JPL/SB
Numéro 19/5026
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 12/12/2019
Dossier : N° RG 19/00921 - N° Portalis DBVV-V-B7D-HGIZ
Nature affaire :
Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte
Affaire :
SAS COLAS SUD OUEST
C/
URSSAF D'AQUITAINE
Grosse délivrée le
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 12 Décembre 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
* * * * *
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 07 Octobre 2019, devant :
Monsieur LAJOURNADE, magistrat chargé du rapport,
assisté de Madame LAUBIE, greffière.
Monsieur [K], en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :
Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente
Madame DIXIMIER, Conseiller
Monsieur LAJOURNADE, Conseiller
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SAS COLAS SUD OUEST venant aux droits de la Société SCREG SUD OUEST
[Adresse 2]
[Localité 2]
Représentée par Maître GEVAERT de la SCP PEROL, RAYMOND, KHANNA & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE :
URSSAF D'AQUITAINE
[Adresse 3]
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Maître PILLET de la SCP CB2P AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX
sur appel de la décision
en date du 21 DECEMBRE 2018
rendue par le PÔLE SOCIAL DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE [Localité 3]
RG numéro : 14/00278
FAITS ET PROCEDURE':
La société SGREG Sud-Ouest a fait l'objet d'un contrôle de l'Urssaf de la Gironde sur son établissement de [Localité 3] (n° SIRET 314 583 824 00052), pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, à l'issue duquel lui a été notifié par lettre d'observations en date du 8 octobre 2012 un redressement pour un montant total de 35.601 euros de cotisations et contributions de sécurité sociale.
Par courrier du 8 novembre 2012, la société SGREG Sud-Ouest a fait valoir ses observations auprès des inspecteurs du recouvrement qui, par courrier du 27 novembre 2012, ont maintenu partiellement la régularisation envisagée qu'ils ont ramenée à la somme de 35.275 euros; l'Urssaf Aquitaine a ensuite adressé à la SA Colas Sud-Ouest une mise en demeure le 6 décembre 2012 portant sur les périodes litigieuses, pour un montant total de 39.414 euros en cotisations et majorations de retard.
Par courrier du 7 janvier 2013, la société SGREG Sud-Ouest a contesté le redressement opéré auprès de la commission de recours amiable de l'Urssaf Aquitaine, qui a rendu une décision de rejet en date du 22 avril 2014.
Par courrier reçu au secrétariat le 18 juillet 2014, la SA Colas Sud-Ouest venue aux droits de la Société SGREG Sud-Ouest à la suite d'une opération d'apport partiel d'actifs, a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de [Localité 3] d'un recours à l'encontre de cette décision.
Par jugement du 21 décembre 2018, le pôle social du tribunal de grande instance de [Localité 3] a':
- déclaré recevable le recours introduit par la SA Colas Sud-Ouest ;
- débouté la SA Colas Sud-Ouest de l'ensemble de ses demandes ;
- confirmé la décision de la commission de recours amiable du 22 avril 2014;
- condamné la SA Colas Sud-Ouest à régler à l'Urssaf la somme de 33.147 euros en principal et majorations de retard au titre de la mise en demeure du 6 septembre 2012, compte tenu du règlement partiel déjà intervenu à hauteur de 6.267 euros;
- condamné la SA Colas Sud-Ouest à régler à l'Urssaf la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par courrier recommandé adressé au greffe le 14 février 2019, la SA Colas Sud-Ouest a interjeté appel à l'encontre de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.
Par écritures développées oralement à l'audience du 07 octobre 2019 et auxquelles il est expressément fait référence, la SA Colas Sud-Ouest demande à la cour d'infirmer le jugement et de':
1) A titre principal : le caractère irrégulier du contrôle et du redressement opéré par une Urssaf incompétente';
- Vu les articles L.225-1-1, D.213-1-2 ainsi que R.243-59 du code de la sécurité sociale, vu également la loi 2000-321 du 12 avril 2000, l'article 6-1 de Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (CEDH),
- dire et juger que le contrôle litigieux étant un contrôle concerté au sens des articles L.225-1-1 et D.213-1-2 du code de la sécurité sociale l'Urssaf de la Gironde était incompétente pour procéder au contrôle de l'établissement de [Localité 3] de la société SCREG Sud-Ouest(aux droits de laquelle est venue la société Colas Sud-Ouest) faute d'avoir à un moment quelconque avant toute démarche ou action relative au contrôle : justifié de l'existence (ni a fortiori de la pré-existence au regard de la date de début des opérations de contrôle) de la convention spécifique de réciprocité obligatoire en vertu de l'article D.213-1-2 du code de la sécurité sociale, avec l'Urssaf des Pyrénées-Atlantiques ni même de l'existence de conventions générales de réciprocité valables.
- dire et juger irrégulier, déloyal, erroné et même fallacieux l'avis de contrôle adressé à la société SCREG Sud-Ouest aux droits de laquelle est venue la société Colas Sud-Ouest';
- dire et juger également l'avis de contrôle irrégulier et déloyal';
- en conséquence':
- annuler la mise en demeure, décision de redressement';
- condamner l'Urssaf d'Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société Colas Sud-Ouest la somme de 8.158,00€ (dont 6.267,00€, irrégulièrement affectés par l'Urssaf à la prétendue dette, 1. 799, 00€ au titre du règlement partiel effectué sous réserve et 92€ de crédit au titre du chef 18) augmentées des intérêts au taux légal à compter de la date du versement ainsi que de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil';
2) A titre plus subsidiaire : l'infirmation de la décision de la CRA et statuant à nouveau: l'annulation de la mise en demeure décision de redressement'; la nullité de la mise en demeure et l'annulation de tous les chefs de redressement';
a) La nullité formelle de la mise en demeure': vu les dispositions des articles L.244-2, L.244-3 et suivants du code de la sécurité sociale,
- dire et juger que la mise en demeure litigieuse est irrégulière nulle et de nul effet et qu'en toute hypothèse elle ne satisfait pas aux exigences de ces textes et de la jurisprudence,
- en conséquence l'annuler et condamner l'Urssaf Aquitaine Défenderesse à rembourser en deniers ou quittance à la société Colas Sud-Ouest la somme de 8.158,00€ augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date du versement ainsi que de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil';
b) L'annulation au fond de la mise en demeure (annulation de tous les chefs de redressement)':Vu les dispositions des articles L.244-2, L.244-3 et suivants, R.243-59 et suivants R.242-5, L.242-1 du code de la sécurité sociale, le code des relations entre le public et l'administration ainsi que des différents textes visés dans chaque chef de redressement,
- dire et juger que ces textes ainsi que le principe du contradictoire et des droits de la défense n'ont pas été respectés lors des opérations de contrôle, dans la lettre d'observations et la mise en demeure';
- dire et juger que les différents chefs de redressement et/ou items retenus ne sont fondés en droit ni en fait et que tous les textes sur lesquels l'Urssaf prétend se fonder pour chiffrer les cotisations réclamées ne sont pas visés pour chaque chef de redressement';
- en conséquence : Annuler la mise en demeure du 6 décembre 2012 et le contrôle qui l'a précédée, ainsi que tous les chefs de redressement ;
- et condamner l'Urssaf Aquitaine Défenderesse à rembourser en deniers ou quittance à la société Colas Sud-Ouest la somme de 8.158,00€ augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date du versement ainsi que de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil';
Subsidiairement si par impossible tous les chefs de redressement n'étaient pas annulés:
- dire et juger que les contrôleurs n'ayant pas mentionné dans la lettre d'observations, pour les chefs 1, 3, 4, 5, 6, 8 et 10 les textes relatifs au FNAL, au versement transport, aux contributions assurance chômage et aux cotisations AGS et dans certains cas à la CSG-CRDS, le montant du redressement pour ces chefs sera ramené à :
o Chef n°1, primes de salissure: 12.148,00€,
o Chef 3, prestations servies par entreprise en présence d'un comité d'entreprise : 434€,
o Chef 4, avantage nature véhicule Principe et évaluation : 296 €,
o Chef 5, avantage en nature logement: 243 €,
o Chef 6, stagiaires franchise de cotisations applicable aux gratifications : 193 €,
o Chef 8, frais professionnels : frais de restauration hors des locaux de l'entreprise dépassement des limites d'exonération: 12.517 €,
o Chef 10, primes de paniers - utilisation conforme à l'objet non démontrée-personnels sédentaires : 357 €';
- la société ayant réglé les chefs 3, 6 et 10, condamner en toutes hypothèses l'Urssaf Aquitaine à lui rembourser au titre de ces trois chefs la somme de 516 € (correspondant à la déduction du FNAL, versement transport, contributions assurance chômage et cotisations AGS, outre le cas échéant CSG-CRDS, du montant total des redressements initiaux de chacun de ces 3 chefs).
- et condamner encore l'Urssaf Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société Colas Sud-Ouest la somme de 6.267 €,
- dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date du versement et ordonner la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1154 du code civil;
- dans tous les cas :
- annuler la mise en demeure et tous les chefs de redressement ;
- et condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser en deniers ou quittance à la société Colas Sud-Ouest la somme de 8.158 € augmentée des intérêts au taux légal à compter de la date du versement ainsi que de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil';
- débouter l'Urssaf Aquitaine de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions y compris au titre de l'article 700 du CPC ;
- dire et juger qu'en toute hypothèse, la somme réglée au titre du versement partiel effectué sera déduite du montant de la mise en demeure';
- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir';
- condamner l'Urssaf Aquitaine à verser à la société Colas Sud-Ouest une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions développées oralement à l'audience et auxquelles il est expressément fait référence, l'Urssaf Aquitaine demande à la cour de';
- recevoir l'Urssaf D'Aquitaine en ses demandes et l'en déclarer bien fondée.
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal des affaires de Sécurité Sociale de [Localité 3] le 21 décembre 2018.
- débouter la SA Colas Sud-Ouest de l'ensemble de ses demandes comme non fondées ni justifiées.
- condamner la SA Colas Sud-Ouest au paiement d'une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre aux entiers dépens.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la compétence de l'Urssaf de la Gironde':
La SA Colas Sud-Ouest sollicite l'annulation des opérations de contrôle et du redressement subséquent en faisant valoir :
- que le contrôle a été effectué par l'Urssaf de la Gironde, hors du champ de sa compétence géographique alors que l'établissement contrôlé étant situé à [Localité 3] (64), seule l'Urssaf d'affiliation des Pyrénées-Atlantiques était compétente pour opérer le redressement litigieux,
- que l'Urssaf de la Gironde ne pouvait être considérée comme compétente pour procéder au contrôle litigieux dans la mesure où , d'une part, elle n'était partie à aucun protocole de versement en lieu unique(VLU) qui lui aurait conféré une quelconque compétence, et d'autre part, elle ne justifiait pas d'une délégation de compétences établie en vertu d'une convention spécifique de réciprocité antérieure au déroulé des opérations de contrôle, alors même que le contrôle litigieux s'inscrivait dans le cadre d'un contrôle concerté';
- qu'en effet, le contrôle opéré était inscrit dans le cadre d'un plan de contrôle national du groupe Colas décidé par l'agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) et relevant des articles L 225-1-1 et D 213-1-2 du code de la sécurité sociale.
Toutefois, l'article L.213-1 du code de la sécurité sociale dispose qu'en matière de recouvrement, de contrôle et de contentieux, une union de recouvrement peut déléguer ses compétences à une autre union.
Aux termes de l'article D.213-1-2 du même code, en application du pouvoir de coordination prévu par l'article L.225-1-1 et pour des missions de contrôle spécifiques, le directeur de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale peut, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une Urssaf de déléguer, sous la forme d'une convention de réciprocité spécifique, ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement
Ce texte n'a pas pour objet, ni pour effet de subordonner la régularité d'un contrôle concerté à l'existence préalable d'une convention de réciprocité spécifique, mais uniquement d'étendre la compétence des organismes chargés d'y procéder, de sorte qu'une délégation spécifique de compétence n'est pas nécessaire lorsque les Urssaf bénéficient déjà d'une délégation de compétence prenant la forme d'une convention générale de réciprocité consentie en application de l'article L 213-1 susvisé.
En l'espèce, il ressort des pièces produites aux débats que l'Urssaf de la Gironde et l'Urssaf des Pyrénées-Atlantiques ont adhéré respectivement, les 12 avril 2002 et 13 mars 2002, à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de contrôle à tous les autres organismes de recouvrement. Cette adhésion est d'ailleurs mentionnée sur l'avis de contrôle du 30 janvier 2012 adressé à la société contrôlée.
Il est également établi que les délégations de compétences ont été signées par les directeurs de chaque organisme, seuls habilités à donner délégation, le directeur de l'ACOSS étant en application de l'article D.213-1-1 du code de la sécurité sociale chargé d'établir cette convention et de recevoir les adhésions.
La convention générale de réciprocité signée pour une durée de un an renouvelable par tacite reconduction, a été reconduite faute d'avoir été dénoncée.
Ainsi, au 20 février 2012, date des opérations de contrôle, l'Urssaf des Pyrénées-Atlantiques avait délégué ses compétences en matière de contrôle à toutes les Urssaf, et donc à l'Urssaf de la Gironde qui avait, dès lors, toute compétence pour procéder au contrôle de la SA CREG Sud-Ouest pour son établissement de [Localité 3].
Le jugement entrepris sera dès lors confirmé de ce chef.
Sur la régularité de l'avis de contrôle du 30 janvier 2012.
La SA Colas Sud-Ouest soulève l'irrégularité de l'avis de passage du 30 janvier 2012 en faisant d'abord valoir'que cet avis ne lui a pas été adressé par l'Urssaf des Pyrénées-Atlantiques, organisme en charge du recouvrement des cotisations.
Cependant, les opérations de contrôle ayant été engagées sur le fondement de la délégation de compétence donnée par l'Urssaf des Pyrénées Atlantiques à l'Urssaf de la Gironde conformément aux dispositions des articles L. 213-1 et D 213-1-1 du code de la sécurité sociale, cette délégation emporte tant pour l'organisme délégant que pour l'organisme délégataire la faculté d'émettre l'avis de contrôle prévu par l'article R 243-59 du même code dans sa rédaction en vigueur à la date des opérations.
De plus, l'avis mentionne que : "conformément aux dispositions des articles L. 213-1 et D 213-1-1 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf de la Gironde a adhéré à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de contrôle à tous les organismes de recouvrement et à ce titre tous les établissements de votre entreprise sont susceptibles d'être vérifiés"; il précise de plus que la société peut se faire assister d'un conseil de son choix et que la charte du cotisant lui sera remise en début de contrôle; enfin, il cite les articles du code de la sécurité sociale relatifs aux conditions du contrôle.
La SA Colas Sud-ouest soutient encore que l'avis de contrôle est irrégulier pour ne pas mentionner tous les établissements visés par le contrôle.
Cependant s'agissant d'un avis unique de contrôle délivré au siège d'une entreprise comprenant plusieurs établissements dont il n'est pas soutenu ni démontré qu'elle appliquait à la période contrôlée une convention de versement en un lieu unique (VLU), il est réputé concerner tous les établissements y compris ceux situés hors de sa circonscription dans la mesure où ces établissements n'ont pas de personnalité juridique et ne sont pas tenus aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle.
Il s'en déduit que les moyens de contestation de la régularité de l'avis de contrôle ne sont pas fondés.
Sur la régularité de la lettre d'observations du 08 octobre 2012.
La SA Colas Sud-Ouest fait valoir que la lettre d'observations est irrégulière dans la mesure où elle a été établie par trois inspecteurs du recouvrement alors qu'aux termes de l'avis de contrôle seuls deux inspecteurs ont été missionnés pour procéder au contrôle.
L'article R 243-59 du code de la sécurité sociale dispose que «' A l'issue du contrôle les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de fin du contrôle'».
En l'espèce, il est constant que la lettre d'observation a été signée par trois inspecteurs Monsieur [D] [P], Monsieur [O] [Y] et Monsieur [Z] [R] et aucun élément ne permet de démontrer que ce dernier n'a pas procédé aux opérations de contrôle, la circonstance que l'avis de passage n'ait été signé que par les deux premiers étant insuffisante à l'établir.
La SA Colas Sud-Ouest fait ensuite grief à la lettre d'observations d'avoir chiffré, pour les chefs de redressement 1, 3, 4, 5, 6, 8 et 10, des montants au titre de cotisations ou contributions FNAL, versement transport, contribution d'assurance chômage et cotisations AGS, sans viser les textes afférents à ces cotisations ou contributions pour chacun de ces chefs de redressement.
Cependant, l'absence de mention des textes relatifs aux cotisations réclamées au titre du FNAL, du versement transport, de l'assurance chômage et des AGS est indifférent puisque l'intégration de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale n'est que la conséquence obligatoire d'une dette de cotisations.
Par ailleurs, la Sa Colas Sud-ouest ne démontre pas un non-respect des droits de la défense et du principe du contradictoire dans la lettre d'observations, la lettre d'observations rappelant les chefs de redressement opérés, les textes applicables, les bases théoriques de calcul pour chacun des chefs de redressement ainsi que des tableaux précisant les cotisations et majorations de retard appelées, et tous éléments ayant permis à l'employeur d'avoir une connaissance exacte de la cause et de la nature de ses obligations, ce qui d'ailleurs lui a permis d'y apporter une réponse fortement circonstanciée en date du 08 novembre 2012.
La lettre d'observations n'encourt dès lors aucune nullité.
Sur la régularité de la mise en demeure du 6 décembre 2012.
En application des articles L.244-2 et L.244-9 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure doit permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation et doit donc préciser, à peine de nullité, la nature et le montant des cotisations réclamées, outre la période à laquelle elles se rapportent.
La SA Colas Sud-Ouest estime que la mise en demeure du 6 décembre 2012 ne satisfait pas à cette exigence car elle ne tient pas compte du règlement partiel déjà intervenu, de sorte que le montant réclamé ne correspond pas à la créance alléguée.
Il ressort toutefois des pièces versées aux débats que l'Urssaf a tenu compte du règlement partiel intervenu puisque le montant du redressement opéré a été ramené à la somme de 29.006 euros en cotisations au regard de ce règlement de 6.267 euros.
Il en résulte que la SA Colas Sud-Ouest doit être déboutée de sa demande d'annulation de ce chef.
Sur la demande d'annulation au fond des chefs de redressement':
1-Sur la prime de salissure.
L'article L. 242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date du litige,'dispose que':'«'Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.'»
Selon l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de Sécurité Sociale, tout avantage en espèces ou en nature alloué au salarié en contrepartie ou à l'occasion du travail constitue un élément de rémunération soumis à cotisations.
Constitue un avantage en nature au sens de ces dispositions une dépense incombant personnellement au salarié et qui est prise en charge par l'employeur en raison de la relation de travail; peu importe qu'il soit octroyé directement ou indirectement par l'entremise d'un tiers dès lors que cet octroi est opéré en considération de l'appartenance du salarié à l'entreprise concernée.
Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002, l'indemnisation des frais professionnels s'effectue :
1 ° soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le salarié; auquel cas l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents;
2° soit sur la base d'allocations forfaitaires; auquel cas l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet; cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par ce même arrêté.
Il résulte de ces dispositions que':
- la déduction des allocations forfaitaires est subordonnée à leur utilisation effective conformément à leur objet, ce que l'employeur a la charge de prouver par tous moyens';
- s'il n'est pas tenu de justifier du montant exact des frais réels exposés par ses salariés inférieurs aux limites, l'employeur doit toutefois rapporter la preuve de l'engagement par ceux-ci d'une dépense effective conforme à l'objet de l'allocation forfaitaire versée.
En l'espèce, la SA Colas Sud-Ouest qui verse ainsi à ses salariés une prime de salissure en franchise de cotisations et contributions sociales, fait grief à l'Urssaf d'avoir estimé que l'employeur ne rapportait pas la preuve de l'utilisation de ces primes conformément à leur objet et d'avoir réintégré cette prime dans l'assiette des cotisations et contributions de sécurité sociale.
Elle fait valoir que':
- les indemnités de salissures versées sont cohérentes, justifiées, et utilisées par les salariés conformément à leur objet,
- certains de ses salariés exécutent des travaux très salissants et leurs vêtements de travail, qui sont également des tenues de protection et de sécurité, doivent être tenus constamment en parfait état de propreté;
- pour des raisons pratiques et de logistique, la société ne prend pas directement en charge le lavage des vêtements de travail; les salariés doivent donc les laver quotidiennement par leurs propres moyens, générant pour eux des frais qu'elle couvre par une indemnité de salissures rendue d'ailleurs obligatoire par les accords de branche;
- ces frais sont impossibles à individualiser, la société ne pouvant raisonnablement pas demander à ses salariés des justificatifs de frais de lavage, sauf à leur imposer un nettoyage en laverie ou en pressing, et une telle pratique n'est pas envisageable tant en raison du surcoût qu'elle induirait que de la nécessité d'un nettoyage très rapide.
Cependant les premiers juges doivent être approuvés en ce qu'ils ont rappelé que le seul fait que l'activité de l'entreprise soit reconnue comme salissante ne prouve pas l'utilisation de la prime de salissure conformément à son objet et qu'il appartient ainsi à l'employeur de produire les éléments justificatifs des dépenses de nettoyage exposées par les salariés concernés.
Le contrôle a permis de constater que certains salariés bénéficiaient du versement d'une prime de salissure d'un montant variable sur la base d'un forfait par heure de travail salissant.
L'appelant ne produit aucun justificatif afférent à l'utilisation de cette prime, de nature à établir la réalité de l'engagement de frais de nettoyage par les salariés.
Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'ayant constaté que l'utilisation de la prime de salissure conformément à son objet n'est pas démontrée, il a confirmé ce chef de redressement.
2-Sur l'avantage en nature véhicule.
Lorsque l'employeur met un véhicule à disposition permanente d'un salarié, il y a avantage en nature à hauteur de l'utilisation privée que celui-ci en fait; en l'absence de justificatif établissant que le véhicule a un usage exclusivement professionnel, l'économie de frais réalisée par le salarié doit donner lieu à réintégration d'un avantage en nature.
En l'espèce, il est constant que la SA Colas Sud-Ouest règle mensuellement au profit de l' Association des Utilisateurs de Véhicules (AUV) Sud-Ouest , association à but non lucratif régie par la loi du 1er juillet 1901 dont l'adresse du siège social et l'adresse de correspondance sont identiques à celle de la SA Colas Sud-Ouest, des factures à titre de "redevance km professionnels", dont le montant correspond à des indemnités kilométriques versées par la société en contrepartie de l'utilisation professionnelle de véhicules de tourisme mis à disposition de certains de ses salariés lesquels disposent en permanence des véhicules fournis par l'association puisqu'ils peuvent les utiliser tant à des fins professionnelles que personnelles, sans aucune limitation (trajets week-end et vacances), ce moyennant une cotisation annuelle comprise entre 810 et 1.656 euros annuels.
L'Urssaf a considéré que les salariés concernés bénéficiaient d'un avantage en nature de la part de l'employeur pour l'usage privé du véhicule mis à leur disposition, avantage qu'elle a évaluée sur une base forfaitaire par référence au coût d'achat des véhicules et sous déduction de la cotisation annuelle versée par chaque salarié à l'AUV.
La SA Colas Sud-Ouest sollicite l'annulation de ce chef de redressement en faisant valoir qu'aucun avantage en nature n'est caractérisé en l'espèce dès lors que':
- c'est l'association et non l'employeur qui met les véhicules à disposition de ses sociétaires, par ailleurs salariés de la Société, en contrepartie du règlement par leurs soins d'une cotisation; ce paiement direct par les sociétaires prouve que la société n'est pas concernée puisqu'il s'agit de rapports entre l'association et ses sociétaires;
- la société ne règle à l'association que le nombre de kilomètres effectués à titre professionnel qui lui sont facturés mensuellement'; en attestent lesdites factures qui identifient le salarié par son nom et prénom, le véhicule par son immatriculation, le nombre de kilomètres professionnels parcourus et le taux du kilomètre; les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne fait 1'objet d' aucune facturation à la Société.
Cependant, aucun élément ne démontre que les sommes facturées à l'employeur couvrent exclusivement des déplacements professionnels et que le montant de la redevance acquittée par les salariés suffit à couvrir intégralement leurs déplacements personnels des salariés dont il est par ailleurs acquis qu'ils ne supportent aucun frais d'entretien ou de réparation des véhicules qu'ils utilisent.
Si la SA Colas Sud-Ouest produit douze factures intitulées «'notes de débit pour remboursement des kilomètres professionnels'» concernant deux salariés mentionnant leur identité, le type du véhicule et le nombre de kilomètres déclarés par les salariés, ces documents sont insuffisants à démonter que les sommes versées à l'association par l'employeur correspondent uniquement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs seuls déplacements professionnels à l'exclusion de toute utilisation à des fins personnelles
De plus, les éléments transmis par la SA Colas Sud-Ouest n'ont pas permis à l'Urssaf d'effectuer une évaluation de l'avantage en nature ni sur la base des dépenses réellement engagées, ni sur une base forfaitaire dans le cadre de la location des véhicules sur la base du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance des véhicules.
L'Urssaf a donc pu procéder à l'évaluation de l'avantage sur une base forfaitaire dans le cadre de l'achat des véhicules sur la base des seuls éléments fournis (modèles des véhicules, prix d'achat TTC, salariés bénéficiaires, cotisations versées par les salariés à l'association), avec déduction de la cotisation annuelle versée à l'association par les salariés concernés.
Le jugement sera dès lors confirmé de ce chef.
3-Sur l'avantage en nature logement.
L'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 dispose que les frais engagés par le salarié dans le cadre d'une mobilité professionnelle sont considérés comme des charges à caractère spécial inhérentes à l'emploi, et que «'l'employeur est autorisé à déduire de l'assiette des cotisations sociales les indemnités suivantes :
-1° les indemnités destinées à compenser les dépenses d'hébergement provisoire et les frais supplémentaires de nourriture dans l'attente d'un logement définitif, réputées utilisées conformément à l'objet dans la limite de 60 euros par jour pendant neuf mois;
-2° les indemnités destinées à compenser les dépenses inhérentes à l'installation dans le nouveau logement, réputées utilisées conformément à l'objet pour la partie pour la partie n'excédant pas 1 200 euros, majorés de 100 euros par enfant à charge dans la limite de 1.500 euros (...)'».
En l'espèce, les opérations de contrôle ont révélé que la SA Colas Sud-Ouest fournissait à certains salariés mutés un logement, pour lequel le contrat de location était signé par la société, en contrepartie d'une redevance prélevée sur le bulletin de salaire, et que par ailleurs elle prenait en charge la totalité du loyer des trois premiers mois en cas de mutation en métropole hors Île-de-France et le loyer des six premiers mois en cas de mutations en Île-de-France pour les cadres et un mois pour les ouvriers et les ETAM.
La SA Colas Sud-Ouest conteste ce chef de redressement, faisant valoir que la prise en charge provisoire du loyer afférent au nouveau logement correspond à une participation aux frais d'installation dans le nouveau logement relevant ainsi des frais engagés dans le cadre d'une mobilité professionnelle, et qu'elle constitue une alternative à l'ancienne prime dite «'de rideau'» qui donnait lieu à une exonération forfaitaire en application du 2° de l'article 8 précité. Elle sollicite un nouveau calcul de ce redressement afin qu'il ne porte que sur la partie supérieure au forfait exonéré desdites dépenses d'installation dans le nouveau logement.
Cependant les dispositions sus-citées distinguent les dépenses engagées pour un logement provisoire (loyers), en cas de double résidence du salarié (1°), et celles d'aménagement du nouveau logement définitif (2°).
Or, il est constant que alors que l'exonération de cotisations ne peut porter que sur les loyers d'un logement provisoire, la SA Colas Sud-Ouest a pris en charge des loyers relatifs aux logements définitifs des salariés concernés, les sommes litigieuses correspondant à des loyers et non à des dépenses d'installation.
Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a dit que c'est à bon droit que l'Urssaf a considéré cette prise en charge comme constituant, non une indemnité compensant des charges inhérentes à la mobilité professionnelle, mais un avantage en nature, réintégrable dans l'assiette des cotisations et contributions sociales.
4-Sur les frais professionnels-frais de restauration hors des locaux de l'entreprise - dépassement des limites d'exonération et sur la CSG-CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d'exonération.
Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale': «' Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas les montants suivants':
1° indemnité de repas : lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n 'excède pas 15 euros par repas(16,80 euros à compter du 1er janvier 2010 et 17, 10 euros à compter du 1er janvier 2011) (...);
3° indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise: lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 7,50 euros (8,20 euros à compter du 1er janvier 2010 et 8,30 euros à compter du 1er janvier 2011)'».
Si les indemnités attribuées aux salariés sont supérieures aux limites d'exonération susvisées, le dépassement est réintégré dans l'assiette des cotisations.
En l'espèce, il est constant que la SA Colas Sud-Ouest a indemnisé ses salariés occupés sur des chantiers des repas pris hors des locaux de l'entreprise à hauteur de 13,40 euros pour l'année 2010 et 13,50 euros pour l'année 2011.
L' Urssaf a réintégré dans l'assiette des cotisations sociales et dans l'assiette de la CSG - CRDS la différence entre le montant de ces indemnités et la limite d'exonération fixée au 3° de l'arrêté susvisé pour les allocations versées aux salariés qui ne sont pas contraints de prendre leur repas au restaurant.
La SA Colas Sud-Ouest conteste ces chefs de redressement en faisant valoir que les usages de la profession et les circonstances de fait contraignaient les salariés concernés à déjeuner au restaurant, ce qui leur ouvrait le bénéfice de l'allocation forfaitaire prévue au 1 ° de l'arrêté.
Elle expose qu'il est d'usage que les salariés relevant de la construction routière (secteur d'activité de la société) ne prennent pas leurs repas sur les chantiers mais au restaurant car, sur les chantiers itinérants où le nombre de salariés est restreint, il est impossible d'installer des structures fixes de restauration pour permettre au personnel de déjeuner dans des conditions satisfaisantes ; n'étant pas envisageable d'imposer aux salariés de prendre leur repas "à la gamelle" au milieu des engins voire de la circulation, l'usage est que ces derniers prennent leur repas au restaurant.
Cependant, si la SA Colas Sud-Ouest produit trois attestations de salariés indiquant que compte tenu de l'éloignement des chantiers ils vont au restaurant, ces attestations ne sont pas circonstanciées, et l'appelante ne produit aucun justificatif de ce que les salariés concernés ont effectivement pris leur repas au restaurant lors de la période contrôlée, ou que ces salariés se trouvaient effectivement dans des conditions particulières de travail les contraignant de prendre leurs repas au restaurant.
Le premier juge sera approuvé en ce qu'il a retenu que l'itinérance des chantiers ne conduisait pas nécessairement à une telle modalité de restauration et que l'existence d'un usage ne permettait pas de faire la preuve de l'utilisation conformément à son objet de l'indemnité de panier repas dépassant la limite réglementaire.
Par ailleurs, pour les mêmes motifs, le dépassement des limites d'exonération des indemnités paniers doit être réintégré dans l'assiette de calcul de la CSG/CRDS.
Le jugement sera en conséquence, confirmé de ce chef.
5- Sur la loi TEPA : réduction salariale et déduction forfaitaire patronale, heures structurelles - absences non ou partiellement rémunérées.
Aux termes de l'article L241-17 du code de la sécurité sociale tel que créée par la loi du 21 août 2007 pour le travail, l'emploi et le pouvoir d'achat, (dite loi TEPA) et en vigueur jusqu'au 18 août 2012': «'Toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque sa rémunération entre dans le champ d'application du I de l'article 81 quater du code général des impôts, ouvre droit, dans les conditions et limites fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales de sécurité sociale proportionnelle à sa rémunération, dans la limite des cotisations et contributions d'origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par la loi dont le salarié est redevable au titre de cette heure. Un décret détermine le taux de cette réduction'» .
L'article L 241-18 du même code dans sa rédaction issue de la loi du 21 août 2007 prévoit que ces mêmes heures supplémentaires effectuées par les salariés ouvrent droit à une déduction forfaitaire des cotisations patronales à hauteur d'un montant fixé par décret.
En application d'une circulaire n°2007-358 du 1er octobre 2007 seules les heures supplémentaires réellement effectuées faisaient l'objet d'une exonération'; pendant les périodes de congés durant lesquels le contrat de travail est suspendu et dans les cas dans lesquels le salaire maintenu pendant la période de suspension incluait la rémunération des heures supplémentaires accomplies habituellement, ces heures ne pouvait faire l'objet d'une exonération'; la circulaire n°2007-358 du 27 novembre 2007 a cependant introduit une tolérance selon laquelle les heures supplémentaires structurelles résultant soit d'une durée collective de travail supérieur à la durée légale, soit d'une convention de forfait qui intégrerait déjà un certain nombre d'heures supplémentaires, étaient payées, majorées et exonérées fiscalement et socialement, y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien du salaire (congés payés, maladie).
La SA Colas Sud-Ouest conteste le redressement en ce qu'il porte sur l'application de la réduction des charges sociales salariales et patronales aux heures supplémentaires structurelles que les salariés n'ont pas effectuées pendant leurs périodes d'absence pour congé, et que l'Urssaf considère comme des absences non rémunérées après avoir constaté que les salariés relevant de la catégorie ETAM bénéficiaient soit d'une convention en forfait d'heures fixée soit à 162,50 heures par mois soit à 116,67 heures par mois, et qu'en cas d'absence du salarié, les heures supplémentaires structurelles ne faisaient pas l'objet d'un prorata pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales et celui de la déduction forfaitaire patronale.
Elle fait valoir que, si application de dispositions particulières du Code du travail, les indemnités de congés payés dans le secteur sont versées non pas directement par l'employeur mais par la caisse nationale des entrepreneurs de travaux publics (CNETP), il ne peut en être déduit que l'absence du salarié pour congés payés ne serait pas rémunérée, la CNETP versant les indemnités de congés payés au nom et pour le compte de l' employeur et ne développant qu'une simple activité de gestion du paiement des congés payés, financés par l'employeur.
Cependant, les indemnités de congés payés calculées sur les heures supplémentaires structurelles qui ne rémunèrent pas des heures de travail accomplies par les salariés n'ouvrent pas droit à la réduction et à la déduction forfaitaire litigieuses qu'elles soient versées directement par l'employeur ou par l'intermédiaire d'une caisse de congés payés.
La société Colas Sud-Ouest qui a soumis à réduction de cotisations salariales et à déduction de cotisations patronales l'intégralité des heures supplémentaires établies dans la convention de forfait sans proratiser les heures supplémentaires en cas d'absence du salarié, a artificiellement majoré le montant des réductions et déductions auxquelles elle pouvait prétendre.
Par conséquent, la SA Colas Sud-Ouest doit être déboutée de sa demande d'annulation au fond de ce chef de redressement, et le jugement entrepris sera confirmé.
Par ailleurs, si l'employeur indique qu'il entend contester l'ensemble chefs de redressement au-delà de ceux pour lesquels il a fait des observations, il ne développe aucun autre argumentaire à l'appui de sa contestation.
Sur les demandes accessoires.
L'équité et les circonstances de la cause commandent qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l'Urssaf à hauteur de la somme de 1.500 euros.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par décision mise à disposition, contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions';
Et y ajoutant';
Condamne la SA Colas Sud-Ouest à régler à l'Urssaf d'Aquitaine la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
Rappelle qu'il est statué sans frais ni dépens.
Arrêt signé par Madame DEL ARCO SALCEDO, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE
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