| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 02 février 2017, 14/03842

MC/DS

Numéro 17/00564

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 02/02/2017

Dossier : 14/03842

Nature affaire :

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

[A] [L]

C/

SARL VIADOM ACTIVITES AQUITAINE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 02 Février 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 08 Décembre 2016, devant :

Madame COQUERELLE, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Madame COQUERELLE, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame THEATE, Présidente

Madame COQUERELLE, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de Conseiller par ordonnance du 10 août 2016

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [A] [L]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Maître Karine DUBROUE, avocat au barreau de DAX

INTIMEE :

SARL VIADOM ACTIVITES AQUITAINE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Maître Aude GRALL de la SELAS BARTHELEMY, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 30 SEPTEMBRE 2014

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : F13/00076

FAITS ET PROCEDURE :

Mme [L] a été embauchée initialement par la société'[M] DEVELOPMENT OUEST par contrat à durée indéterminée en date du 15 octobre 1997 en qualité de vendeuse et coiffeuse à domicile, coefficient 180 de la convention collective de la coiffure.

En cours de contrat, soit en septembre 2005, la dénomination de la société employeur changeait pour devenir la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE.

L'article 5 du contrat de travail signé par Mme [L] relatif à la durée du temps de travail mentionnait que Mme [L] exerçait ses fonctions à temps choisi compte-tenu de la spécificité dans ce travail dont le volume est entièrement dépendant du bon vouloir de la salariée.

Le contrat de travail garantissait un horaire de 4 heures par mois réparties en raison d'une heure par semaine.

L'article 3 de ce même contrat prévoyait qu'en sa qualité de vendeuse et coiffeuse à domicile, Mme [L] restait placée sous la direction de M. [O] [M] à qui elle rendra compte de son activité par le biais de relevés mensuels.

Le 8 janvier (ou février) 2010, un certificat médical pour maladie professionnelle était établi sans arrêt de travail. Mme [L] continuait de travailler jusqu'au 6 décembre 2010, date à laquelle elle était placée en arrêt de travail qui se renouvellera sans discontinuer jusqu'au 31 décembre 2011.

Le 3 janvier 2012, la médecine délivrait un premier avis d'inaptitude à Mme [L] et lors de la seconde visite, le 17 janvier suivant, la salariée était déclarée inapte définitivement à son poste avec une restriction formelle quant aux manutentions de charges, aux gestes répétitifs des membres supérieurs et aux mouvements de bras au-dessus de la ligne des épaules.

Mme [L] était convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé au 23 février 2012 et par courrier en date du 29 février suivant, elle était licenciée pour inaptitude d'origine professionnelle, son employeur étant dans l'incapacité de la reclasser à un poste de travail correspondant à sa nouvelle aptitude physique.

Contestant les motifs de son licenciement, mais également les conditions de travail dans lesquelles elle avait exercé son emploi au sein de cette entreprise, Mme [L] a, par requête réceptionnée le 22 mars 2013, saisi le conseil de Prud'hommes de DAX, aux fins d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet avec paiement du rappel de salaire et des congés payés correspondant, ainsi que la condamnation de son employeur à lui payer diverses indemnités (préavis, licenciement) et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les parties ont été convoquées devant le bureau de conciliation du 14 mai 2013. Faute de conciliation à cette audience, le bureau a renvoyé l'affaire devant le bureau de jugement du 19 novembre 2013. A cette date, l'affaire a fait l'objet d'un renvoi au 17 décembre 2013, date à laquelle elle a été retenue et plaidée.

Par jugement avant-dire droit en date du 8 avril 2014, le conseil a décidé de renvoyer l'affaire pour communication au Président du conseil en vue de statuer sur la compétence de la section. Par ordonnance en date du 17 avril, le président du conseil de Prud'hommes a maintenu l'affaire devant la section'« activités diverses'» et renvoyé l'affaire devant le bureau de jugement du 3 juin 2014.

Par jugement contradictoire en date du 30 septembre 2014, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le conseil de Prud'hommes de DAX, section « activités diverses'» a débouté Mme [L] de l'intégralité de ses prétentions.

Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d'expédition du 23 octobre 2014 et reçue le 24 octobre 2014, Mme [L] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement qui lui a été notifié le 7 octobre 2014.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 14 octobre 2016, reprises oralement à l'audience du 8 décembre 2016, Mme [L] conclut à l'infirmation du jugement déféré.

Elle conclut qu'il plaise à la Cour':

- constater que le contrat de travail de Mme [L] relève de la convention collective de la coiffure ;

- constater que le contrat de travail de Mme [L] à temps choisi doit être requalifié à temps complet ;

- constater que la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE a manqué à son obligation de reclassement suite à l'inaptitude d'origine professionnelle de Mme [L].

EN CONSÉQUENCE :

- condamner la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE à régler à Mme [L] les sommes suivantes':

* 33.398,45 euros brut à titre de rappel de salaire à temps complet ;

* 3.339,84 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

* 2.019,20 euros brut à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de préavis ;

* 201,92 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

* 4.245,26 euros net à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement ;

* 1.417, 68 euros brut à titre de rappel sur la prime d'ancienneté ;

* 141,76 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

* 360,74 euros brut à titre de rappel de salaire du 18 au 29 février 2012 ;

* 36,07 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

* 27.990 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

A l'appui de ses prétentions, Mme [L] fait valoir que':

A) SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL A TEMPS COMPLET :

Elle fonde ses prétentions sur les dispositions de la convention collective de la coiffure qu'elle estime être applicable à la relation de travail qui l'unit à son employeur. Elle précise que jusqu'en septembre 2005, soit jusqu'à la date à laquelle la société [M] a changé de dénomination sociale, ses bulletins de salaire font expressément référence à cette convention collective.

Pour la suite, il convient de se référer à l'activité effective et principale exercée par l'entreprise qui demeure le véritable critère d'application de la convention collective.

Or, en l'espèce, l'activité'principale et même unique de la société VIADOM ACTIVITÉS est la coiffure à domicile. C'est donc bien la convention collective de la coiffure qui lui est applicable et qui lui a d'ailleurs été appliquée, comme en témoignent ses bulletins de salaire ainsi que son contrat de travail, jusqu'à la rupture de ce dernier.

Elle soutient, ainsi, que la société VIADOM ACTIVITES ne peut sérieusement prétendre qu'aucune convention n'était applicable au sein de l'entreprise antérieurement à la conclusion de celle concernant les services à la personne du 20 septembre 2012.

Elle revendique le bénéfice des dispositions de l'article 12.3 de la convention collective de la coiffure.

Elle rappelle, également, les dispositions de son contrat de travail (articles 5 et 7) qui indiquent qu'elle aurait été engagée à temps partiel.

Or, dans ce cas, le contrat de travail doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue mais également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués au salarié. Le contrat de travail doit prévoir, également, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine pour les contrats établis sur une base hebdomadaire ou les semaines du mois pour ceux établis sur une durée mensuelle.

En l'espèce, son contrat doit être requalifié en contrat à temps complet pour plusieurs raisons':

- il ne mentionne pas la répartition de la durée du temps de travail ;

- il prévoit une durée minimale symbolique de travail, la durée réelle étant variable ;

- le contrat de travail signé, contrat dit'« à temps choisi'» est illégal, sans aucune existence légale ;

- les prestations à domicile étaient effectuées sans enregistrement des heures de début et de fin de chaque période de travail auprès de chaque client, les fiches dont elle disposait n'étant pas conformes aux prescriptions de l'article 12-3 de la convention collective de la coiffure.

Du fait de cette requalification du contrat, la salariée estime être en droit de revendiquer un rappel de salaire remontant sur 5 années, soit jusqu'au 22 mars 2008 avec un coefficient hiérarchique 160. Elle réclame, également, des rappels au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement, au titre de la prime d'ancienneté, et du salaire du 18 février au 29 février 2012.

B) SUR L'ABSENCE DE CAUSE RÉELLE ET SÉRIEUSE DE LICENCIEMENT :

Mme [L] rappelle les dispositions de l'article L. 1226-10 du code du travail qui consacre un droit au reclassement du salarié physiquement inapte en raison d'une maladie professionnelle. Cette obligation de reclassement doit tenir compte des conclusions du médecin du travail. Or, son employeur ne lui a proposé que 3 postes de reclassement, postes qui ont tous été refusés par la médecine du travail car ne correspondant pas à son aptitude physique.

La salariée reproche à son employeur de ne pas avoir approfondi la recherche de reclassement et de s'être contenté de lui proposer certains postes vacants sans procéder à une véritable étude de poste. Elle rappelle que son employeur appartient à un groupe qui comprend 34 filiales et plusieurs milliers de collaborateurs et qu'aucun poste, par exemple, de formateur, de secrétaire' auxquels elle aurait pu prétendre, ne lui a été proposé.

Elle sollicite une somme de 27.990 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 18 mois de salaire, eu égard au préjudice important subi.

***************

Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 2 décembre 2016, reprises oralement à l'audience du 8 décembre 2016, la Sarl VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE conclut à la confirmation du jugement déféré, au rejet des prétentions de Mme [L] et à sa condamnation à lui verser une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société intimée expose qu'elle est une société de service à domicile offrant des prestations de services à la personne, et notamment de coiffure à domicile. Elle fait partie du groupe VIADOM qui regroupe sur l'ensemble du territoire des sociétés de services à domicile offrant des prestations de coiffure, d'esthétique, de jardinage et de ménage à domicile.

A) SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL A TEMPS CHOISI EN CONTRAT A TEMPS COMPLET :

La société intimée rappelle qu'elle a une activité d'aide à domicile relevant du code APE 8810A, ce qui a d'ailleurs justifié la compétence de la section «activités diverses» du conseil de Prud'hommes. Cette activité d'aide à domicile se divise en 4 offres de services, soit le jardinage, la coiffure, l'esthétique et le ménage. Or, l'article L. 2261-2 du code du travail dispose que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. Elle estime, par conséquent, que seule la convention collective des entreprises de services à la personne est applicable, peu important le fait que Mme [L] ait exercé des fonctions de coiffure au sein de cette société. Dès lors, c'est de manière tout à fait inopérante que Mme [L] se fonde sur les dispositions de la convention collective de la coiffure pour revendiquer la requalification de son contrat de travail, et ce alors qu'elle n'a pas émis la moindre contestation durant plus de 15 ans.

Elle précise que la convention collective des services à la personne n'est applicable qu'à compter du 1er novembre 2014 et qu'auparavant, aucune convention collective n'était applicable dans la société. D'ailleurs, l'activité de coiffure n'est plus son activité principale depuis au moins 2006.

Sur les règles applicables en l'espèce, la société intimée fait valoir que le contrat de travail à temps choisi est parfaitement prévu par les dispositions du code du travail, s'agissant d'un contrat de travail à temps partiel. Elle précise que l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa version antérieure au 17 juin 2013, prévoyait que le contrat de travail à temps partiel doit prévoir la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile. Il en résulte, selon elle, que le contrat de travail de Mme [L] n'avait pas à préciser la moindre répartition du temps du travail. Il existe donc des dispositions spécifiques aux entreprises d'aide à domicile tenant compte des spécificités de ce secteur d'activité. La Cour de Cassation a ainsi décidé qu'en matière d'emploi dans le secteur d'aide à domicile, il n'y avait pas d'obligation de mentionner la répartition de la durée du travail dans le contrat de travail, seule la mention d'une durée hebdomadaire ou mensuelle garantie au salarié étant nécessaire. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [L] comporte bien une durée mensuelle minimale garantie de 4 heures. Dès lors, l'absence de répartition du temps de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois dans le contrat de travail ne fait pas jouer la présomption de conclusion d'un contrat à temps complet.

La société intimée rajoute que le contrat signé entre les parties est un contrat à temps choisi dans le cadre duquel la salariée exerce ses fonctions dont le volume est entièrement dépendant de sa volonté et de l'organisation qu'elle souhaite choisir en toute autonomie.

Au surplus, la société intimée relève que la présomption de contrat de travail à temps complet est une présomption simple laquelle peut être renversée par l'employeur. Ce dernier doit alors établir que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'était pas tenu d'être constamment à la disposition de son employeur.

Enfin, rappelle la société, les dispositions de l'article 12.3 de la convention collective de la coiffure, outre le fait qu'elles ne sauraient recevoir application en l'espèce, sont illégales dans la mesure où elles prévoient une sanction automatique de requalification en contrat à temps plein en contravention avec les termes de la loi qui ne prévoit qu'une présomption simple susceptible d'être renversée. Mme [L] exerçait son activité professionnelle en toute autonomie, elle organisait elle-même ses prises de rendez-vous chez les clients à domicile. Elle organisait son travail à sa convenance, à sa seule initiative et selon ses disponibilités. Elle n'apporte aucun élément pour établir qu'elle aurait effectué plus d'heures que celles inscrites sur ses bulletins de salaire. Elle n'était ni à la disposition permanente de son employeur, ni dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail mais disposait d'une totale liberté dans l'accomplissement de ses heures de travail. Elle auto-déclarait elle-même ses heures de travail qui lui ont toutes été payées.

La société VIADOM ACTIVITÉS verse aux débats une nombreuse jurisprudence corroborant son analyse et conclut que Mme [L] travaillait bien à temps partiel. Par conséquent, le jugement déféré devra être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet.

B) SUR LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE ET L'IMPOSSIBILITÉ DE RECLASSEMENT :

Après avoir rappelé la loi, plus précisément les dispositions de l'article R. 4624-31 du code du travail, dans sa version applicable à l'époque des faits et de l'article L. 1226-10 du même code, la société VIADOM ACTIVITÉS rappelle, également que l'obligation de reclassement qui pèse sur l'employeur est une simple obligation de moyen et non une obligation de résultat. Il en résulte que l'employeur doit démontrer qu'il a recherché un reclassement dans l'entreprise et à l'intérieur du groupe auquel il appartient, ceci en tout ou en partie postérieurement au second examen médical de reprise et jusqu'à la notification du licenciement.

Il doit prendre en considération la teneur des avis du médecin du travail consulté par ses soins et doit reclasser le salarié parmi les emplois disponibles. Il n'est donc pas tenu de créer un nouveau poste et le poste recherché peut être moins qualifié.

En l'espèce, la société VIADOM ACTIVITÉS soutient avoir parfaitement respecté ses obligations.

Elle a étudié, de concert avec le médecin du travail, les postes existants au sein de l'entreprise. Dès réception du 1er avis d'inaptitude en date du 3 janvier 2012, elle a adressé au médecin du travail un courrier pour l'informer qu'elle examinait les possibilités de reclassement mais que celui-ci s'avérait délicat dans la mesure où elle n'employait que des coiffeuses à domicile, poste pour lequel Mme [L] a été déclarée inapte. A l'issu de la 2ième visite, le médecin du travail concluait à l'inaptitude définitive de la salariée et écrivait pour indiquer qu'il ne pouvait émettre aucune proposition de reclassement du fait de l'unicité des postes au sein de la société.

Les emplois au sein de la société et du groupe (coiffure, esthétique, jardinage, ménage) sont des emplois physiques nécessitant tous des gestes répétitifs des membres supérieurs et/ou des manutentions de charges, de sorte que ces postes sont, par nature, incompatibles avec les restrictions médicales.

Néanmoins, persistant dans ses recherches, elle identifiait 3 types de postes, à savoir, trois postes d'aide-ménagère à [Localité 1], [Localité 2] et [Localité 3], un poste de jardinier à [Localité 4] et un poste de préparateur de commande à [Localité 5] qu'elle proposait au médecin du travail sollicitant ses préconisations. Or, celui-ci indiquait qu'aucun de ces postes ne pouvait être proposé à la salariée.

Le reclassement de la salariée s'avérant impossible, son licenciement devenait indispensable. Effectivement, et compte-tenu de la nature des activités déployées au sein du groupe (prestations de services d'aide à domicile), aucun aménagement de poste ou transformation de poste n'était envisageable. De même, les postes de secrétaire ou de formateur revendiqués par Mme [L] n'étaient nullement en adéquation avec sa qualification et ses compétences. En outre, ces postes n'existent qu'au sein de la holding.

Il est donc démontré qu'il n'existait pas de solution de reclassement au sein de l'entreprise ni même au sein du groupe.

C) SUR LE QUANTUM DES DEMANDES FORMULÉES PAR MME [L] :

En l'absence de requalification du contrat de travail, la demande de rappel de salaire ne pourra qu'être rejetée. Au surplus, la base de calcul prise en compte par la salariée est erronée puisqu'elle sollicite, à tort, un horaire conventionnel en application de la convention collective de la coiffure, laquelle n'est pas applicable. En fait, c'est le taux horaire versé à la salariée qui doit recevoir application, car supérieur au SMIC.

Il en est de même en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis qui doit être calculée en fonction du taux horaire applicable au moment du licenciement.

En l'absence de requalification du contrat de travail et en l'absence d'application de la convention collective de la coiffure, les demandes concernant l'indemnité de licenciement et la prime d'ancienneté doivent être rejetées.

Enfin, concernant la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société VIADOM ACTIVITÉS estime celle-ci disproportionnée car correspondant à plus de 51 mois de salaire. Or, la salariée ne justifie pas d'un tel préjudice.

La cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties.

MOTIVATION :

L'appel, interjeté dans les formes et les délais prévus par la loi, est recevable en la forme.

A) SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL EN CONTRAT A TEMPS PLEIN :

1) Sur l'application de la convention collective de la coiffure

Mme [L] sollicite la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet en invoquant essentiellement les dispositions de la convention collective de la coiffure, plus particulièrement celles de l'article 12.3.

Elle soutient, d'une part, que son contrat de travail aurait dû préciser la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine.

D'autre part, elle prétend qu'en application des dispositions de la convention collective de la coiffure, à défaut d'enregistrement de l'heure de début et de fin de chaque période de travail auprès de chaque client, le contrat de travail à temps partiel est réputé conclu à temps complet.

Elle considère que la requalification de son contrat de travail doit être automatique.

* Sur la prescription :

A titre principal, la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE fait valoir la prescription de la demande de Mme [L] tendant à voir appliquer la convention collective de la coiffure, l'article 2224 du code civil disposant que «'les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer'».

Or, Mme [L] se prévaut, dans ses écritures, du fait que la mention de la convention collective de la coiffure n'apparaît plus sur ses bulletins de paie depuis le mois de septembre 2005. Par conséquent, elle avait conscience de l'inapplicabilité de cette convention à compter de septembre 2005 de sorte que sa demande en application de cette convention aurait dû intervenir avant le mois de septembre 2010.

Cette prétention de l'employeur sera, cependant, rejetée, dans la mesure où la seule disparition de la mention relative à la convention collective de la coiffure sur les bulletins de salaire de Mme [L] n'était pas de nature à faire présumer le refus par l'employeur de son application et ce d'autant plus, qu'à l'époque, aucun conflit ne justifiait, de la part de la salariée, la revendication de l'application de cette convention.

* Sur le fond :

Selon l'article L. 2261-2 du code du travail «'la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur.

En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables'».

En l'espèce, la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE se prévaut de son extrait KBIS qui indique une aide à domicile relevant du code APE 8810A alors que les sociétés de coiffure relèvent, quant à elles, du code APE 9602A.

Le numéro de code APE (activité principale exercée) est attribué à chaque entreprise lors de sa création en fonction de son activité principale. Il est donc d'usage de comparer ce numéro à ceux figurant dans la convention collective pour déterminer si celle-ci est applicable à l'entreprise.

Il s'agit toutefois d'une présomption simple ayant simple valeur indicative. L'attribution d'un tel code est effectuée à des fins statistiques et ne saurait suffire à créer des droits et obligations en faveur ou à la charge «des unités concernées». Dès lors, l'application d'une convention collective ne peut être déduite du seul indice tiré du code APE de l'employeur (cassation, 23 septembre 2009).

En cas de litige, le juge doit vérifier la nature véritable de l'activité principale et apprécier les éléments de preuve apportés par l'employeur.

Il est constant que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, les autres activités de l'entreprise n'étant pas prises en considération, pas plus que les fonctions assumées par le salarié.

En l'espèce, l'employeur expose que la société VIADOM a une activité de services à domicile qui se divise en quatre offres de services':

- le jardinage ;

- la coiffure ;

- l'esthétique ;

- et le ménage.

Ce qui semble acquis, au regard des pièces produites aux débats.

Si la société VIADOM ne précise pas, toutefois, qu'elle est son activité principale parmi ces quatre offres de services et ne fournit aucun renseignement concernant les chiffres d'affaires dégagés par ces différentes activités ni le nombre de salariés affectés à chacune d'entre elles, il n'en reste pas moins que l'activité de «services à domicile» doit être considérée comme une activité en soi, c'est-à-dire qu'elle doit être envisagée globalement.

De son côté, Mme [L] met en avant son contrat de travail et ses bulletins de paie pour faire valoir l'application de la convention collective de la coiffure.

Il est constant que le contrat de travail signé par Mme [L] le 15 octobre 1997 prévoit en son article 6 que le niveau hiérarchique de la salariée est fixé au coefficient 180 de la convention collective applicable. De même, l'article 11 du contrat prévoit que les parties conviennent expressément pour toutes les questions non rapportées au présent contrat de se référer à la convention collective applicable à l'entreprise.

Il est constant qu'il ne peut s'agir de la convention collective des services à la personne devenue applicable uniquement, selon les propos même de l'employeur, qu'à compter du 1er novembre 2014.

De même, les bulletins de salaire de la salariée prévoient expressément l'application de la convention collective de la coiffure et ce jusqu'au mois de juin 2005.

Cependant si, la mention de la convention collective sur le bulletin de salaire vaut reconnaissance de l'application de la convention à l'entreprise (cassation, 18 novembre 1998) et si le salarié peut demander l'application de cette convention collective, il s'agit sur ce point encore, d'une présomption simple d'application de ladite convention et l'employeur est donc admis à apporter la preuve contraire.

En l'espèce, l'employeur fait valoir que son activité principale n'est plus l'activité de la coiffure depuis au moins 2006. Il ne conteste donc pas l'application de la convention collective de la coiffure jusqu'en 2005, date à laquelle la mention a disparu des bulletins de salaire de Mme [L].

L'employeur fait valoir, et établit par la production d'un extrait KBIS, qu'à compter du 3 octobre 2005, la société [M] SERVICES AQUITAINE est devenue la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE et qu'il a été décidé de modifier l'objet social et l'activité ancienne de coiffure à domicile en activité nouvelle de prestations de services à la personne contribuant au mieux-être des personnes sur leur lieu de vie (annexe 19).

L'employeur établit ainsi qu'à compter de 2005/2006, il a changé d'activité et que si la «'coiffure'» fait encore partie de celle-ci, elle n'en constitue plus qu'un secteur, parmi d'autres (jardinage, ménage'). Il n'est pas sérieusement contestable que l'employeur ne peut pas choisir entre les différents secteurs de son activité, entre les différentes offres pour déterminer la convention collective applicable car cela l'amènerait à appliquer à certains salariés une convention collective sans rapport avec leur activité (convention collective de la coiffure appliquée à un jardinier) ou encore à appliquer une convention collective différente pour chaque type de services, ce qui n'est pas possible.

Ainsi, seule l'activité de «'services à domicile » 'peut être considérée comme activité principale de la société VIADOM SERVICES et le fait que la lettre de licenciement, adressée à Mme [L] le 29 février 2012 avec en entête «'VIADOM Coiffure à domicile'» et comme adresse celle de SORDE L'ABBAYE, mentionne en page 2 que l'entreprise a pour activité unique la coiffure à domicile, ainsi que le fait que les courriers adressés le 11 janvier 2012 au docteur [Z] et à Mme [L], dans le cadre du reclassement de cette dernière, mentionnent, tous les deux, sous entête de la société VIADOM, services à domicile, que cette dernière n'emploie que des coiffeuses à domicile, sont sans emport sur le litige.

Effectivement, si la coiffure à domicile peut apparaître comme une activité toujours exercée, cette activité ne peut être considérée comme exclusive, l'employeur proposant dans le cadre de son obligation de recherche d'un reclassement des postes d'aide-ménagère, de jardinier et de préparateur de commandes.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que c'est à tort que Mme [L] revendique l'application de la convention collective de la coiffure.

Ses prétentions seront rejetées de ce chef.

2) Sur le non-respect des règles relatives au contrat de travail à temps partiel

Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Aux termes des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel, ce qu'est incontestablement le contrat «à temps choisi» de Mme [L], est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine pour les contrats établis sur une base hebdomadaire ou les semaines du mois pour ceux établis sur une durée mensuelle.

Si l'absence, dans le contrat de travail écrit, de mention portant sur la durée de travail fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel en établissant que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En l'espèce, et d'une part, la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE peut se prévaloir des dispositions relatives aux entreprises d'aide à domicile, qui dispensent l'employeur de prévoir dans le contrat de travail, compte-tenu de la particularité de l'activité, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois.

D'autre part, le contrat de travail de Mme [L] est particulièrement clair et non équivoque sur les conditions d'exercice de ses fonctions de vendeuse et de coiffeuse à domicile. L'article 3 prévoit qu'elle jouira d'une certaine autonomie dans l'exercice de ses fonctions, tout en restant placée sous la direction de M. [O] [M] à qui elle rendra compte de son activité par le biais de relevés mensuels. Elle organisera ses rendez-vous à sa seule initiative.

L'article 5 du contrat de travail signé entre les parties, relatif à la durée du travail précise': «'Mme [A] [L] exercera ses fonctions à temps choisi.

Compte-tenu de la spécificité de son travail, dont le volume est entièrement dépendant du bon vouloir du salarié, il n'est pas possible de fixer une durée de travail reflétant la réalité.

En conséquence, et compte-tenu des obligations légales, il est garanti à Mme [L] un horaire de 4 heures par mois réparties à raison d'une heure par semaine.

Cette répartition pourra être modifiée eu égard aux circonstances évoquées ci-dessus.

Par ailleurs, Mme [A] [L] pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires dans la limite de 24 minutes par mois.

Cependant, compte-tenu de la particularité du travail exposé ci-dessus, Mme [A] [L] sera en tout état de cause conduite à effectuer des heures au-delà de 4,24heures par mois.

Enfin, il est précisé, si besoin était, que Mme [A] [L] n'est pas soumise à un horaire fixe. Elle organisera son travail à sa convenance, dans l'intérêt exclusif de la société».

L'article 7 du contrat relatif à la rémunération prévoit':' «en contrepartie de ses services, Mme [A] [L] percevra une rémunération mensuelle brute équivalent à 39% de son chiffre d'affaires hors taxes».

Il convient de constater, au regard de ces stipulations contractuelles, qui ont force de loi, que Mme [L] fixait elle-même son emploi du temps en fonction de ses propres disponibilités de sorte qu'elle n'était pas mise dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'était pas contrainte de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Le contrat de travail signé par la salariée respecte pleinement les principes posés par le code du travail pour les contrats à temps partiel, qui d'une part, ne prévoit, selon l'article L. 3123-1 qu'un temps maximum de travail inférieur à 35 heures et alors d'autre part, que l'article L. 3123-14 du même code stipule que le contrat de travail doit fixer un nombre d'heures de travail, ce qui est le cas, puisqu'il est expressément garanti 4 heures de travail mensuelles.

La mention des horaires et leur répartition ne peuvent apparaître puisque c'est Mme [L] elle-même qui les déterminait selon ses disponibilités et le choix des prestations qu'elle souhaitait réaliser. La salariée n'a jamais sollicité le réajustement de sa durée contractuelle de travail de référence qu'elle avait acceptée au moment de la signature de son contrat de travail.

Au surplus, les bulletins de salaire qui sont produits aux débats ainsi que le récapitulatif de l'activité de Mme [L] mettent bien en exergue que cette dernière ne travaillait pas à temps complet pour son employeur.

L'attestation de la société VIADOM établie le 19 mars 2012 indique que Mme [L] a travaillé 717,42 heures au cours de l'année 2008, soit du 1er décembre 2007 au 30 novembre 2008, 647,90 heures au cours de l'année 2009, soit du 1er décembre 2008 au 30 novembre 2009 et 671 heures au cours de l'année 2010, soit du 1er décembre 2009 au 30 novembre 2010.

Soit une moyenne de 678,77 heures par année, soit 56,56 heures par mois, soit environ 14 heures par semaine.

Il en résulte clairement que l'employeur rapporte la preuve que Mme [L] ne travaillait pas à temps complet. D'ailleurs cette dernière ne soutient pas avoir été à la disposition permanente de son employeur ni même d'avoir été dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail.

Mme [L] se prévaut, également, des dispositions de l'article 12.3 de la convention collective pour solliciter la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein. Cependant, et comme indiqué ci-dessus, celle-ci n'est pas applicable au cas d'espèce.

Subsidiairement, et en tout état de cause, même à la supposer applicable, l'article 12.3 de cette convention prévoit une requalification automatique du contrat de travail lorsque certaines formalités ne sont pas remplies, notamment, lorsque la prestation est faite en dehors de l'entreprise, l'établissement d'une fiche par client en triple exemplaire qui doit comporter certaines mentions obligatoires dont, entre autres, l'enregistrement de l'heure de début et de fin de chaque période de travail auprès de chaque client.

Cependant, les dispositions relatives au contrôle de la durée du travail et des prestations à domicile tel qu'envisagé par la convention collective applicable, prévoient qu'à défaut d'enregistrement de l'heure de début et de fin de chaque période de travail auprès de chaque client, le contrat de travail à temps partiel est réputé conclu à temps complet et ouvre droit forfaitairement, sauf absence pour maladie, maternité ou accident du travail, au salaire horaire conventionnel multiplié par la durée légale mensualisée.

Il en découle que même dans le cadre de la requalification prévue par la convention collective de la coiffure, le contrat de travail à temps partiel est, non pas considéré, mais simplement réputé être conclu à temps complet en cas de non-respect des dispositions relatives à l'enregistrement des prestations accomplies.

Il n'existe, même dans ce texte, qu'une simple présomption susceptible d'être combattue par tous moyens par l'employeur.

Les mêmes arguments et éléments que ci-dessus retenus dans le cadre de l'application des dispositions légales, restent, par conséquent, parfaitement valables et la Cour ne peut que constater que la salariée ne remplit pas les conditions pour pouvoir prétendre à la requalification de son contrat en contrat de travail à temps plein.

Le jugement déféré sera, par conséquent, confirmé sur ce point et la salariée déboutée de l'intégralité de ses prétentions au titre de la requalification de son contrat de travail.

B) SUR l'ABSENCE DE CAUSE RÉELLE ET SÉRIEUSE DE LICENCIEMENT

Selon l'article L. 1226-10 du code du travail «lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, des conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du travail».

Ainsi, si le salarié est déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il exerçait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte-tenu des conclusions écrites du médecin du travail et de l'avis des délégués du personnel.

Il convient de rappeler que l'obligation de recherche de reclassement qui pèse sur l'employeur est une simple obligation de moyen et non une obligation de résultat.

A défaut d'emploi relevant de la même catégorie que celui qu'occupait le salarié, l'employeur doit lui proposer les postes disponibles de catégorie inférieure.

Selon l'article L. 1226-12 du code du travail : «lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement.

L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions [...].

S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III'».

En outre, la recherche de reclassement doit s'entendre non seulement d'une recherche dans l'entreprise mais, également, au sein du groupe auquel elle appartient.

En l'espèce, il est constant, qu'aux termes des deux visites médicales prévues par le code du travail, Mme [L] a été déclarée, le 17 janvier 2012, inapte définitivement à son poste de travail. La médecine du travail mentionnait en supplément des contre-indications formelles à savoir, des manutentions de charges, des gestes répétitifs des membres supérieurs et des mouvements de bras au-dessus de de la ligne des épaules.

Il est établi que dès réception du 1er avis d'inaptitude en date du 3 janvier 2012, la société VIADOM, services à domicile, a adressé un courrier au médecin du travail pour l'informer que le reclassement de la salariée serait délicat étant donné qu'elle n'employait que des coiffeuses à domicile.

Par courrier en date du 18 janvier 2012, le médecin du travail confirmait l'inaptitude définitive de la salariée à exercer des fonctions de coiffure à domicile du fait des restrictions mentionnées. Il indiquait ne pouvoir faire aucune proposition de reclassement compte-tenu de l'unicité des postes dans l'entreprise.

Néanmoins, et par courrier en date du 27 janvier suivant, l'employeur proposait à Mme [L] 3 postes d'aide-ménagère sur [Localité 1], [Localité 2] et [Localité 3], un poste de jardinier à pourvoir sur [Localité 4] et un poste de préparateur de commandes à mi-temps sur [Localité 5].

Ces postes n'étaient, toutefois, pas agréés par le médecin du travail car incompatibles avec l'état de santé de la salariée.

Mme [L] fait valoir que son employeur aurait dû lui proposer d'autres postes compatibles avec son état de santé tels que formateur, secrétaire' Cependant, elle ne justifie pas des compétences nécessaires pour ce type d'emploi et lorsque son employeur l'a interrogée pour lui demander de préciser les actions de formation dont elle souhaitait bénéficier dans le cadre de son DIF, la salariée s'est abstenue de répondre.

Au surplus, l'employeur justifie avoir effectué des recherches auprès des sociétés FINANCIERE VIADOM et DOMUS DATA sans que ses recherches n'aient abouti. Il produit les registres du personnel de ces différentes sociétés dont il découle l'inexistence d'un poste vacant correspondant aux compétences et aux capacités physiques de la salariée.

Par conséquent, il y a lieu de considérer que la société VIADOM ACTIVITÉS AQUITAINE a bien respecté son obligation de recherche de reclassement.

Mme [L] sera déboutée de ses prétentions de ce chef et le jugement déféré sera confirmé.

Mme [L], qui succombe essentiellement dans ses prétentions, sera condamnée aux entiers dépens.

Il apparaît équitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe :

- REJETTE l'exception de prescription des demandes de Mme [A] [L] ;

- CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil de Prud'hommes de DAX du 30 septembre 2014 ;

- CONDAMNE Mme [A] [L] aux entiers dépens ;

- DÉBOUTE les parties de leurs prétentions respectives au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,