| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 20 juin 2024, 22/00883

AC/SB

Numéro 24/2050

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 20/06/2024

Dossier : N° RG 22/00883 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IFDP

Nature affaire :

Contestation du motif économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[V] [R]

C/

S.A. ORPEA

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 20 Juin 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 18 Octobre 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [V] [R]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Maître LACAZE loco Maître DAMON, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A. ORPEA agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU et Maître CHICHERY de la SELARL SELARL AACG, avocat au barreau de TOURS

sur appel de la décision

en date du 04 MARS 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : F 19/00109

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [V] [R] a été embauchée le 16 octobre 2013 par la SA Orpea en qualité de directrice adjointe, suivant contrat à durée déterminée, renouvelé à plusieurs reprises, en remplacement de Mme [N] [J], en arrêt maladie.

Le 7 janvier 2015, elle a été embauchée dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, en qualité de directrice adjointe au sein de la résidence « [7] » sise à [Localité 11], coefficient 340 de la convention collective de l'hospitalisation privée, selon un salaire mensuel de 3200 euros dans le cadre d'un forfait annuel de 213 jours.

En 2017, l'employeur a mis en place un projet de cessation de l'activité de l'établissement [7].

Le 4 décembre 2017 un accord collectif relatif au contenu de plan de sauvegarde de l'emploi a été signé entre l'employeur et les organisations syndicales représentatives.

Le 9 mars 2018, Mme [R] a été rendue destinataire de propositions de postes de reclassement.

Des échanges ont eu lieu entre les parties sur les postes et notamment celui d'un poste de directeur à [Localité 10].

Le 17 mai 2018, Mme [R] a été licenciée pour motif économique.

Le 29 août 2018, les documents de fin de contrat lui ont été adressés.

Le 16 mai 2019, elle a saisi la juridiction prud'homale.

Par jugement du 4 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment :

- dit et jugé que le licenciement de Mme [V] [R] pour raison économique a été réalisé en satisfaisant à l'obligation de reclassement,

- débouté Mme [V] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation préalable de l'obligation de reclassement,

- condamné la société Orpea à payer à Mme [R] la somme de 1490.05 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement restant dû,

- dit et jugé que la convention de forfait annuel en jours prévue dans le contrat de travail de Mme [R] lui est opposable,

- débouté Mme [R] de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, d'indemnisation de repos compensateur, de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- débouté Mme [R] de sa demande de paiement d'heures d'astreinte,

- débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

- débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- condamné la société Orpea à payer à Mme [V] [R] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette décision d'une mesure d'exécution provisoire,

- laissé à la charge de la société Orpea le support des dépens de cette instance.

Le 28 mars 2022, Mme [V] [R] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 2 juin 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [V] [R] demande à la cour de :

- Statuer ce que de droit sur sa recevabilité

- Au fond l'accueillir

En conséquence

- Réformer purement et simplement la décision entreprise

Statuant à nouveau :

$gt; Sur la rupture du contrat de travail

* Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique

- Dire et juger que la Société Orpea a violé son obligation préalable de reclassement,

En conséquence,

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme suivante de 16.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse {somme équivalant à 5 mois de salaires bruis"), sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail.

* Sur le manquement à l'obligation de loyauté dans le cadre de l'obligation préalable de reclassement

- Dire et juger que la Société Orpea a manqué à son obligation de loyauté dans le cadre de son obligation préalable de reclassement,

En conséquence,

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme suivante de 16.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation préalable de reclassement, sur le fondement des dispositions des articles 1103 du code civil, L. 1222-1 et L. 1233-4 du Code du travail.

* Sur le reliquat d'indemnité de licenciement restant dû

- Dire et juger que la Société Orpea a manifestement ignoré l'ancienneté acquise par Mme [V] [R] au titre de ses 15 mois en C.D.D. du 16 octobre 2013 au 06 janvier 2015 inclus,

En conséquence,

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme de 1.490,05 euros nets à titre de reliquat d'indemnité de licenciement.

$gt; Sur l'exécution du contrat de travail

* Sur l'illicéité du forfait annuel en jours stipulé dans le contrat de travail

- Dire et juger que la convention individuelle de forfait annuel en jours est nulle et de nul effet,

- Dire et juger que la convention de forfait annuel en jours est privée d'effet du fait de l'absence d'entretien annuel individuel sur le suivi, l'organisation du travail, l'amplitude et la charge de travail en résultant,

En conséquence,

- Dire et juger que le forfait annuel en jours de Mme [V] [R] est illicite.

* Sur les conséquences de l'illicéité du forfait annuel en jours

**Sur le paiement des heures supplémentaires non rémunérées et non déclarées

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme totale de 37.685,92 euros bruts à titre des heures supplémentaires non rémunérées de mai 2015 à février 2017, outre la somme totale de 3.768,59 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

**Sur l'indemnisation des contreparties obligatoires en repos non prises

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme de 40.480,35 euros bruts à titre d'indemnité des contreparties obligatoires en repos non prises pour les heures supplémentaires effectuées hors contingents.

**Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme de 19.200 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

**Sur les heures d'astreintes non rémunérées

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme de 8.585,11 euros bruts à titre de rappel d'heures d'astreinte, sur le fondement des stipulations de l'article 82.3 de la convention collective nationale de l'Hospitalisation Privée à But Lucratif, outre la somme de 858,51 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

**Sur le manquement à l'obligation de sécurité

- Condamner la Société Orpea à verser à Mme [V] [R] la somme de 15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 26 septembre 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la SA Orpea, formant appel incident demande à la cour de :

- Juger bien fondées les prétentions de la Société Orpea,

- Juger que la Société Orpea a respecté son obligation de reclassement,

- Juger en conséquence le licenciement pour motif économique de Mme [R] comme

reposant sur une cause réelle et sérieuse,

- Juger opposable à Mme [R] la convention de forfait annuel jours visée à son contrat de travail,

En conséquence :

- Débouter Mme [R] de l'intégralité de ses prétentions à l'encontre de la Société Orpea,

- Infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Pau (sic) le 04 mars 2022 en ce qu'il a :

«Condamne la Société Orpea à payer à Mme [V] [R] la somme de 500 euros au titre de l'Article 700 du Code de Procédure Civile »

- Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de « Tours » (sic) en date du 04 mars 2022 en ce qu'il a :

« Dit et juge que le licenciement de Mme [V] [R] pour raison économique a été réalisé en satisfaisant à l'obligation de reclassement,

Déboute Mme [V] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation préalable de l'obligation de reclassement,

Dit et juge que la convention de forfait annuel en jours prévue dans le contrat de travail de Mme [V] [R] lui est opposable,

Déboute Mme [V] [R] de ses demandes de paiements d'heures supplémentaires, d'indemnisation de repos compensateur, de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Déboute Mme [V] [R] de sa demande de paiement d'heures d'astreinte,

Déboute Mme [V] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'obligation de sécurité,

Déboute Mme [V] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, »

- Condamner Mme [R] à payer à la Société Orpea une somme de 2 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner Mme [R] aux entiers dépens,

A titre subsidiaire, sur la demande d'heures supplémentaires,

- Juger que le décompte des heures supplémentaires sur la période 2015 à 2017 correspond à un montant total de 7.816,65 euros bruts.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 septembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos

Attendu qu'il résulte des articles L. 3121-43, L.3121-55 et L.3121-63 du code du travail que la validité d'une convention de forfait en jours est subordonnée (à) plusieurs conditions ;

Qu'elle doit :

être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche,

faire l'objet d'un accord exprès du salarié,

faire l'objet d'une  convention individuelle établie par écrit,

être conclue par certains types de salariés, notamment les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

Attendu que l'article L.3121-64 I du même code dispose que l'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doit prévoir:

les catégories de cadres intéressés,

la période de référence du forfait,

le nombre de jours compris dans le forfait,

les conditions de prise en compte des absences, des arrivées et départs en cours de période,

les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait,

Attendu que l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise,

les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion ;

Qu'enfin, l'article L.3121-59 du code du travail prévoit que l'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles relatives aux congés payés ;

Attendu que pour apprécier la validité d'une convention de forfait-jours, le juge vérifie si le contenu des dispositions de l'accord collectif est de nature à garantir de manière effective le respect des durées raisonnables de travail et des repos ainsi que le suivi de la charge de travail ;

Attendu qu'en l'espèce, la salariée occupait le poste de "directrice adjointe", statut cadre, conformément à son contrat de travail du 1er février 2014 ;

Que l'article 4 de ce contrat, qui renvoie à l'accord d'entreprise relatif au temps de travail des cadres et à la loi du 30 juin 2004, prévoit que la salariée est soumise à un forfait de 213 jours travaillés par an. Ce contrat a été signé par la salariée le 1er février 2014, attestant ainsi de son consentement au forfait ;

Attendu que l'accord d'entreprise en date du 28 décembre 2000, prévoit bien que :

les cadres pourront travailler selon le système du forfait en jours,

ils bénéficieront de RTT,

chaque année, lors des entretiens individuels d'évaluation sera contrôlée la mise en application de l'accord au regard de la charge de travail du salarié,

des documents permettant une récapitulation annuelle du nombre de jours travaillés seront tenus au sein de chaque direction régionale et visés en fin d'année civile par chaque salarié concerné ;

Que ces dispositions sont conformes aux exigences légales précitées, peu important que celles-ci ne soient pas explicitement énumérées dans le contrat de travail signé par les parties ;

Attendu qu'en conséquence la convention de forfait en jours est valide ;

Attendu qu'une convention de forfait est inopposable au salarié dès lors que l'employeur ne l'a pas exécutée conformément à ses sources ;

Il résulte des articles L.3121-64 et L.3121-65 du code du travail qu'à défaut pour l'accord collectif de prévoir les modalités selon lesquelles l'employeur : 1) assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et 2) communique périodiquement avec le salarié sur sa charge de travail, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, une convention individuelle de forfait peut être valablement conclue dès lors que :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Qu'en outre, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés conformément à l'article L.4121-1 du code du travail ;

Qu'il lui incombe de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations, légales ou conventionnelles, destinées à protéger la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours ;

Attendu qu'est ainsi inopposable la convention de forfait en cas de non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié, de la non-application des modalités de contrôle des jours travaillés prescrites par l'accord collectif, ou de l'absence d'organisation d'un entretien portant sur la charge et l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et la rémunération du salarié ;

Attendu qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 28 décembre 2000 prévoit :

que chaque année, lors de l'entretien individuel d'évaluation avec le directeur général exploitation pour les directeurs régionaux et en présence du directeur régional pour les directeurs de résidence sera contrôlée la mise en application du présent accord au regard de la charge de travail de chacun,

que des documents permettant une récapitulation annuelle du nombre de jours travaillés dans l'année seront tenus dans chaque direction régionale et visés en fin d'année civile par chaque salarié concerné ;

Attendu que la cour relève que l'employeur ne produit pas les relevés des jours travaillés réalisés par la direction régionale, mais produit au dossier un relevé d'heures de travail de la salariée non visé par Mme [R] ;

Qu'il se contente de fournir au dossier en pièce 19 un tableau de suivi des RTT sur un certain nombre de sites non spécifiquement rattaché à Mme [R] ;

Attendu que de la même façon, les entretiens professionnels produits au dossier de 2014 et 2015 ne font nullement état qu'un point a été réalisé sur la charge de travail de Mme [R] point ;

Qu'en effet, la grille préformatée utilisée par l'employeur ne traite que des seules évaluations des capacités de la salariée ;

Attendu que le non-respect avéré par l'employeur des dispositions relatives à la protection de la santé et de la sécurité prive d'effet la convention de forfait en jours du salarié, permettant l'application des règles relatives aux heures supplémentaires ;

Attendu que la salariée a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou conventionnelle de travail, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ;

 

Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ;

Que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ;

Qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ;

Attendu que Mme [R] produit au dossier notamment les éléments suivants :

ses bulletins de salaire ;

des fiches individuelles de présence mentionnant ses horaires de prise et de fin de service ;

une attestation de M. [Y], ancien chef de cuisine au sein de l'EPHAD et ancien délégué du personnel qui indique « avoir vu régulièrement Mme [R] finir plus tard que 19 heures et avoir été même dérangée dans sa vie personnelle tôt le matin ou encore le soir suite à des incidents à la résidence. Ensuite Mme [R] déjeunait en salle à 13 heures 45 tous les jours avec les autres salariés et surtout quand les résidents étaient rentrés en chambre car nous n'avions pas de salle pour le personnel. Pour finir, même étant enceinte puis en arrêt elle était sollicitée pour gérer la résidence car au départ personne n'était là pour la remplacer » ;

une attestation de Mme [A], salariée au sein de l'EPHAD qui indique que Mme [R], lors des jours où elle travaillait, était présente dans la structure de 8 heures 15 à 18 heures 30, voire plus en fonction des besoins de la structure ;

une attestation de M. [H], salarié au sein de l'EPHAD en qualité d'agent de maintenance depuis janvier 2014 et jusqu'à la fermeture de l'établissement, qui indique « je certifie sur l'honneur que la directrice Mme [R] ne quittait jamais l'établissement le midi, elle mangeait avec les salariés tout en répondant au téléphone professionnel qu'elle ne quittait jamais car la secrétaire avait un mi-temps et quittait l'établissement à 12 heures » ;

Attendu que la salariée produit ainsi des éléments préalables précis  qui peuvent être discutés par l'employeur ;

Attendu que l'employeur qui dénie toute réalisation d'heures supplémentaires, produit au dossier notamment :

le tableau en pièce 19 déjà cité ;

un tableau des heures accomplies par la salariée prenant en cause les temps de pause ;

Attendu qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que la salariée a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé, heures supplémentaires qui ont été rendues nécessaires pour exercer l'ensemble des tâches dévolues au directeur adjoint ;

Qu'en effet, l'employeur ne produit pas d' éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par Mme [R] et ne fait qu'opérer une déduction des temps de pause ;

Attendu cependant que Mme [R], pendant son temps de déjeuner, continuait à rester très souvent à la disposition de l'employeur ;

Attendu qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande de Mme [R] formée à hauteur de 25 123 euros et de 2 512,30 euros au titre des congés payés afférents au titre des heures supplémentaires ;

Attendu qu'au regard de la convention collective applicable et compte tenu du volume d'heures supplémentaires effectuées par Mme [R], il y a lieu de lui accorder la somme de 26 986,90 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre celle de 2 698,69 euros pour les congés payés y afférents, sommes que la société Orpea sera condamnée à lui payer ;

Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ces points ;

Sur la demande au titre des astreintes

Attendu que selon l'article 4 du contrat de travail signé entre les parties, Mme [R] bénéficiait d'une rémunération de 3 200 euros brut par mois pour 213 jours de travail pour une année complète ;

Que ledit contrat a prévu « il est entendu que cette rémunération prend en compte les contraintes inhérentes à la fonction de directrice adjoint » ;

Attendu que dans la mesure où la convention de forfait en jours a été déclarée inopposable, la réalisation d'astreintes par Mme [R] doit pouvoir être prise en compte et donner lieu à rémunération ;

Attendu que l'employeur dans ses écritures ne conteste pas que Mme [R] a effectivement réalisé des astreintes ;

Attendu que la salariée produit au dossier une attestation de Mme [O], qui a exercé les fonctions de directrice adjointe sur une autre direction régionale et qui indique « mes objectifs étaient identiques à ceux poursuivis par mes collègues directeurs qui en revanche recevaient une prime en cas d'atteinte (astreinte). Je supportais la lourde responsabilité des astreintes mutualisées de week-end au même titre que mes collègues. Le statut de directeur était attribué en fonction du nombre de lits de la résidence. Ce motif m'a été avancé lorsque je sollicitais une modification de mon titre » ;

Que cette attestation confirme que Mme [R] avait en charge un certain nombre d'astreintes ;

Attendu que selon l'article 82-3 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif les salariés amenés à effectuer des astreintes percevront une indemnité d'astreinte égale, pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire ;

Que le salaire servant de base de calcul à cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d'emploi ;

Attendu qu'au vu des fiches individuelles de présence et du taux applicable au vu du coefficient de la salariée, il y a lieu de lui allouer la somme de 8 585,11 au titre de l'indemnité d'astreinte ainsi que celle de 858,51 euros au titre des congés payés afférents ;

Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Attendu que l'article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ;

Que l'article L 8221-5 dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;

Que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;

Attendu qu'aucun élément au dossier ne permet de caractériser l'intention de dissimulation de l'employeur ;

Attendu que la salariée sera donc déboutée de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité

Attendu que conformément à l'article L.4121-1 du code du travail, L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L.4161-1 ;

2° Des actions d'information et de formation ;3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Attendu que Mme [R], outre la réalité ci-dessus décrite concernant les heures supplémentaires accomplies, produit au dossier notamment les éléments suivants :

des échanges de courriels concernant des problèmes d'hébergement de Mme [R] lors de deux déplacements en décembre 2016 (une fois sans eau chaude, une fois sans eau) ;

un certificat médical du docteur [W]-[M] en date du 4 janvier 2017 indiquant « certifie que Mme [R] présente un état de santé qui contre-indique les longs trajets en voiture à compter du 4 janvier 2017 inclus jusqu'à son congé de maternité » ;

une attestation de paiement d'indemnités journalières de la caisse primaire d'assurance maladie pour les périodes du 6 au 8 février 2017, du 9 février 2017 au 12 mars 2017 et du 13 mars 2017 au 20 juillet 2017 ;

une attestation de Mme [U] qui indique « j'étais secrétaire de Mme [R] d'octobre 2013 jusqu'à mon départ à la retraite en septembre 2016. Je travaillais à mi-temps de 8 heures à 12 heures. Le reste du temps Mme [R] était seule à gérer l'accueil et le standard téléphonique » ;

une attestation de Mme [L], régulière en la forme qui indique que durant son contrat à durée déterminée en qualité de secrétaire à mi-temps au sein de l'EPHAD d'[Localité 11], c'est Mme [R] qui assurait le standard téléphonique et l'accueil jusqu'à sa prise de poste à 14 heures ;

Attendu que ces éléments sont insuffisants pour caractériser un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

Attendu que Mme [R] sera donc déboutée de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Attendu que selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ;

Attendu que si les conclusions de l'appelante ne font état d'aucun fait caractérisant la mauvaise foi de l'employeur dans le paragraphe spécifique consacré à la demande de dommages et intérêts, cette demande figure dans le chapitre sur l'exécution du contrat de travail mentionnant explicitement la connaissance par l'employeur du non-respect de l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail quant à l'évaluation de la charge de travail ;

Attendu que l'employeur a mis en place avec les organisations sociales un accord d'entreprise pour une durée indéterminée sur les conditions de mise en 'uvre des conventions de forfait en jours ;

Que c'est volontairement qu'il s'est affranchi de l'application des dispositions relatives au contrôle de la charge de travail de la salariée, tout en tirant profit d'une organisation en forfait jours l'exonérant de la mesure du temps de travail de la salariée, même en matière de suivi des RTT, les tableaux présents au dossier à ce sujet ne concernant que la structure d'[Localité 11] dans son ensemble sur la seule année 2017 et non spécifiquement Mme [R] ;

Attendu que ce comportement fautif et déloyal a créé un préjudice à la salariée qui, au vu des pièces produites et déjà citées plus haut, doit être évalué à la somme de 4 000 euros ;

Attendu que le jugement déféré doit donc être infirmé sur ce point ;

Sur le licenciement

Attendu que conformément à l'article L.1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ;

Que pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L.233-1, aux I et II de l'article L.233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce ;

Que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ;

Qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ;

Que l'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret, les offres de reclassement proposées au salarié devant être écrites et précises ;

Attendu que selon les fiches de poste de directeur et directeur adjoint d'exploitation produites au dossier, aucune différence n'existe concernant les missions exercées ;

Que la seule différence consiste dans le fait que le directeur adjoint d'exploitation dépend hiérarchiquement d'un directeur référent alors que le directeur d'exploitation dépend, selon ces mêmes fiches directement du directeur régional ;

Que la salariée bénéficiait, au vu de la pièce 12 du dossier de l'employeur, d'une délégation de compétences et de missions signée du directeur général ;

Attendu que les évaluations professionnelles de la salariée, présentes au dossier de l'employeur, révèlent que celles-ci ont été réalisées par M. [G] dont la qualité est mentionnée, soit directeur régional Aquitaine-Limousin ;

Que Mme [R] relevait donc directement d'un directeur régional, seul référent de la salariée, à l'identique d'un directeur d'exploitation ;

Attendu que le dernier bulletin de salaire du mois d'août 2018 fait état que Mme [R] est toujours positionnée, en qualité de cadre, au coefficient 340 de la convention collective applicable ;

Que cependant la convention collective nationale de l'hospitalisation privée, dans son article 94, prévoit que la position cadre A (coefficient 300 à 379) concerne les cadres soignants, des services techniques ou administratifs, débutants ainsi que des cadres autodidactes ou ayant exercé des fonctions d'encadrement dans la position agent de maîtrise ;

Que la grille de classement figurant à l'article 94-1 ne mentionne pas les fonctions de directeurs adjoints mais seulement des attachés de direction ou des chefs du personnel ;

Attendu que cette même grille prévoit que les directeurs doivent être positionnés en cadre B (coefficient 380 à 424) dont la définition est « les cadres exerçant leurs fonctions avec une délégation de pouvoir écrite limitée à leur domaine de compétence et exerçant leur autorité sur un nombre limité de cadres ou d'agents de maîtrise » ou en cadre C (coefficient 425 à 524) si le directeur exerce son autorité sur plusieurs services ;

Attendu que la même convention collective prévoit que la classification des cadres comporte 5 catégories pour prendre en compte le niveau de l'établissement, et en particulier l'importance de la structure ;

Attendu que l'employeur fait état que la salariée n'avait pas les compétences requises pour occuper un poste de directrice alors même que les évaluations professionnelles par lui produites de 2014 et 2015 ne mentionnent nullement un déficit de capacité en termes de management (il est mentionné en 2015 « très bonne reprise en main de la résidence d'[Localité 11]. Doit continuer à développer connaissance technique, capacité managériale et leadership afin de se préparer à un site de niveau supérieur ») ;

Qu'aucune évaluation professionnelle postérieure à 2015 n'est produite au dossier par l'employeur ;

Attendu que Mme [R] pouvait donc prétendre à des postes de directrice adjointe ainsi que de directrice, ceux-ci correspondant au sens de l'article susvisé à un emploi équivalent au niveau des fonctions occupées ;

Qu'au surplus l'employeur ne justifie nullement au dossier que la rémunération d'un directeur d'exploitation est plus importante, l'attestation de Mme [O], susvisée, ne faisant état que d'une différence concernant le versement d'une prime sur objectifs ;

  Attendu que l'employeur dans le cadre de son obligation de recherche de reclassement a adressé à la salariée une fiche de mobilité géographique que la salariée a rempli en spécifiant qu'elle souhaitait être affectée sur des postes de son département ;

Attendu que l'employeur produit au dossier les éléments suivants concernant les recherches de reclassement de Mme [R] :

un courriel en date du 28 novembre 2017 de Mme [R] aux termes duquel il est évoqué le poste de directeur adjoint sur le site d'[Localité 8]. La salariée indique « je vous confirme mon intérêt pour le poste de directrice adjointe à [Localité 8] dans un premier temps et ensuite à [Localité 9] » ;

un document constituant l'accord collectif relatif au plan de sauvegarde de l'emploi de la société Orpea, résidence [7] à [Localité 11]. Il fait état que la société emploie 8 916 salariés de manière permanente et 1 837 salariés de façon non permanente ;

un courrier recommandé adressé à la salariée le 9 mars 2018 intitulé « reclassement interne ». Ce courrier fait état d'un certain nombre de postes soumis à la salariée se situant sur la France entière dont aucun ne correspond aux fonctions de cadre ;

un courrier en date du 30 avril 2018 adressé à la salariée répondant aux observations de la salariée sur le poste de directrice d'exploitation sur [Localité 10] et sur un autre poste au sein de la clinique Clinéa ;

différents bulletins de salaire de Mme [B], assistante de direction ;

un avenant au contrat de travail de Mme [P] en date du premier février 2018 qui la nomme en qualité de directrice adjointe au sein de la résidence Le Teich alors qu'elle exerçait auparavant les fonctions d'adjointe de direction ;

une attestation de Mme [Z], directrice au sein de la société Orpéa, qui fait état des conditions de sa nomination en qualité de directrice adjointe à la résidence de [Localité 10]. Elle fait état qu'elle était adjointe de direction au sein de la résidence située à [Localité 5] et qu'elle a demandé sa mutation pour des raisons personnelles. Elle conclut que le 18 décembre 2017 elle a accepté la proposition de sa direction sur le poste de directrice adjointe à [Localité 10] ;

une attestation de Mme [C], directrice d'exploitation de la clinique du [6] à [Localité 8] indiquant les conditions dans lesquelles elle a reçu Mme [R] pour le poste de directrice adjointe. Elle fait état que Mme [R] l'a appelée le 18 décembre 2017 pour lui indiquer qu'elle ne souhaitait pas donner suite à cette proposition ;

Attendu qu'il est important de souligner que l'employeur ne produit aucune pièce relative aux postes disponibles de directeur et directeurs adjoints dans la période de reclassement de la salariée alors même que, par exemple, le poste de [Localité 10], tout à fait équivalent à celui occupé par Mme [R] a été libéré et pourvu dans le cadre d'une promotion interne ;

Qu'il est fort surprenant que l'employeur ait adressé à Mme [R] des postes de catégories inférieures sans prendre le soin de lui communiquer la liste des postes de cadre vacants ou susceptibles de l'être dans la période de reclassement ;

Attendu qu'il convient de noter que l'employeur a privilégié d'autres impératifs, notamment ceux de Mme [Z] au préjudice de Mme [R] alors même que celle-ci était en dispense d'activité depuis le 27 novembre 2017 du fait de la fermeture de son établissement ;

Attendu que compte tenu de l'ensemble de ces éléments l'employeur n'a pas accompli loyalement et sérieusement son obligation de recherche de reclassement ;

Que dans ces conditions le licenciement de Mme [R] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point ;

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu qu'en application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés ;

Attendu que les éléments du dossier mettent en évidence que Mme [R] était âgée de 32 ans au moment de son licenciement sans justifier de sa situation professionnelle postérieure

Que compte tenu des seuls éléments en possession de la cour, la somme de 11 200 euros constitue une très juste appréciation du préjudice subi par la salariée, sans qu'il soit nécessaire d'écarter les montants maximaux fixés par l'article susvisé ;

Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;

Sur l'application de l'article L.1235-4 du code du travail

Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail que lorsque le juge condamne l'employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du même code, il ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d'indemnités de chômage ;

Qu'il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d'office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l'organisme intéressé, dès lors que celle-ci n'est pas connue ;

Attendu qu'il convient de condamner l'employeur à rembourser à Pôle Emploi devenu France Travail les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d'indemnités ;

Sur la demande au titre du reliquat d'indemnité de licenciement

Attendu qu'en l'espèce, les parties reprennent devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ;

Qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle adopte, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties au regard de la demande de complément d'indemnité de licenciement ; 

Attendu qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;

Sur la demande de dommages et intérêts pour déloyauté de l'employeur dans son obligation de recherche de reclassement

Attendu que la salariée ne démontre aucun préjudice distinct de celui déjà indemnisé dans le cadre du licenciement jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse sur ce fondement ;

Que Mme [R] sera donc déboutée de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point ;

Sur les intérêts

Attendu que les sommes dues au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

Sur les demandes accessoires

Attendu que l'employeur qui succombe devra supporter la charge des dépens de première instance et d'appel ;

Attendu qu'il apparaît équitable en l'espèce d'allouer à Mme [R] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort

Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne en date du 4 mars 2022 sauf en ce qui concerne le travail dissimulé, les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, le reliquat d'indemnité de licenciement, les dommages et intérêts pour déloyauté dans les recherches de reclassement, les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare la convention de forfait en jours signée entre les parties inopposable ;

Dit que le licenciement de Mme [V] [R] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SA Orpea à payer à Mme [V] [R] les sommes suivantes :

25 123 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

2 512,30 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire sur heures supplémentaires ;

26 986,90 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

2 698,69 euros au titre des congés payés sur la contrepartie obligatoire en repos ;

8 585,11 euros au titre de l'indemnité d'astreinte ;

858,51 euros au titre des congés payés sur indemnité d'astreinte ;

4 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

11 200 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit que les sommes dues au titre des créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

Condamne la SA Orpea à rembourser à Pôle Emploi devenu France Travail les sommes dues au titre des indemnités chômage, dans la limite de six mois d'indemnités ;

Condamne la SA Orpea aux dépens d'appel, en ce compris les frais d'huissier en cas d'exécution forcée de la présente décision, et à payer à Mme [V] [R] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire devront être supportées par la SA Orpea en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,