8ème Ch Prud'homale
ARRÊT N°314
N° RG 18/01531 -
N° Portalis DBVL-V-B7C-OVHM
M. [B] [C]
C/
SAS ADREXO
Infirmation partielle
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2020
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,
Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,
Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé
DÉBATS :
En chambre du Conseil sanitaire du 25 Juin 2020 en application des dispositions de l'article 6 alinéa 3 de l'ordonnance N°2020-304 du 25 mars 2020
ARRÊT :
Contradictoire, prononcé publiquement le 16 Octobre 2020 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats
****
APPELANT :
Monsieur [B] [C]
né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 5] (44)
demeurant [Adresse 2]
[Localité 4]
représenté par M. [D] [H], défenseur syndical SUD PTT 44-85, suivant pouvoir
INTIMÉE :
La SAS ADREXO prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :
[Adresse 6]
[Adresse 6]
[Localité 1]
représentée par Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES et ayant Me Jonathan LAUNE, Avocat au Barreau D'AIX-EN-PROVENCE, pour conseil
La SAS ADREXO exerce une activité de distribution de journaux gratuits et imprimés dans les boîtes à lettres. Elle emploie à cet effet des distributeurs recrutés par contrat à durée indéterminée dont le contenu est régi par la convention collective nationale de la distribution directe et par l'accord d'entreprise sur le travail à temps partiel modulé en date du 11 mai 2005.
M. [B] [C] a été engagé par la SAS ADREXO à compter du 5 décembre 2011 en contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, en qualité de distributeur de documents publicitaires.
Il a démissionné le 13 octobre 2012.
Le 19 août 2013, il a signé un nouveau contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, lequel a été rompu le 15 septembre 2013 durant la période d'essai.
Il a ensuite été à nouveau engagé en contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, à compter du 18 novembre 2013.
Le 8 août 2014, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes afin de solliciter principalement la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps plein et la condamnation de la SAS ADREXO à lui régler :
- 51.181,15 € brut à titre de rappel de salaire,
- 331,31 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté pour la même période,
- 5.151,25 € brut au titre des congés payés afférents,
- 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
- 500 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la réglementation en matière de médecine de prévention,
- 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La cour est saisie d'un appel régulièrement formé le 23 février 2018 par M. [C] contre le jugement de départage prononcé le 30 janvier 2018 par lequel le conseil de prud'hommes de Nantes a :
- Débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes,
- Débouté la SAS ADREXO de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamné M. [C] et la SAS ADREXO à s'acquitter chacun de la moitié des dépens.
Vu les conclusions notifiées le 18 mai 2020 suivant lesquelles M. [B] [C] demande à la cour de :
' Réformer le jugement entrepris,
' Prononcer la jonction de la présente instance avec quatre instances distinctes concernant d'autres salariés de la SAS ADREXO,
' Requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps plein,
' Condamner la SAS ADREXO à lui payer, avec intérêts légaux et capitalisation des intérêts :
- 51.181,15 € brut à titre de rappel de salaire,
- 331,31 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté,
- 5.151,25 € brut au titre des congés payés afférents,
- 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
- 500 € à titre de dommages-intérêts pour non respect de la réglementation en matière de médecine de prévention,
- 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,
- 500 € sur le même fondement en cause d'appel,
' Condamner la SAS ADREXO aux dépens.
Vu les conclusions notifiées le 28 juin 2018 suivant lesquelles la SAS ADREXO demande à la cour de :
' Dire M. [C] mal fondée dans ses demandes et dans son appel,
' Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nantes en ce qu'il a débouté M. [C] de l'ensemble de ses demandes,
En tout état de cause,
' Débouter Mme [C] de sa demande de requalification du temps partiel en temps complet et des demandes subséquentes de rappel de salaire, de prime d'ancienneté et congés payés,
' Débouter Mme [C] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et pour défaut de visite médicale,
' Débouter Mme [C] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
' Débouter M. [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,
' Condamner M. [C] au paiement de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
' Le condamner aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est en date du 16 juin 2020.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie à leurs conclusions régulièrement notifiées.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de jonction d'instances
Etant relevé que le conseiller de la mise en état n'a été saisi d'aucune demande de jonction de la présente instance avec d'autres instances ouvertes par divers salariés de la SAS ADREXO en dépit de la durée de cette procédure, que les demandes formées par les salariés dans les cinq instances visées ne sont pas toutes assimilables de même que leurs fondements de droit et qu'une telle jonction n'est pas utile ni nécessaire à une bonne administration de la justice, il n'y aura pas lieu d'ordonner la jonction sollicitée à ce stade de la procédure.
Sur la requalification du contrat
Pour infirmation à ce titre, M. [C] fait observer, pour l'essentiel, que l'organisation de son travail par l'employeur lui imposait, dans les faits, de rester à la disposition permanente de celui-ci après ses tournées, de nouvelles tournées pouvant lui être imposées selon le trafic, l'employeur n'ayant ainsi pas respecté les termes de l'accord d'entreprise.
Pour confirmation, la SAS ADREXO soutient que M. [C] n'était pas à sa disposition permanente et l'a d'ailleurs admis lors des débats devant les premiers juges en indiquant que si l'employeur pouvait lui demander d'effectuer des prestations complémentaires, il pouvait parfaitement les refuser ; que son contrat de travail à temps partiel modulé respectait les dispositions légales et conventionnelles ; que la durée du travail était connue et maîtrisée par le salarié, les jours habituels de travail et de disponibilité ayant été convenus d'un commun accord sous réserve de dérogations ponctuelles nécessairement acceptées par les parties ; qu'aucun horaire contraignant ne lui était fixé ; que la seule exécution, par un commun accord, d'heures complémentaires au-delà de la limite haute de la modulation, ne suffit pas à entraîner la requalification du temps partiel en temps complet; qu'il avait parfaite connaissance des termes de son engagement.
En application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 :
'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit:
1° Les catégories de salariés concernés,
2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée,
3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle,
4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures,
5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire,
6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié,
7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié,
8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.'
La convention collective de la distribution directe, datée du 9 février 2004, prévoit à l'article 1.2 du chapitre IV le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation de la durée du travail :
'Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation).
Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année.
Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle.
La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation.
Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie.
Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise.
Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants :
- surcroît temporaire d'activité ;
- travaux urgents à accomplir dans un délai limité ;
- absence d'un ou de plusieurs salariés.
Le temps partiel modulé n'est pas applicable aux salariés en contrat à durée déterminée d'une durée inférieure à 1 an.'
L'article 2.1 du même texte prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer, avec son accord, des prestations additionnelles:
'Le contrat peut prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail, la faculté offerte, le cas échéant, au distributeur de réaliser d'autres distributions pour le compte de l'entreprise. Dans ce cadre, le distributeur indique ses jours de disponibilité dans la semaine.
En fin de période annuelle de modulation, si la durée de travail effectif n'atteint pas la durée contractuelle du fait que l'entreprise n'a pas fourni au distributeur une quantité de travail suffisante (situation de sous modulation) l'entreprise est tenue de régulariser la situation en payant le différentiel de salaire dans le mois qui suit la fin de période de modulation, après avoir respecté la procédure de révision prévue à l'article 2.2.3 suivant.'
L'article 2.2.3 précise que :
'Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III).
Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé.
Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision.
Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur :
- soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après) ;
- soit de maintenir la durée prévue au contrat.
Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse.
En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé.
Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.'
L'accord d'entreprise de la SAS ADREXO, daté du 11 mai 2005, comporte les indications suivantes :
'- 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé :
La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ;
- 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé :
Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord.
La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise.
Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail.
La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation..
Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel.
Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contre partie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent.
Heures complémentaires à durée déterminée :
Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier.
Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence.
Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable.'
S'agissant plus particulièrement des prestations additionnelles, l'article 1.19 du même texte précise :
'- 1.19 Prestations additionnelles
Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause.'
Il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008. Dans ce cadre, la convention organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail.
En cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En l'espèce, les trois contrats de travail signés par M. [C] respectivement le 5 décembre 2011, le 19 août 2013 et le 18 novembre 2013 stipulent à l'article 4, concernant la durée du travail :
'- 1 La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye.
- 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif. Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers.
- 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément.
- 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous.
- 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant.
- 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles.
- 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en 'uvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié.
Ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10% si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié.
- 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société.
- 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-l-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail.
Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties.'
Ces trois contrats (pièces GD-01, GD-03 et GD-06 de l'appelant) stipulent en leur article 5 :
'Au-delà du plafond de modulation de 1/3 sur le mois courant, les parties reconnaissent la possibilité, après accord du salarié, de procéder à des prestations de travail additionnelles'.
Ils mentionnent une 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence' fixée à 312 heures de travail pour les deux premiers contrats, à 468 heures pour le troisième et une 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning' de 26 heures pour les deux premiers contrats, de 39 heures pour le troisième.
Un avenant au dernier contrat, signé le 24 janvier 2014 (pièce GD-07) fixe, à compter du 10 février 2014, la 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence' à 425 heures de travail et la 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable' à 34,67 heures.
Un autre avenant signé le 2 janvier 2015 (pièce GD-08) fixe, à compter du 12 janvier 2015, la 'durée annuelle contractuelle moyenne de référence' à 520 heures de travail et la 'durée indicative mensuelle moyenne de travail variable' à 43,33 heures.
Cet 'avenant récapitulatif' mentionne que M. [C] a travaillé 529,36 heures sur la période du 9 décembre 2013 au 7 décembre 2014 soit en moyenne 44,11 heures par mois et que 72,27 heures de prestations additionnelles sont été effectuées pour remplacement.
Pour l'application du contrat de travail et de ses avenants, aucun document versé aux débats n'a précisé les jours de disponibilité du salarié ; sur ce point, l'employeur soutient seulement dans ses écritures que 'dans les faits', ces jours étaient le lundi et le mardi. Or le salarié démontre (pièce GD-16) que si 113 feuilles de route mentionnent des jours de disponibilité le lundi et le mardi, il a néanmoins été amené à venir récupérer des publicités au dépôt 15 mercredis, 57 jeudis et 41 vendredis entre le 10 mars 2014 et le 9 octobre 2017.
Il ressort des pièces communiquées par les parties qu'à 7 reprises sur 50 mois travaillés, celui-ci a travaillé sans avoir reçu un programme de modulation couvrant le mois en cours, l'employeur admettant dans ses écritures que certains mois n'étaient pas couverts par les 'plannings indicatifs de modulation' remis au salarié même s'il indique qu'un planning devait lui être adressé en principe chaque année sans toujours couvrir 12 mois de travail.
D'autre part, les pièces produites indiquent que M. [C] a travaillé mensuellement de 5,04 heures (en octobre 2013) à 70,72 heures (en septembre 2014) et que le seuil horaire mensuel conventionnel n'a pas été respecté durant 31 mois sur 50.
En outre, au vu des tableaux communiqués, la durée de travail effective de M. [C] a varié au-delà du tiers de la durée stipulée au contrat de travail, au cours de 23 mois sur les 50 mois travaillés sans que l'employeur justifie de l'accord du salarié pour procéder à des prestations additionnelles allant au-delà du plafond de modulation, peu important à cet égard que celui-ci n'évoque pas l'existence d'une contrainte dès lors que l'employeur était tenu par l'accord collectif et par l'article 5 du contrat de travail de recueillir au préalable son accord, ce qu'il ne justifie pas avoir régulièrement effectué.
Il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé. Le contrat de travail de M. [C] est, en conséquence, présumé à temps complet, sauf pour l'employeur à démontrer que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
A cet égard, les quelques feuilles de route produites par la SAS ADREXO (pièce n°12) n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi ses jours de disponibilité.
D'autre part, à défaut d'établir que le salarié recevait ses feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la SAS ADREXO ne démontre pas que ce salarié, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon habituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
Cette démonstration ne peut résulter du seul procès-verbal d'audition devant les premiers juges dont l'employeur déduit que M. [C] avait la possibilité de refuser d'effectuer des heures complémentaires, le salarié ayant déclaré qu'il n'y avait 'pas eu de débordement', précisant 'à part venir chercher la pub le vendredi', mais confirmant également qu'il pouvait toujours lui être demandé de travailler un autre jour 's'il y avait un malade et qu'il était sur le dépôt', indépendamment de son planning indicatif de modulation. La SAS ADREXO ne produit pas d'autres pièces déterminantes permettant de corroborer plus précisément sa présentation de l'organisation du travail de M. [C].
Dans ces circonstances, le contrat de travail de M. [C] doit être requalifié en contrat à temps plein, conformément à sa demande. Le jugement entrepris sera donc infirmé à ce titre.
Sur les rappels de rémunération
Par suite de la requalification du contrat de travail, M. [C] est fondé à demander un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération qu'il aurait dû percevoir sur cette période dans le cadre d'un travail à temps plein sur la base du taux horaire contractuel et les sommes effectivement perçues au vu de ses bulletins de paie.
A ce titre, la SAS ADREXO fait observer que la demande de M. [C] ne tient pas compte de ses périodes d'absence, sans autre observation du salarié sur ce point précis.
Compte tenu des pièces versées par les parties, le rappel de salaire dû à M. [C] sur l'ensemble de la période visée s'élève à 47.917,10 € brut, incluant les congés payés.
D'autre part, M. [C] se fonde sur l'article 4.2 du chapitre III de la convention collective pour solliciter un rappel de prime d'ancienneté.
Cet article est ainsi rédigé :
'Les entreprises du secteur versent à leurs salariés une prime d'ancienneté selon les modalités suivantes :
- applicable aux employés (dont les distributeurs) et agents de maîtrise à la date de mise en oeuvre et au plus tard le 1er juillet 2005 ;
- avec reprise de leur ancienneté réelle dans l'entreprise ;
- versée mensuellement ;
- sur la base du salaire minimal conventionnel lié à la classification du salarié, au prorata des heures de son contrat de travail, avec éventuelle régularisation annuelle en cas d'heures complémentaires, hors prestations additionnelles.
Selon le barème suivant :
- 2,33% pour 2 ans d'ancienneté ;
- 3,33% pour 3 ans d'ancienneté ;
- 4,33% pour 4 ans d'ancienneté ;
- 5,33% pour 5 ans d'ancienneté ;
- 6,33% pour 6 ans d'ancienneté ;
- 7,33% pour 7 ans d'ancienneté ;
- 8,33% pour 8 ans d'ancienneté et plus.
Pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, il est rappelé que la durée calendaire du contrat de travail est prise en compte dans sa totalité, sauf causes de suspension du contrat de travail qui sont réglées conformément aux dispositions légales et conventionnelles.
Après 10 ans d'ancienneté, il est accordé 1 jour de congé supplémentaire, qui se déclenchera à la date anniversaire du contrat de travail et qui s'ajoutera au nombre de jours de congé payé acquis sur la période.
Après 15 ans d'ancienneté, il est accordé un 2e jour de congé supplémentaire, qui se déclenchera à la date anniversaire du contrat de travail et qui s'ajoutera au nombre de jours de congé payé acquis sur la période.'
Par application de ce barème et compte tenu du rappel de salaire alloué à M. [C] ainsi que de son ancienneté, celui-ci a droit à une prime d'ancienneté s'élevant, au total, à 310,18 € brut, outre 31,02 € brut au titre des congés afférents.
La SAS ADREXO sera donc condamnée au paiement de ces sommes.
Sur la demande de dommages-intérêts au titre de l'exécution fautive du contrat de travail
Pour infirmation à ce titre, M. [C] soutient que la SAS ADREXO a manqué intentionnellement au respect du code de travail, de la convention collective, de l'accord d'entreprise et du contrat de travail, ses agissements caractérisant ainsi un manquement à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. Il reproche plus particulièrement à l'employeur de n'avoir pas indiqué au contrat de travail la structure de rémunération et les jours de disponibilité, ainsi que de ne pas lui avoir remis tous les programmes indicatifs de modulation, mais aussi de ne pas avoir respecté les seuils mensuels, enfin d'avoir conclu des avenants en dehors de la date anniversaire du contrat de travail.
La SAS ADREXO rétorque qu'elle n'a pas manqué à ses obligations.
Par application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi du contrat incombe à celui qui l'invoque.
En l'espèce, en n'appliquant pas les dispositions légales et conventionnelles et en laissant fluctuer la durée du temps de travail, sans respecter le calendrier indicatif de modulation ou sans production de ce calendrier dans un délai de prévenance raisonnable, la SAS ADREXO a commis une faute qui a causé au salarié un préjudice en ce que celui-ci a dû se maintenir à la disposition de l'employeur sans être rémunéré en contrepartie.
Il conviendra d'allouer à M. [C] une somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice.
Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [C] à ce titre.
Sur les obligations de l'employeur en matière de médecine de prévention
Pour infirmation, M. [C] soutient que l'employeur a manqué à ses obligations issues des articles R.4624-10 et R.4624-16 du code du travail en n'assurant pas le suivi médical prévu alors que le caractère particulièrement pénible et physique de la distribution de publicité nécessite un suivi particulier.
La SAS ADREXO rétorque que M. [C] a fait l'objet d'une visite médicale d'embauche auprès de la médecine du travail, l'ayant déclaré apte à son poste de distributeur et qu'il ne justifie d'aucun préjudice tiré de l'absence alléguée de suivi médical.
Selon l'article R.4624-10 du code du travail, en sa rédaction applicable à la date d'embauche de M. [C] :
'Le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail.
Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-19 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 421-1 du code de l'aviation civile bénéficient de cet examen avant leur embauche.'
Aux termes de l'article R.4624-16 du même code, également visé par M. [C] :
'Le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s'assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé. Le premier de ces examens a lieu dans les vingt-quatre mois qui suivent l'examen d'embauche.'
En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que M. [C] a bien bénéficié d'une visite médicale à l'embauche (pièce n°6 de l'employeur) et ne justifie d'aucune difficulté de santé particulière.
M. [C] sera donc débouté de cette demande, le jugement entrepris étant confirmé à ce titre.
Sur la capitalisation des intérêts
En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il sera donc fait droit à cette demande du salarié.
Sur les frais irrépétibles
Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Statuant en dernier ressort par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,
DIT n'y avoir lieu à jonction d'instances ;
INFIRME partiellement le jugement entrepris ;
Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,
PRONONCE la requalification du contrat de travail de M. [B] [C] en un contrat à temps plein,
CONDAMNE la SAS ADREXO à payer à M. [B] [C] :
- 47.917,10 € brut à titre de rappel de salaire et congés payés,
- 310,18 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté,
- 31,02 € brut au titre des congés payés afférents,
- 1.000 € net à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;
RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
ORDONNE la capitalisation annuelle des intérêts ;
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;
Y ajoutant,
CONDAMNE la SAS ADREXO à payer à M. [B] [C] la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
DÉBOUTE la SAS ADREXO de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la SAS ADREXO aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.
