PS/SB
Numéro 22/1701
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 28/04/2022
Dossier : N° RG 18/02676 - N° Portalis DBVV-V-B7C-G74A
Nature affaire :
Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte
Affaire :
Société [4]
C/
URSSAF D'[Localité 2]
Grosse délivrée le
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 Avril 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
* * * * *
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 24 Janvier 2022, devant :
Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport,
assistée de Madame LAUBIE, greffière.
Madame SORONDO, en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :
Madame NICOLAS, Présidente
Monsieur LAJOURNADE, Conseiller
Madame SORONDO, Conseiller
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SAS [4] prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés de droit audit siège
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Représentée par Maître ROUX DIT BUISSON loco Maître VANHAECKE de la SELARL CEOS AVOCATS, avocat au barreau de LYON
INTIMEE :
URSSAF D'[Localité 2]
[Adresse 9]
[Adresse 9]
[Adresse 9]
Représentée par Maître PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX
sur appel de la décision
en date du 25 JUIN 2018
rendue par le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE DES LANDES
RG numéro : 2017.0110
FAITS ET PROCEDURE
A compter du mois de janvier 2013, la société [4] a eu recours sur différents chantiers à la Sarl [3], en qualité de sous-traitant.
Par procès-verbal n° 4001/2016 du 8 avril 2016, une infraction de travail dissimulé a été relevée à l'encontre de la Sarl [3] et de son gérant, M. [I] [S].
Par jugement du 15 janvier 2018, M. [S] a été pénalement condamné par le tribunal correctionnel de Bordeaux du chef d'exécution d'un travail dissimulé commis entre le 22 avril 2013 et le 14 mars 2016 pour s'être soustrait intentionnellement aux obligations déclaratives auprès de l'Urssaf depuis le 1er septembre 2015 et pour avoir minoré le montant des salaires déclarés depuis le 22 avril 2013, s'agissant de 6 salariés pour l'année 2013, de 2 salariés pour l'année 2014 et de 4 salariés pour l'année 2015.
Par jugement du tribunal correctionnel de Bordeaux du 26 mars 2018, M. [S] a été condamné à payer à l'Urssaf d'[Localité 2] la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts.
La Sarl [3] a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 14 mars 2016, laquelle a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugement du 23 novembre 2020.
Après que l'Urssaf [Localité 2] a sollicité de la société [4] des renseignements relativement à la sous-traitance et à son obligation de vigilance, elle lui a adressé :
- une lettre d'observations en date du 21 juin 2016 portant sur l'annulation des exonérations des mois de janvier 2014 et juillet 2015 pour un montant de 12.780 € ; la société [4] l'a contestée par courrier du 20 juillet 2016 ; suivant courrier du 20 septembre 2016, l'Urssaf [Localité 2] a maintenu le rappel de cotisations et contributions, puis la société [4] a été destinataire d'une mise en demeure en date du 21 octobre 2016 aux fins de recouvrement des sommes de 12.780 € en cotisations et de 1.371 € en majorations de retard ;
- une lettre d'observations en date du 13 juillet 2016 portant sur la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre, pour un montant de 8.627 € en cotisations pour les années 2013, 2014 et 2015 ; la société [4] l'a contestée par courrier du 4 août 2016 ; suivant courrier du 20 septembre 2016, l'Urssaf [Localité 2] a maintenu le redressement, puis la société [4] a été destinataire d'une mise en demeure en date du 20 octobre 2016 aux fins de recouvrement des sommes de 6.028 € en cotisations, de 2.239 € en majorations de retard de 40 % et de 803 € en majorations de retard.
Par courrier en date du 18 novembre 2016, la société [4] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf [Localité 2] d'une contestation de ces deux mises en demeure.
A défaut de réponse dans le délai d'un mois, la commission ayant finalement statué le 26 septembre 2017, la société [4] a saisi par courrier du 11 février 2017 le tribunal des affaires de sécurité sociale des Landes.
Par jugement du 25 juin 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Landes a :
- déclaré recevable en la forme le recours de la société [4],
- au fond, rejeté ce recours, confirmé la décision de la commission de recours amiable du 26 septembre 2017 et validé les mises en demeure
. du 20 octobre 2016 pour un montant de 9.070 € au titre de la solidarité financière du donneur d'ordre,
. du 21 octobre 2016 pour un montant total de 15.151 € au titre de l'annulation des exonérations,
- condamné la société [4] au paiement de ces deux sommes à l'Urssaf [Localité 2],
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
Ce jugement a été notifié aux parties par courriers recommandés avec avis de réception le 11 juillet 2018. Les avis de réception de ces courriers ne sont pas dans le dossier de première instance.
La société [4] a interjeté appel par courrier recommandé expédié le 2 août 2018 et réceptionné le lendemain au greffe de la cour d'appel.
Par arrêt avant dire droit du 29 juillet 2021, la cour a :
- ordonné la réouverture des débats,
- ordonné à l'Urssaf [Localité 2] de produire à destination de la société [4] le procès-verbal daté du 8 avril 2016 portant le n° 4001/2016 visé dans ses lettres d'observations du 21 juin 2016 et du 13 juillet 2016,
- dit que l'Urssaf devra avoir communiqué à la société [4] la pièce requise dans le délai d'un mois à compter de la présente décision,
- renvoyé l'affaire à l'audience du 24 janvier 2022, avec injonction aux parties de conclure suivant un calendrier,
- invité les parties à se prononcer sur l'existence d'une erreur matérielle affectant le jugement du 25 juin 2018 concernant le montant de la somme totale sollicitée par l'Urssaf [Localité 2] au titre de la mise en demeure du 21 octobre 2016,
- sursis à statuer sur le fond du litige.
Les parties ont comparu à l'audience du 24 janvier 2022.
PRETENTIONS DES PARTIES
Selon ses conclusions n° 4 visées par le greffe le 26 novembre 2021, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé, la société [4], appelante, demande à la cour de :
- de la dire et juger recevable et bien fondée en son appel,
- d'infirmer le jugement déféré et statuant de nouveau,
. à titre liminaire, de rectifier l'erreur matérielle du jugement de première instance en ce qu'il a retenu dans son dispositif un montant de 15.151 € au titre de la mise en demeure du 21 octobre 2016, au lieu de 14.151 €,
. à titre principal, d'annuler les mises en demeure des 20 et 21 octobre 2016, et les mesures subséquentes de redressement,
. à titre subsidiaire, de limiter le montant des sommes réclamées par l'Urssaf au titre de la solidarité financière à hauteur de 5.000 € en vertu du jugement du tribunal correctionnel du 30 avril 2018,
. à titre reconventionnel, de condamner l'Urssaf [Localité 2] à réparer son préjudice à hauteur de 21.457 € en raison de sa délivrance d'attestations de vigilance conformes sur des périodes au cours desquelles la Sarl [3] ne respectait pas en réalité la législation sociale,
. en tout état de cause, de débouter l'Urssaf [Localité 2] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
. de condamner l'Urssaf [Localité 2] à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Selon ses conclusions n° 3 adressées au greffe par RPVA le 3 janvier 2022, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, l'Urssaf [Localité 2], intimée, demande à la cour de :
- la recevoir en ses demandes et l'en déclarer bien fondée,
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré, sauf à valider la mise en demeure du 21 octobre 2016 pour 14.151 € et non 15.151 €,
- débouter la société [4] de l'ensemble de ses demandes comme étant non fondées ni justifiées,
- condamner la société [4] à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens.
SUR QUOI LA COUR
Sur l'erreur matérielle affectant le jugement déféré
Il est manifeste que le dispositif du jugement déféré est affecté d'une erreur matérielle en ce que la mise en demeure du 21 octobre 2016 vise le recouvrement de la somme de 14.151 € dont 12.780 € en cotisations et de 1.371 € en majorations de retard, et non de 15.151 €.
Sur l'annulation des exonérations
La société [4] soutient :
- que le travail dissimulé ne peut être retenu en l'absence de production du procès-verbal de travail, et que sa production en appel ne comble pas la violation du contradictoire qui a perduré pendant toute la période de contestation précontentieuse et contentieuse de redressement et la prive du double degré de juridiction ;
- que l'article L.8222-1 du code du travail dans sa rédaction depuis 2011 ne mentionne plus l'obligation de vérifier le paiement des cotisations de sorte que la solidarité financière est encourue en cas de manquement à l'obligation de vigilance s'agissant des obligations déclaratives du cocontractant mais non s'agissant du défaut de paiement effectif des cotisations ; que de même, le manquement à l'article 46 du code des marchés publics n'est pas visé;
- que c'est la date de l'attestation de vigilance qui doit être prise en compte ; l'attestation en date du 7 août 2013 couvre le mois de janvier 2014 ; à supposer qu'il faut considérer la période au titre de laquelle l'attestation a été délivrée, le mois de janvier 2014 est couvert par l'attestation en date du 24 février 2014 opérant certification pour la période du 31 décembre 2013 au 30 juin 2014 ;
- que concernant le mois de juillet 2015, le fondement de la lettre d'observations est erroné puisqu'elle vise la conclusion du marché public de l'école [8] le 14 septembre 2015 alors qu'elle est intervenue postérieurement et qu'une attestation en date du 20 février 2015 couvre le mois de juillet 2015 ;
- qu'elle n'a jamais eu connaissance de la situation irrégulière de son sous-traitant ; l'intention du législateur n'a pas été de sanctionner le donneur d'ordre de bonne foi, ce qu'elle est puisque sur les trois années de relation contractuelle avec la Sarl [3], à l'exception des mois de janvier 2014 et juillet 2015 pour lesquels il existe un débat, toutes les obligations de vigilance ont été remplies, et que le procès-verbal produit révèle que seule une enquête minutieuse et de longue haleine a permis de mettre à jour le système frauduleux complexe imaginé par la Sarl [3] ;
- qu'en application de l'article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf doit caractériser que la rémunération dissimulée pour le mois considéré est supérieure au SMIC ; or, elle vise la masse salariale dissimulée annuelle ;
L'Urssaf [Localité 2] fait valoir :
- qu'elle a justifié de la condamnation pénale du gérant de la Sarl [3] et qu'elle produit le procès-verbal de travail dissimulé en appel dans des conditions satisfaisant au principe du contradictoire ;
- qu'a été caractérisé un manquement à l'obligation de vigilance pour les mois de janvier 2014 et juillet 2015, étant observé que la société [4] soutient à tort qu'une attestation de vigilance aurait une durée de validité de 6 mois à compter de sa date d'édition ; qu'une attestation obtenue après la date de signature du contrat ne peut satisfaire aux exigences de l'article D.8222-5 du code du travail ;
- que l'absence d'élément intentionnel est indifférente ;
- que l'inspecteur a reconstitué la masse salariale de la Sarl [3] pour retenir que les régularisations qui lui avaient été notifiées étaient supérieures au montant du SMIC mensuel.
Sur ce,
L'article L.8222-1 du code du travail dispose : Toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte :
1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;
2° de l'une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d'un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.
Les modalités selon lesquelles sont opérées les vérifications imposées par le présent article sont précisées par décret.
Le montant minimum visé à ce texte est fixé par l'article R.8222-1 du code du travail ; il était de 3.000 € antérieurement au 1er mai 2015 et a été porté depuis lors à 5.000 € hors taxes.
Suivant l'article L.8221-3 dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 31 décembre 2017, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations :
1° Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ;
2° Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Cette situation peut notamment résulter de la non-déclaration d'une partie de son chiffre d'affaires ou de ses revenus ou de la continuation d'activité après avoir été radié par les organismes de protection sociale en application de l'article L.133-6-7-1 du code de la sécurité sociale.
Suivant l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 9 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
L'article D.8222-5 du code du travail dispose que la personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D.8222-4, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L.8222-1 si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution :
1° Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L.243-15 émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de six mois dont elle s'assure de l'authenticité auprès de l'organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale.
2° Lorsque l'immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu'il s'agit d'une profession réglementée, l'un des documents suivants :
a) Un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ;
b) Une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers ; c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente ;
d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d'inscription.
L'article L.243-15 al 2 du code de la sécurité sociale précise que l'attestation ci-dessus est délivrée dès lors que la personne déclare ses revenus d'activité, acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d'exigibilité et, le cas échéant, a souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l'exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé.
En application de l'article L.133-4-5 du code de la sécurité sociale, lorsqu'il est constaté que le donneur d'ordre n'a pas rempli l'une des obligations définies à l'article L.8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d'activité ou d'emploi salarié, l'organisme de recouvrement procède à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d'ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés. Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu'il est constaté qu'il a manqué à l'obligation mentionnée à l'article L.8222-5 du code du travail.
L'annulation s'applique pour chacun des mois au cours desquels les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article sont vérifiées. Elle est calculée selon les modalités prévues aux deux derniers alinéas de l'article L. 133-4-2, sans que son montant global puisse excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale.
Aux termes de l'article L.133-4-2 al 2 et 3 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction antérieure au 31 décembre 2016, il est procédé à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions pratiquées au cours d'un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L.3232-3 du code du travail. Lorsque les rémunérations dissimulées au cours du mois sont inférieures à cette rémunération mensuelle minimale, l'annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle minimale.
Le cadre du contrôle n'est pas discuté et, en application de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la cause, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L.243-7-2, L.243-7-6 et L.243-7-7 envisagés.
En l'espèce, la lettre d'observations en date du 21 juin 2016 mentionne le procès-verbal pour travail dissimulé n° 4001/2016 établi le 8 avril 2016 à l'encontre de la Sarl [3] et de son gérant, M. [S]. Les dispositions ci-dessus n'imposent pas la communication du procès-verbal de travail dissimulé, et, s'agissant de la solidarité financière pareillement encourue par le donneur d'ordre en cas de manquement à l'obligation de vigilance et de constat par procès-verbal d'une infraction de travail dissimulé, il a été jugé que si elle n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre du cocontractant, l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document (Cour de cassation 2ème chambre civile 8 avril 2021 19-23728). La société [4] a obtenu dans le cadre de l'instance d'appel la communication dudit procès-verbal le 10 août 2021, donc en temps utile pour en discuter le contenu, de sorte que le moyen relatif au manquement au principe du contradictoire n'est pas fondé. De même, la production d'une pièce nouvelle en appel ne contrevient pas au principe du double degré de juridiction. Enfin, la société [4] avait eu communication dès avant l'arrêt avant dire droit du 29 juillet 2021 du jugement du tribunal correctionnel de Bordeaux du 15 janvier 2018 par lequel M. [S] a été définitivement condamné du chef d'exécution d'un travail dissimulé. Ainsi, la condition tenant à l'établissement d'un procès-verbal pour travail dissimulé à l'encontre de la Sarl [3] est caractérisée.
La lette d'observations mentionne :
- que la société [4] a conclu cinq contrats de sous-traitance avec la Sarl [3] :
. le 18 janvier 2013, chantier de construction d'immeuble à [Localité 7],
. le 29 août 2013, chantier résidence Verdun à [Localité 6],
. chantier école [8] à [Localité 5], marché public, le 23 mars 2015,
. chantier résidence Le Palombaggia à [Localité 5], le 7 septembre 2015,
. chantier agence Gironde Habitat au [Localité 10], le 14 septembre 2015,
- que la Sarl [3] a fourni des prestations de service au profit de la société [4] pour des montants de :
. 290.705,03 € en 2013,
. 79.878,88 € en 2014,
. 34.719,71 € en 2015
- que la Sarl [3] a transmis à l'Urssaf [Localité 2] :
. une attestation du 1er février 2013 de marché public anciennement prévue par l'article 46 du code des marchés publics, pour l'année 2012,
. une attestation de vigilance prévue par l'article L.243-15 du code de la sécurité sociale du 7 août 2013, attestant que la Sarl [3] est à jour de ses cotisations et contributions au 30 juin 2013,
. une attestation de vigilance prévue par l'article L.243-15 du code de la sécurité sociale du 24 février 2014, attestant que la Sarl [3] est à jour de ses cotisations et contributions au 31 décembre 2013,
. une attestation de vigilance prévue par l'article L.243-15 du code de la sécurité sociale du 20 février 2015, attestant que la Sarl [3] est à jour de ses cotisations et contributions au 31 janvier 2015,
. une attestation de vigilance prévue par l'article L.243-15 du code de la sécurité sociale du 3 septembre 2015, attestant que la Sarl [3] est à jour de ses cotisations et contributions au 31 juillet 2015.
Au vu des dispositions de l'article D.8222-5 du code du travail et L.243-15 du code de la sécurité sociale, l'attestation visée par ces dispositions est valable pour les six mois à compter, non de la date de son établissement, mais de la date à laquelle il est attesté que l'entreprise est à jour de ses cotisations et contributions, et doit être renouvelée avant l'échéance de cette période.
Il résulte de ces éléments que, comme relevé dans la lettre d'observations du 21 juin 2016, la société [4] s'est vu remettre une attestation de vigilance en date du 7 août 2013 valide pour la période du 30 juin 2013 au 31 décembre 2013, date à laquelle elle aurait dû être renouvelée. Elle ne l'a été que par une attestation du 24 février 2014 de sorte que la société [4] n'a pas satisfait à son obligation de vigilance pour le mois de janvier 2014. En revanche, concernant le mois de juillet 2015, la lettre d'observations mentionne «'concernant le marché public de l'école [8], conclu le 14/09/2015, vous n'avez pas été en mesure de fournir une attestation de marché public en cours de validité de votre sous-traitant au moment de la conclusion du contrat'», alors que ce contrat est daté du 23 mars 2015 ; dans sa réponse en date du 20 septembre 2016 à la société [4], l'Urssaf [Localité 2] fait état de ce que c'est non le mois de juillet 2015 qui n'est pas couvert, mais celui d'août 2015, observant à raison que l'attestation en date du 20 février 2015 était valide du 31 janvier 2015 au 31 juillet 2015 et n'a été renouvelée que le 3 septembre 2015. Enfin, au vu des dispositions des articles L8221-1 et D.8222-5 du code du travail et L.243-15 du code de la sécurité sociale, le donneur d'ordre est considéré comme ayant procédé aux vérifications requises par le premier de ces textes dès lors qu'il s'est fait remettre par son cocontractant les seuls documents prévus par les seconds de sorte que l'Urssaf n'est pas fondée à invoquer l'absence de remise de l'attestation visée par l'article 46 du code des marchés publics alors en vigueur.
S'agissant d'une sanction civile, il n'est pas nécessaire de caractériser un élément intentionnel.
Ainsi, le redressement n'est justifié que concernant le mois de janvier 2014.
En ce qui concerne le quantum du redressement, il ressort de la lettre d'observations du 21 juin 2016 que l'Urssaf [Localité 2] a déterminé le montant des rémunérations dissimulées par la Sarl [3] sur toute l'année 2014 (18.112 €), et a comparé le douzième de ce montant (1.509,33 €) au SMIC pour conclure qu'il était supérieur et appliquer en conséquence une annulation totale des exonérations du mois de janvier 2014, alors que les dispositions de l'article L.133-4-2 du code de la sécurité sociale ci-dessus imposaient de déterminer les rémunérations dissimulées par la Sarl [3] pour le mois de janvier 2014 et de comparer ce montant au SMIC. Dès lors, le jugement doit être infirmé et ce redressement doit être annulé.
Sur la solidarité financière
La société [4] fait valoir :
- comme s'agissant de l'annulation des exonérations, que l'absence de production du procès-verbal de travail dissimulé avant l'instance d'appel ne lui a pas permis de vérifier la matérialité du travail dissimulé,
- qu'elle a parfaitement rempli son obligation de vigilance ; notamment, que s'agissant d'un prétendu manquement pour la période du 17 avril 2013 au 31 mai 2013, elle est couverte par l'attestation transmise le 1er février 2013, peu important qu'il s'agisse d'une attestation de marché public dès lors que son contenu est identique à celui d'une attestation de vigilance,
- subsidiairement, que la condamnation doit être limitée à la somme de 5.000 €, montant des dommages et intérêts alloués à l'Urssaf par jugement correctionnel sur intérêts civils.
L'Urssaf [Localité 2] soutient que les conditions de la solidarité financière sont réunies et que le montant réclamé a été déterminé par application des dispositions légales et détaillé dans la lettre d'observations, et que les dommages et intérêts alloués sur intérêts civils réparent son seul préjudice moral.
Sur ce,
Suivant l'article L.8222-2 du code du travail, le donneur d'ordre qui méconnaît les obligations de vigilance énoncées à l'article L. 8222-1 du même code, est tenu solidairement au paiement des cotisations obligatoires, pénalités et majorations dues par son sous-traitant qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé.
En application de l'article L.8222-3 du code du travail, les sommes dont le paiement est exigible en application de l'article L. 8222-2 sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession.
La lettre d'observations en date du 13 juillet 2016 mentionne le procès-verbal pour travail dissimulé n° 4001/2016 établi le 8 avril 2016 à l'encontre de la Sarl [3] et de son gérant, M. [S], qui a été communiqué en appel, et les moyens relatifs aux manquements au principe du contradictoire et au principe du double degré de juridiction doivent être rejetés aux mêmes motifs que concernant l'annulation des exonérations. Ainsi, la condition tenant à l'établissement d'un procès-verbal pour travail dissimulé à l'encontre de la Sarl [3] est caractérisée.
La lettre d'observations mentionne les cinq contrats de sous-traitance, l'attestation de marché public et les quatre attestations de vigilance produites par la société [4], et détaille la facturation et les paiements intervenus au titre des cinq contrats de sous-traitance comme suit :
Montant payé Date du paiement
- facture 132219.701,11 € TTC18.528,89 € 17/04/2013
- facture 133923.875,75 € TTC22.455,13 € 10/05/2013
- facture 135416.328,98 € TTC13.328,98 € 22/05/2013
1.968,43 € 31/05/2013
- 31/07/201375.061,92 € TTC25.000,00 € 12/09/2013
65.817,31 € 11/10/2013
- 27/08/201370.758,47 € TTC70.758,47 € 17/10/2013
- 26/09/201387.822,58 € TTC72.967,82 € 28/11/2013
- 21/10/201348.656,62 € TTC43.301,48 € 24/01/2014
- 19/02/201417.194,62 € TTC14.975,60 € 07/05/2014
- 30/04/201419.900,00 € TTC18.606,50 € 20/06/2014
- déblocage retenue de garantie 2.965,30 € 07/11/2014
- 19/11/20134.376,64 € TTC
10.258,92 € 22/05/2015
- 30/12/20135.965,05 € TTC
- 24/03/20159.184,00 € TTC 8.632,96 € 01/07/2015
- 23/09/20153.406,12 € HT 3.406,12 € 10/11/2015
- 23/09/20156.615,02 € HT 6.284,27 € 03/11/2015
- 20/10/20156.649,94 € TTC 6.137,44 € 03/12/2015
Au vu des dispositions de l'article D.8222-5 du code du travail et L.243-15 du code de la sécurité sociale, l'attestation visée par ces dispositions est valable pour les six mois à compter, non de la date de son établissement, mais de la date à laquelle il est attesté que l'entreprise est à jour de ses obligations et doit être renouvelée avant l'échéance de cette période.
Comme relevé dans la lettre d'observations :
- les opérations réalisées avant le 7 août 2013, date de la première attestation de vigilance, ne sont pas couvertes par une attestation de vigilance ; si certes, la société [4] a produit une attestation délivrée à la Sarl [3] le 1er février 2013 en application de l'article 46 du code des marchés publics abrogé le 1er avril 2016, celle-ci n'est pas le document requis par les articles D.8222-5 du code du travail et L.243-15 du code de la sécurité sociale ;
- les opérations réalisées entre le 31 décembre 2013 et le 24 février 2014 ne sont pas non plus couvertes à défaut de renouvellement à son échéance le 31 décembre 2013 de l'attestation de vigilance du 7 août 2013, valide du 30 juin 2013 au 31 décembre 2013.
Il est relevé, concernant le marché public de l'école [8], conclu le 23 mars 2015, que la Sarl [3] n'a pas fourni l'attestation de marché public prévue par l'article 46 du code des marchés publics lors de la conclusion du contrat et qu'en conséquence le paiement de 8.632,96 € du 1er juillet 2015 n'est pas couvert. Cependant, au vu des dispositions des articles L8221-1 et D.8222-5 du code du travail et L.243-15 du code de la sécurité sociale, le donneur d'ordre est considéré comme ayant procédé aux vérifications requises par le premier de ces textes dès lors qu'il s'est fait remettre par son cocontractant les seuls documents prévus par les seconds.
S'agissant d'une sanction civile, il n'est pas nécessaire de caractériser un élément intentionnel.
Ainsi, le redressement est justifié uniquement en ce qu'il porte sur les opérations réalisées avant le 7 août 2013 et entre le 31 décembre 2013 et le 24 février 2014, soit :
- 2013 56.341,43 €
. 17/04/201318.528,89 €
. 10/05/201322.455,13 €
. 22/05/201313.388,98 €
. 31/05/2013 1.968,43 €
- 201443.301,48 €
. 24/01/201443.301,48 €
La lettre d'observations précise les modalités de calcul du redressement, par imputation, pour chacune des années pour lesquelles la Sarl [3] a fait l'objet d'un redressement, d'une part de celui-ci, proportionnelle à la part des opérations financières non vigilantes réalisées avec la Sarl [3] sur le chiffre d'affaires global de cette société pour la même année. Ces modalités de calcul sont conformes aux dispositions légales rappelées ci-dessus et la société [4] n'est pas fondée à voir limiter le redressement aux dommages et intérêts alloués à l'Urssaf [Localité 2] par le jugement du 26 mars 2018 du tribunal correctionnel de Bordeaux dont l'examen permet de vérifier qu'ils portaient sur la seule indemnisation du préjudice moral.
Au vu de ces éléments, le jugement doit être infirmé uniquement concernant le quantum du redressement, qui s'établit à 4.170 € en cotisations, 1.501 € en majoration de 40 % et 666 € en majorations de retard.
Sur la responsabilité de l'Urssaf [Localité 2]
La société [4] soutient que l'Urssaf a commis une faute :
- en délivrant des attestations de vigilance entre le 1er février 2013 et le 3 septembre 2015 alors que la situation de la Sarl [3] n'était pas régulière sur cette période, ce qui ne lui a pas permis d'être alertée ;
- en ne l'informant pas à compter du 15 septembre 2015, ce qui lui aurait permis de suspendre toute collaboration à titre préventif avec la Sarl [3].
Son préjudice est constitué des frais engagés pour défendre ses intérêts consécutivement aux lettres d'observations, d'un montant de 11.457 € et du risque prud'homal, civil et pénal auquel elle a été exposés qu'elle évalue à la somme de 10.000 euros.
L'Urssaf [Localité 2] objecte que, jusqu'à l'établissement du procès-verbal de travail dissimulé, elle est tenue de délivrer aux entreprises par ailleurs à jour de leurs obligations une attestation de vigilance et que durant les investigations du 15 septembre 2015 jusqu'à la clôture du procès-verbal le 8 avril 2016, ses services sont tenus au respect du secret professionnel.
Sur ce,
Il ne peut être considéré que la délivrance des attestations de vigilance est fautive alors que l'article L.243-15 al 2 du code de la sécurité sociale fait obligation à l'Urssaf d'y procéder dès lors que la personne déclare ses revenus d'activité, acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d'exigibilité et, le cas échéant, a souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l'exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé. Au demeurant, comme relevé par l'Urssaf [Localité 2], lesdites attestations mentionnent la masse salariale et le nombre de salariés de la Sarl [3], informations qui étaient de nature à alerter la société [4]. Par ailleurs, la société [4] ne caractérise en rien avoir poursuivi sa collaboration avec la Sarl [3] au-delà du 15 septembre 2015 et ne peut donc soutenir avoir été exposée à quelque risque que ce soit en raison d'un manquement de l'Urssaf [Localité 2] postérieur à cette date. Sa demande de dommages et intérêts formée en appel doit donc être rejetée.
Sur les demandes accessoires
L'équité commande de laisser à chaque partie la charge des dépens exposés en appel et de rejeter les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Landes mais seulement en ce qu'il concerne :
- le redressement portant sur l'annulation des exonérations,
- le quantum du redressement relatif à la solidarité financière,
- le quantum des condamnations,
Statuant de nouveau sur les points infirmés,
Annule la lettre d'observations du 21 juin 2016 et la mise en demeure du 21 octobre 2016 aux fins de recouvrement des sommes de 12.780 € en cotisations et de 1.371 € en majorations de retard,
Valide la mise en demeure du 20 octobre 2016 pour un montant de 4.170 € en cotisations, 1.501 € en majoration de 40 % et 666 € en majorations de retard et condamne la société [4] au paiement de ces sommes,
Le confirme pour le surplus,
Y ajoutant,
Rejette la demande de dommages et intérêts de la société [4],
Rejette les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie supporte ses dépens exposés en appel.
Arrêt signé par Madame NICOLAS, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,
