant ainsi, vous avez ruiné définitivement la confiance que nous avions cru pouvoir placer en vous et commis une faute d'une gravité telle qu'elle ne permet pas la poursuite de votre collaboration, ne serait-ce que pour la durée de votre préavis.

Le 'contrat de travail' du 31 octobre 2016, conclu en fraude de la loi et des règles d'information préalable, cause par ailleurs un préjudice financier au GIE CSPC.

En conséquence, conformément à la loi, vous voudrez bien nous rembourser sous quinzaine la somme de 60.497,85€ correspondant aux salaires que vous vous êtes indûment fait verser, augmentée des intérêts légaux.

Votre licenciement prend effet immédiatement.(...)"

En l'espèce, pour écarter la prescription invoquée par le salarié, les deux employeurs font valoir que la prescription de l'article L.1332-4 du Code du travail ne serait applicable aux contrats litigieux compte tenu des conditions frauduleuses dans lesquelles ils ont été conclus, que les faits auraient été découverts dans le cadre de l'enquête menée lors de la reprise en main de la direction de l'hôpital par les docteurs [V] et [L] le 8 juillet 2017.

Or, il ressort de la longue attestation de M. [O] [K] (pièce 109 salarié), DRH du groupe du 9 septembre 2013 au 14 septembre 2018 que l'avenant et le contrat critiqués ont été signés par la DRH qui avait qualité pour engager le groupe, que les signatures sont intervenues en exécution des opérations de fusion et de création du GIE qui avait vocation à accueillir les fonctions supports, que ces opérations ont été préparées et présentées au COMEX en 2015 et réalisées avec l'accord de cette instance, que la signature de l'avenant et du contrat ne lui ont posé aucune difficulté et qu'il ne lui en a jamais été fait reproche, qu'elle s'est seulement assurée que la nouvelle réparation de sa rémunération n'entraînait pas de variation.

Dès lors que Mme [K] avait une délégation totale de signature du GROUPE CONFLUENT en ce qui concerne la gestion des ressources humaines, qu'ainsi elle représentait l'employeur dans ces opérations, qu'il est en outre établi qu'elle a rendu compte des opérations réalisées qui ont été validées par le COMEX, il ne peut être soutenu que les manquements imputés à M. [S] [Z] n'ont été découverts que le 8 juillet 2017 par M. [V] et M. [L], sachant que ce dernier était président du directoire en 2015.

Il résulte des développements qui précèdent qu'à la date à laquelle les employeurs de M. [S] [Z] ont engagé la procédure disciplinaire à son encontre, les faits qui lui sont reprochés, bien antérieurs à plus de deux mois et connus de leur délégataire, étaient prescrits.

Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de déclarer dépourvus de cause réelle et sérieuse, les deux licenciements intervenus.

Sur les conséquences des ruptures :

* Quant au préjudice lié à la rupture :

En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 5 ans et 7 mois d'ancienneté lors du licenciement par la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et lors du licenciement par le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES, pour un salarié âgé de 50 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l'égard de l'intéressé évincé d'un groupe qu'il avait très largement contribué à développer et structurer, contraint après une période de chômage à créer sa propre entreprise de conseils, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 175.447,70 € net à titre de dommages-intérêts dans la limite de ses demandes à l'égard des deux sociétés, condamnées solidairement à ce titre ;

Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu'il suit :

- 105.268,62 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 10.526,86 € brut au titre des congés payés afférents,

- 54.096,34 € net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

* Quant à la réparation du préjudice moral lié aux conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, M. [S] [Z] invoque les circonstances dans lesquelles son licenciement a été annoncé avant même que la procédure ne soit engagée, l'annonce aux salariés de motifs mettant en cause sa probité, les rumeurs entretenues, la volonté de l'atteindre psychologiquement et de l'asphyxier financièrement et outre les termes particuliers de la lettre de licenciement comme sa notification tardive alors qu'il était mis à pied, la remise tardive délibérée de ses documents sociaux faisant obstacle à son inscription à Pôle emploi.

Les employeurs ne répondent pas directement à l'argumentation du salarié sur ce point, se contentant d'indiquer que la procédure avait été régulière, qu'il ne pouvait déduire de la notification de la révocation de ses mandats sociaux un licenciement verbal, dès lors qu'il avait contrevenu à ses obligations.

L'article 1240 du Code civil dispose que "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer."

En l'espèce, il résulte des développements qui précèdent que M. [S] [Z] a été licencié en dépit de la prescription des faits qui lui étaient imputés et dans des circonstances non dénuées de lien avec les désaccords concernant l'exécution de ses mandats sociaux et s'il ne peut être établi que les rumeurs circulant à ce titre pouvaient être imputées à l'employeur, il n'en demeure pas moins que la longueur de la procédure de licenciement alors que le salarié faisait l'objet d'une mise à pied, en a favorisé le développement.

Il résulte de ce qui précède que les circonstances entourant le licenciement de M. [S] [Z] ont revêtu un caractère vexatoire, qu'il a subi un préjudice à ce titre qu'il convient d'indemniser. Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris de ce chef et de condamner solidairement les sociétés intimées à lui verser la somme de 30.000 € à ce titre.

Sur la capitalisation des intérêts :

En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande';

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu'il y ait lieu à astreinte, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef ;

Sur le remboursement ASSEDIC :

En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du Code du travail étant réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné tel qu'il est dit au dispositif ;

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; les sociétés intimées qui succombent en appel, doivent être déboutées de leur demande formulée à ce titre et condamnées solidairement à indemniser le salarié des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel.

***

*

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

DÉCLARE le licenciement de M. [S] [Z] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE solidairement la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES à payer à M. [S] [Z] :

- 175.447,70 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 105.268,62 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 10.526,86 € brut au titre des congés payés afférents,

- 54.096,34 € net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 30.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

Ordonne la capitalisation des intérêts,

CONDAMNE la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES à remettre à M. [S] [Z] un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

DEBOUTE la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES de l'ensemble de leurs demandes,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus,

CONDAMNE solidairement la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES à payer à M. [S] [Z] 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES de leur demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE le remboursement par la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT et le GIE CENTRE DE SERVICES PARTAGES à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [S] [Z] dans les limites des six mois de l'article L 1235-4 du code du travail.

CONDAMNE la SAS L'HOPITAL PRIVE DU CONFLUENT aux entiers dépens de première instance et d'appel,

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT