| France, Cour d'appel de Pau, 1ère chambre, 12 janvier 2017, 14/04634

CS/AM

Numéro 17/146

COUR D'APPEL DE PAU

1ère Chambre

ARRET DU 12/01/2017

Dossier : 14/04634

Nature affaire :

Demande en nullité de la vente ou d'une clause de la vente

Affaire :

[N] [O]

C/

[U] [R]

[A] [X] épouse [R]

CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE MIDI-PYRENEES

[Y] [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SCI LE MOULIN DE BOLY

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 12 janvier 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 20 septembre 2016, devant :

Madame SARTRAND, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame VICENTE, Greffier, présente à l'appel des causes,

Madame SARTRAND, en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Monsieur CASTAGNE et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame SARTRAND, Président

Monsieur CASTAGNE, Conseiller

Madame ROSA SCHALL, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Maître [N] [O]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par Maître François PIAULT, avocat au barreau de PAU

assisté de la SCP KUHN, avocats au barreau de PARIS

INTIMES :

Monsieur [U] [R]

né le [Date naissance 1] 1956 à [Localité 1] (Maroc)

de nationalité française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Madame [A] [X] épouse [R]

née le [Date naissance 2] 1957 à [Localité 2] (69)

de nationalité française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

représentés par Maître Isabelle RONCUCCI, avocat au barreau de PAU

assistés de Maître Gérard FASSINA de la SELARL FASSINA & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE DE MIDI-PYRENEES

[Adresse 3]

[Localité 3]

représentée par Maître Emmanuel TANDONNET, avocat au barreau de TARBES

assistée de Maître François XUEREB, avocat au barreau de TOULOUSE

Maître [Y] [G]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

ès qualités de liquidateur judiciaire de la SCI LE MOULIN DE BOLY

[Adresse 5]

[Localité 3]

assignée

sur appel de la décision

en date du 16 DECEMBRE 2014

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE TARBES

FAITS et PROCÉDURE

Suivant acte de Me [N] [O], notaire à [Localité 4] (le notaire), en date du 11 mars 2010, Mme [A] [X] épouse [R] et M. [U] [R] (les époux [R]) ont acquis de la société civile immobilière Le Moulin de Boly (le promoteur vendeur) un appartement en l'état futur d'achèvement dans un ancien hôtel à rénover constituant le lot 42 sis à [Localité 5] (Hautes-Pyrénées) au [Adresse 6], cadastré Section CE numéros [Cadastre 1], [Cadastre 2] et [Cadastre 3], moyennant le prix de 167 152 € TTC (soit 139 759,20 € HT) financé en totalité par un prêt d'une durée de 25 années souscrit le 5 janvier 2010 auprès de la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées (la banque) avec déblocage progressif des fonds en fonction de l'avancement des travaux.

Que ce contrat de vente en l'état futur d'achèvement comportait une garantie intrinsèque d'achèvement de l'immeuble.

Que par ailleurs, l'acte notarié prévoyait l'achèvement des travaux au cours du premier semestre 2010, mais sans préciser toutefois la date de livraison.

Le jour de la signature de l'acte de vente, la Banque réglait pour le compte des époux [R] la somme de 117 006,40 € représentant 70 % du prix.

Par lettre du 2 juillet 2010, la société Docomo, gérante de la SCI Le Moulin de Boly informait les époux [R] d'un retard de livraison du bien, et s'engageait à prendre en charge les intérêts intercalaires du prêt jusqu'à la livraison de l'immeuble et leur réglait à ce titre la somme de 65 674,66 €.

Par courrier du 29 avril 2011, la SCI Le Moulin de Boly informait les époux [R] de ce qu'elle abordait la phase cloisonnement selon la configuration définitive retenue, et sollicitait le paiement d'une somme de 33 430,40 € que la banque réglait pour le compte de cette dernière.

En fait, les travaux de rénovation de l'immeuble ne débuteront jamais, le chantier sera abandonné et l'appartement ne sera jamais livré dès lors que le tribunal de commerce de Toulouse plaçait la société Docomo en redressement judiciaire, puis à son tour la SCI Le Moulin de Boly qui, pour finir, était mise en liquidation judiciaire le 3 juillet 2012.

Par actes d'huissier des 27 juillet, 6 et [Cadastre 1] août 2012, publiés à la Conservation des Hypothèques de Tarbes le 19 avril 2013 sous la référence Volume 2013 P n° 1433 et volume 3013 P n° 1434, les époux [R] ont assigné devant le tribunal de grande instance de Tarbes, le vendeur la SCI Le Moulin de Boly, représenté par Me [G] son liquidateur judiciaire, le prêteur la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées, et le notaire Me [N] [O], en résolution de la vente, du prêt et en paiement de dommages-intérêts.

Par une ordonnance du 29 mai 2013, le juge de la mise en état de ce tribunal ordonnait la suspension des remboursements du prêt jusqu'à la solution du litige, hors cotisations assurance invalidité décès.

Par un jugement 16 décembre 2014, le tribunal de grande instance de Tarbes a :

- déclaré irrecevable la demande tendant à faire constater la nullité du bail commercial,

- déclaré nul et de nul effet l'acte de vente reçu par Me [N] [O], notaire à [Localité 4], le 11 mars 2010 d'un appartement en l'état futur d'achèvement constituant le lot 42 de la résidence de tourisme [Adresse 7], cadastrée Section CE numéros [Cadastre 1], [Cadastre 2] et [Cadastre 3],

- déclaré nul et de nul effet le contrat de prêt du 5 janvier 2010,

- fixé la créance des époux [R] à l'encontre de la SCI Le Moulin de Boly à :

* la somme de 150'436,80 € au titre du prix de vente,

* la somme de 10'000 € à titre de dommages-intérêts,

- condamné M. [N] [O] à payer aux époux [R], à titre de dommages-intérêts, la somme de 150'000 €,

- condamné M. [N] [O] à payer à la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées la somme de 30'000 € à titre de dommages-intérêts,

- condamné les époux [R] à payer à la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées la somme de 150'436,80 €,

- condamné la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées à rembourser aux époux [R] le montant des sommes qu'ils ont payées au titre du prêt, en principal, intérêts, frais et accessoires, sur justificatifs,

- condamné in solidum M. [N] [O] et Me [G], ès qualités de liquidateur de la SCI Le Moulin de Boly, à payer aux époux [R] la somme de 6 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de toutes demandes contraires ou plus amples,

- condamné in solidum M. [N] [O] et Me [G], ès qualités de liquidateur de la SCI Le Moulin de Boly, aux dépens.

Me [N] [O] a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions notifiées le 2 mars 2015, Me [N] [O] sollicite voir :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

- dire et juger les époux [R] irrecevables et mal fondés en toutes leurs demandes dirigées à son encontre,

Et reconventionnellement,

- condamner les époux [R] à lui payer une somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire, outre celle de 7 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens de première instance et d'appel.

Au soutien de son appel, le notaire entend faire valoir à l'encontre des époux [R] :

- que le transfert des droits réels immobiliers s'est incontestablement opéré au profit des époux [R] de sorte que l'acte qu'il a ainsi reçu, a trouvé sa pleine efficacité,

- que la garantie intrinsèque était sans conteste constituée au jour de la vente, les biens étant libres de toute inscription et hors d'eau et ce, tel qu'en a attesté le 23 avril 2009 le cabinet de maîtrise d''uvre ATTIC de [Localité 6], alors que par ailleurs, l'architecte M. [R] [W] attestait de ce que les travaux portaient uniquement sur le second oeuvre, et à cet égard, il précise qu'il n'a jamais prétendu que cette attestation établie et délivrée par l'architecte correspondait à un stade d'avancement des travaux, mais simplement, que l'existant était à la date du 11 mars 2010, hors d'eau,

- que le fait que l'immeuble était 'hors d'eau' au jour de la vente justifiait le versement de 70 % du prix,

- que la vente litigieuse de cet immeuble qui devait être exploité en résidence de tourisme et loué à une société gestionnaire par le biais de différents baux commerciaux, ne relève pas du secteur protégé tel que défini par l'article L. 261-10 du code de la construction et de l'habitation,

- qu'il ne lui appartient pas d'attirer l'attention des acquéreurs sur les risques éventuels d'une garantie intrinsèque dès lors qu'en l'espèce, les conditions légales étaient remplies,

- que l'opération de construction projetée consistant en la rénovation lourde d'un immeuble ancien ne nécessitait pas de permis de construire,

- que nul besoin n'était de modifier le règlement de copropriété dès lors qu'un seul changement de numérotation avait été opéré sans substitution de lot,

Subsidiairement, et pour le cas où la Cour retiendrait une faute à son encontre, le notaire fait observer sur le préjudice invoqué, qu'il n'a pas à se substituer au vendeur qui seul, peut lui restituer le prix de vente, que la restitution du prix de vente en cas de résolution du contrat ne constitue pas un préjudice indemnisable.

Par conclusions notifiées le 27 juillet 2016, la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées sollicite voir :

A titre principal,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

* débouté les époux [R] de leur action en responsabilité dirigée à son encontre,

* dire et juger qu'elle n'a commis aucune faute,

A titre subsidiaire, et si la Cour retient la nullité de la vente ou la résolution de la vente :

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement les époux [R] au remboursement du capital prêté soit la somme de 150'436,80 € outre intérêts au taux légal à compter du jour de la remise,

Vu les dispositions de l'article 1382 du code civil,

- condamner solidairement toutes les parties jugées responsables des actes et faits, à l'origine de la décision du tribunal de prononcer la nullité ou la résolution de la vente et du prêt, à lui payer la somme de 118 333,16 € outre intérêts légaux à compter du jugement à intervenir à titre de dommages-intérêts,

A titre subsidiaire sur ce point, et si la responsabilité du notaire était retenue :

- confirmer la décision du tribunal en ce qu'elle lui a alloué la somme de 30'000 € à titre de dommages-intérêts à la charge de M. [O],

- condamner tout succombant, outre aux dépens, à lui payer la somme de 3 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.

La banque fait valoir qu'elle s'en remet à la décision de la Cour sur l'action en nullité résolution, mais que sa responsabilité ne saurait être engagée à l'occasion de cette opération car il ne lui appartient pas de s'immiscer dans l'opération projetée par son client qu'elle finance, en appréciant son opportunité ou les risques économiques de l'opération, dès lors qu'elle a vérifié la viabilité apparente du projet, que ses capacités financières étaient proportionnées au prêt sollicité.

Par ailleurs, elle n'a commis aucune faute dans le déblocage des fonds, car s'agissant d'un ensemble immobilier à usage de résidence de tourisme, les dispositions des articles L. 261-10 à L. 261-15 du code de la construction et de l'habitation ne s'appliquent pas, ainsi d'ailleurs que les dispositions de l'article R. 261-18-1 du code de la construction et de l'habitation issues du décret numéro 2010-1128 du 27 septembre 2010, non encore applicables à la date de l'acte de prêt.

Enfin, les fonds ont été débloqués à la demande du notaire, puis suite à un appel de fonds comportant l'approbation des époux [R].

Enfin, les époux [R] ne sauraient soutenir un non-respect du délai d'acceptation de l'offre de crédit, tel qu'elle en justifie par les pièces versées aux débats (offre remise le 9 décembre 2009, reçue le 22 décembre 2009, récépissé de réception de l'offre en date du 5 janvier 2010, offre retournée le 26 janvier 2010, le cachet de la poste en faisant foi).

Par conclusions notifiées le 22 juillet 2016, les époux [R] sollicitent :

* la confirmation du jugement, sauf en ce qu'il les a déboutés de leurs demandes :

- formées à l'encontre de la banque,

- en nullité du contrat de bail en date du 29 septembre 2009,

- en remboursement des frais de la vente, des intérêts, capital, assurance, arrêtés au 30 avril 2015, des frais de dossier, des frais de garantie, du solde du capital emprunté, de la TVA non récupérée, des frais de prestataire en matière fiscale, et au titre de la perte de l'avantage du régime de défiscalisation,

En conséquence,

Sur la vente,

A titre principal,

Prononcer la nullité de l'acte de vente du 11 mars 2010 pour violation des dispositions d'ordre public des articles L. 261-10 et 11 du code de la construction et de l'habitation,

A titre subsidiaire,

Prononcer la nullité de l'acte de vente pour dol,

Très subsidiairement,

Prononcer la résolution de la vente aux torts exclusifs de la SCI Le Moulin de Boly,

Fixer leur créance à l'égard de la SCI Le Moulin de Boly à la somme de 322'838,70 € arrêtée au 31 juillet 2016, sauf à parfaire, et telle que détaillée dans le dispositif de leurs conclusions, outre le montant des mensualités d'assurance jusqu'à la signification de l'arrêt.

A l'encontre du notaire,

* constater que le notaire n'apporte pas la preuve de l'existence de l'attestation de M. [R] [W], architecte, mentionné dans l'acte de vente, mais non annexé,

* dire et juger que le notaire qui a joué un rôle actif, a commis plusieurs fautes tenant à l'absence de vérification des autorisations de construire et de l'existence de la garantie intrinsèque d'achèvement, au manquement à son devoir de conseil sur les conséquences d'une telle garantie, à l'encaissement de 70 % du prix de vente à la signature de l'acte au lieu des 25 % contractuellement prévus et à l'absence de précision du délai de livraison dans l'acte qu'il a lui-même rédigé,

A titre subsidiaire, dire et juger que le notaire a commis une faute en la privant de la protection offerte par le régime VFA, et notamment de la garantie d'achèvement imposée par la loi.

A l'encontre de la banque,

Dire et juger que la banque a commis plusieurs fautes tenant à l'absence de vérification de la viabilité apparente du projet, au manquement à son devoir de mise en garde contre le risque de l'opération de défiscalisation résultant du caractère aléatoire du paiement des loyers et du caractère périlleux de l'opération financée et aux manquements à ses obligations en débloquant la somme totale de 150'436,80 € TTC soient 90 % du prix, dont 70 % à la signature de l'acte au lieu des 25 % contractuellement prévus, sans vérifier l'état d'avancement des travaux alors qu'aucune autorisation de construire n'avait été délivrée,

En conséquence,

La condamner solidairement avec le notaire à lui payer en réparation du préjudice subi la somme de 322'838 € selon son décompte arrêté au 31 juillet 2015 à parfaire, outre le montant des mensualités d'assurance jusqu'à la signification de l'arrêt, et les débouter de l'ensemble de leurs demandes reconventionnelles respectives,

Sur le contrat de prêt

Prononcer la nullité de plein droit du contrat de prêt du 19 décembre 2009, faute par la banque de rapporter la preuve de la régularité de l'offre de prêt,

Condamner la banque à leur rembourser le montant des sommes qui sont payées au titre du prêt, en principal, intérêts, frais et accessoires, soit la somme de 20'194,82 € outre le montant des mensualités d'assurance à parfaire ou jours de la signification de l'arrêt,

Dire et juger que la restitution à la banque des sommes réglées au titre du prêt se fera par compensation avec les sommes que leur doit la banque,

Sur le contrat de bail, prononcer sa nullité,

Et en tout état de cause,

- dire et juger que dans l'hypothèse du recours à une exécution forcée pour recouvrer les condamnations prononcées par cette décision, le montant des frais d'huissier devrait être supporté par le débiteur,

- condamner solidairement tout succombant, outre dépens, à lui payer la somme de 7 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Me [G], ès qualité de liquidateur judiciaire de la SCI Le Moulin de Boly régulièrement assignée, n'a pas constitué avocat.

Par conclusions en date du 2 juin 2016, le ministère public s'en est remis.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande d'annulation du contrat de vente

Attendu que dans le cadre d'une opération de défiscalisation, les époux [R] ont acquis de la SCI Le Moulin de Boly, un appartement (lot 42) dans un immeuble à rénover sis au [Adresse 8]) suivant contrat de vente en l'état futur d'achèvement du 2 février 2010, moyennant le prix de 167'152 € TTC financé en totalité par un prêt souscrit auprès de la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées, dont le délai d'achèvement était fixé au cours du premier semestre 2010.

Attendu, et alors que les époux [R] verseront par l'intermédiaire de la banque la somme de 150 436,80 € correspondant à 90 % du prix d'achat, les travaux de rénovation ne débuteront pas, et le lot ainsi acquis ne sera jamais livré dès lors que le chantier a été abandonné et que le vendeur sera mis en liquidation judiciaire ;

Qu'il échet dans ces conditions de prononcer l'annulation de ce contrat de vente aux torts exclusifs du promoteur vendeur pour défaut de délivrance au visa des articles 1603, 1604, 1605 et suivants du code civil ;

Attendu que du fait de l'effet rétroactif de l'annulation, il convient de replacer les parties dans la situation où elles se trouvaient lorsqu'elles ont conclu le contrat, et en conséquence de dire, que la SCI Le Moulin de Boly recouvrera les droits immobiliers sur le lot ainsi précisé ci-dessus au profit de la liquidation à laquelle les époux [R] ont déclaré leur créance qui comprendra en application de l'article 1611 du code civil, outre la restitution du capital versé, le montant de tous les dommages-intérêts en réparation de leurs préjudices subis correspondant aux sommes qu'ils ont versées sans contrepartie ou en pure perte et qui seront fixés comme suit :

* la somme de 150 436,80 € versée au titre du prix d'achat, sans contrepartie, outre intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2010 pour la somme débloquée à hauteur de 117 006,40 €, et à compter du 29 avril 2011 pour celle débloquée à hauteur de 33'430,40 € jusqu'à complet remboursement à la banque de cette somme totale,

* la somme de 5 566,39 € au titre des frais de vente (frais notarié, taxe hypothécaire),

* la somme de 1 546,15 € au titre de garantie,

* la somme de 550 € au titre des frais de dossier,

* le montant des cotisations de l'assurance groupe versé par les acquéreurs, outre celui qu'ils seront tenus de verser jusqu'au remboursement du prêt à la banque,

* la somme de 436,54 € au titre des frais de prestataire en matière fiscale,

* la somme de 27'392,80 € correspondant au montant de la TVA réglée sous réserve de justifier de son non remboursement par les services fiscaux ;

Attendu que les époux [R] sollicitent encore, une somme de 100 000 € à titre de dommages-intérêts, correspondant à la perte définitive de l'avantage fiscal sur lequel ils auraient pu escompter si la SCI avait mené à sa fin son programme immobilier que le premier juge a réduite à celle de 10 000 € ;

Attendu que l'opération de défiscalisation consiste à investir dans l'achat d'un bien entrant dans une opération de défiscalisation, laquelle permet en contrepartie, de diminuer le montant des impôts sur les revenus à concurrence d'un pourcentage fixé par l'Etat ;

Qu'eu égard aux circonstances, le préjudice invoqué par les époux [R] n'est pas tant financier puisqu'en l'espèce, du fait de la résolution de la vente, ceux-ci n'auront plus à honorer le financement de ce bien, que celui de voir augmenter leur patrimoine par l'avantage fiscal qui leur était consenti leur permettant indirectement d'affecter partie de la somme d'argent qu'ils auraient dû débourser au titre de l'impôt, à financer l'acquisition d'un bien ;

Que toutefois, ce préjudice ne peut constituer qu'une perte de chance dès lors que la réussite de cette opération est soumise à plusieurs aléas contractuels : que le bénéficiaire de cette défiscalisation honore jusqu'au bout ses engagements financiers par rapport à la banque, que le contrat de location de 9 années ne soit pas interrompu, et qu'enfin, l'acquéreur ne soit pas mis en situation d'avoir à revendre le bien avant l'expiration du délai de 20 années, sous peine de perdre ses avantages fiscaux ;

Qu'en revanche, du fait de l'existence de ces prêts contractés, la capacité d'emprunt des époux [R] s'en est trouvée amputée d'autant, et lorsqu'à l'issue de cette procédure, ils retrouveront leur pleine capacité financière d'emprunter pour éventuellement souscrire à nouveau à une telle opération, il est avéré qu'ils ne pourront à cette date, bénéficier d'un taux de défiscalisation aussi intéressant qu'en 2010 ;

Que l'indemnisation de cette perte de chance peut dès lors être portée à la somme de 30'000 € ;

Que le jugement sera émendé sur le montant du préjudice à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SCI Le Moulin de Boly ;

Attendu que les époux [R] ont régulièrement déclaré leur créance à titre chirographaire au passif de la SCI à hauteur de 322'888 € au 31 juillet 2016 ;

Qu'au vu de ce qui précède, il convient de fixer sa créance à la liquidation judiciaire de la SCI à hauteur de la somme de 188 535,88 €, majorée des intérêts au taux légal sur la somme de 117 006,40 € à compter du 11 mars 2010 et sur celle de 33 430,40 € à compter du 29 avril 2011 jusqu'à complet remboursement de ces sommes à la banque, du montant des cotisations de l'assurance groupe à parfaire au jour du remboursement de cette somme à la banque, ainsi que de la somme de 27'392,80 € correspondant au montant de la TVA réglée, sous réserve de justifier de son non remboursement par les services fiscaux ;

Que le jugement sera émendé sur le montant de la créance à inscrire au passif de la SCI.

Sur la responsabilité de la banque

- Sur la régularité de l'offre de prêt

Attendu qu'il résulte de l'acte authentique page 4 que l'acquéreur (les époux [R]) déclarent que 'l'organisme (financier) lui a consenti une offre de prêt qu'il a acceptée dans le respect des conditions de forme et de délais légales' ;

Que le moyen opposé par les époux [R] tiré de l'irrégularité des conditions de l'acceptation de l'offre, sera rejeté.

- Sur les modalités de déblocage des fonds

Attendu, et tel que l'a relevé le tribunal, l'article R. 261-18-1 du code de la construction et de l'habitation invoqué par les époux [R] n'était pas encore applicable ;

Attendu que la banque à la signature de l'acte a débloqué pour le compte des époux [R] 70 % du prix d'achat alors que l'acte prévoyait à la signature de l'acte un versement du prix d'acquisition à hauteur de 25 % seulement, puis à hauteur de 70 % à la mise hors d'eau de l'immeuble ;

Attendu toutefois que s'il est mis à la charge de l'organisme financier une obligation de conseil, voir de mise en garde à l'égard de leur client, il ne lui appartient pas de s'immiscer dans l'opération économique que ce dernier projette dans laquelle il n'est pas partie prenante, devant seulement s'assurer de la viabilité apparente du projet, et que le client a des ressources et charges compatibles avec la charge des remboursements de l'emprunt souscrit pour financer le projet ;

Et attendu qu'en l'espèce, il n'appartenait pas à la banque, sauf à s'immiscer sans droit dans l'opération, de discuter l'appel de fonds sollicité par le notaire en charge de la vente

en s'assurant auprès de ce dernier que la mise hors d'eau de l'immeuble, une des conditions pour que la garantie intrinsèque soit constituée, était bien remplie, ce qui l'aurait conduite en définitive à se substituer aux obligations du notaire auquel elle ne pouvait que s'en remettre, ni même encore, mettre en doute l'appel de fonds qui lui a été adressé par les époux [R] et qu'ils avaient avalisé ;

Que la banque n'a donc commis aucune faute ;

Attendu que le contrat de prêt du 5 janvier 2010 a été accepté, en application de l'article L. 312-12 du code de la consommation, sous condition résolutoire de la réalisation de la vente qu'il était destiné à financer ;

Que l'annulation de la vente ayant été prononcée, c'est à bon droit que le tribunal a annulé le contrat de prêt qui en est l'accessoire ;

Que l'annulation d'un contrat ayant un effet rétroactif, celle-ci doit replacer les parties dans l'état où elles se trouvaient au moment de la conclusion du contrat de prêt, de sorte que les époux [R] devront rembourser à la banque les sommes que celle-ci a déboursées pour leur compte entre les mains du promoteur vendeur, soit la somme de 150 436,80 € outre intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2010 pour la somme débloquée à hauteur de 117 006,40 €, et à compter du 29 avril 2011 pour celle débloquée à hauteur de 33'430,40 € jusqu'à complet remboursement à la banque de cette somme totale, diminuée des remboursements déjà effectués ;

Attendu par ailleurs, que les époux [R] devront conserver les garanties souscrites au bénéfice de la banque jusqu'à complet remboursement de ces sommes.

Sur la responsabilité du notaire

Attendu que Les époux [R] reprochent au notaire des manquements à son obligation d'information et à celle d'assurer la validité et l'efficacité de son acte, de leur avoir fait signer une vente en l'état futur d'achèvement dénuée de toute garantie d'achèvement, sans les informer de l'insuffisance d'une garantie intrinsèque, et d'avoir fait débloquer les fonds en violation des dispositions contractuelles ;

Attendu que le notaire fait tout d'abord valoir à titre de remarques préliminaires, que la vente litigieuse de cet immeuble qui devait être exploité en résidence de tourisme et loué à une société gestionnaire par le biais de différents baux commerciaux, ne relève pas du secteur protégé tel que défini par l'article L. 261-10 du code de la construction et de l'habitation ;

Que toutefois, ce notaire ne peut à la fois, invoquer ce moyen et exposer dans ses écritures que c'est lui-même, dans un souci protecteur des acquéreurs, qui a délibérément placé la commercialisation de cet ensemble immobilier sous le régime VFA, ce qu'ont accepté les parties à l'acte ;

Que d'ailleurs, il convient de relever qu'il n'en tire aucune conséquence ; que ce moyen ne sera donc pas accueilli ;

Attendu que Me [O] fait valoir que le transfert des droits réels immobiliers ayant été incontestablement opérés au profit des époux [R], l'acte qu'il a reçu, a en conséquence trouvé sa pleine efficacité, et que par ailleurs, les conditions d'application de la garantie intrinsèque étaient réunies et établies dès lors qu'il était attesté que l'immeuble était hors d'eau, que les travaux portaient uniquement sur le second oeuvre et que l'immeuble n'était grevé d'aucun privilège et hypothèque, faisant valoir encore, qu'il ne lui appartenait pas d'attirer l'attention des acquéreurs sur les mérites de la garantie extrinsèque plutôt qu'intrinsèque, et sur l'insuffisance théorique de la garantie intrinsèque, ni même sur la viabilité économique du projet ;

Et attendu que le notaire est un officier public et ministériel tenu de conseiller les parties et d'assurer l'utilité et l'efficacité des actes passés ; qu'à cet effet, il doit éclairer les parties sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours, sans que cette obligation ne s'étende en principe, à l'opportunité économique de l'opération instrumentée en l'absence d'éléments d'appréciation que le notaire n'a pas à rechercher ;

Attendu que jusqu'au nouveau texte applicable aux opérations postérieures au 1er janvier 2015, la garantie intrinsèque était une option ouverte par la loi au vendeur, et même si elle ne présentait pas la même sûreté que la garantie extrinsèque, elle n'en était pas moins licite à la date où les époux [R] ont fait l'acquisition de ce bien en VFA, et en présence d'une telle garantie, la responsabilité du notaire ne peut, en principe, être mise en jeu dès lors que les conditions d'application sont réunies ;

Que néanmoins, la garantie intrinsèque parce qu'elle résulte des conditions propres de l'opération prévue à l'article R. 261-18 a, du code de la construction et de l'habitation, ne saurait dispenser le notaire de la plus grande prudence lorsqu'il instrumente des ventes assorties d'une telle garantie en s'assurant consciencieusement que la garantie fournie, si elle existe bien, peut être utilement mise en 'uvre, et notamment, en s'assurant de la fiabilité et de la suffisance des documents produits par le vendeur lors de l'acte, de sorte qu'il convient d'apprécier sa responsabilité au regard des informations dont il disposait effectivement (ou tout du moins dont il était censé disposé) ;

Or attendu en l'espèce, que l'attestation de l'architecte M. [W] qui est visée dans l'acte, et mentionnée inexactement comme y étant annexée, et qui certifierait que l'immeuble était hors d'eau, en fait n'existe pas, le notaire avouant finalement, qu'il s'agirait d'une erreur provenant d'une inversion de nom entre celui de l'architecte M. [W] qui pour sa part, aurait simplement attesté de la nature des travaux projetés, et celui du cabinet de maîtrise d'oeuvre ATTIC de [Localité 6], qui lui, aurait attesté de la mise hors d'eau de l'immeuble ;

Attendu toutefois, que la simple copie non certifiée de l'attestation du cabinet ATTIC par l'intermédiaire de M. [D] assurant de la mise hors d'eau, est pour le moins succinte (une ligne et demi), n'est pas contemporaine à l'acte de vente, n'est pas conforme aux mentions portées sur l'acte, mais en outre n'a pas été annexée à l'acte contrairement aux mentions portées par le notaire dans l'acte ;

Que la copie également non certifiée de 'l'attestation' de M. [W] qui décrit en 4 lignes les travaux 'à réaliser' qui sont pourtant présentés comme des travaux de rénovation lourds, n'est en fait qu'une note adressée, non pas au notaire, mais à la société gestionnaire des travaux elle aussi tombée en redressement judiciaire, est rédigée au temps futur, et dont le caractère succint ne permet pas non plus de s'assurer de l'étendue des travaux de réhabilitation de cet immeuble à usage d'ancien hôtel, et par là même, de conforter la mise hors d'eau de l'immeuble attestée par le cabinet ATTIC ;

Que manifestement, et eu égard à la garantie intrinsèque choisie par le vendeur, le notaire n'aurait pas dû se satisfaire de ces deux écrits pour le moins plus que succinct, et dont l'un ne lui était pas destiné, et il aurait dû, non seulement solliciter et exiger auprès de chacun de ces professionnels des documents contemporains à l'acte, mais encore, des documents beaucoup plus détaillés, ce qui lui aurait d'ailleurs permis à cette occasion d'être informé que ces documents étaient des faux, ce que l'enquête pénale menée à [Localité 6] a révélé ;

Attendu qu'il en résulte que ces deux seuls documents qui ne permettaient pas sérieusement au notaire de s'assurer de la mise hors d'eau de l'immeuble, ne l'autorisaient pas à solliciter un versement de fonds à hauteur de 70 % dès la signature de l'acte alors que celui-là même ne prévoyait un déblocage de fonds à la signature qu'à hauteur de 25 %, et ce d'autant que le notaire n'a pas non plus estimé utile de se renseigner auprès des services administratifs de la ville pour savoir si une déclaration d'ouverture de chantier et une déclaration préalable relative aux travaux avaient été déposées, puisque tel qu'il le soutient, semble-t-il à tort, un permis de construire n'était pas nécessaire, de sorte qu'il s'est encore privé de se procurer lui-même la preuve de savoir d'une part, à la lecture des travaux qui y aurait officiellement figuré en détail, si l'immeuble était bien hors d'eau, mais encore, et d'autre part, de la faisabibilité même du projet, et par voie de conséquence, de vérifier la garantie d'achèvement intrinsèque qui repose sur les conditions propres de l'opération ;

Que pas plus, le notaire n'a estimé utile d'assurer la sécurité des acquéreurs en obtenant du promoteur vendeur de date de livraison du lot acquis, et éventuellement des pénalités de retard pour inciter au bon achèvement des travaux ;

Qu'en outre, sont intervenus des substitutions de lots, sans pour autant que le notaire ne modifie le règlement de copropriété, et en tout cas, ne procède à un acte rectificatif signé des parties, de sorte qu'il ne saurait raisonnablement soutenir à cet égard, en sa qualité d'officier public et ministériel, qu'il ne s'est agi que d'un changement de numérotation de lots sans conséquences sur le règlement ;

Attendu que dans ces conditions, le notaire ne rapporte manifestement pas la preuve que les conditions de la garantie intrinsèque auraient été remplies le jour de la vente, dès lors que la copie des documents remis, leur teneur, et de surcroît, le destinataire pour l'un deux, lesquels étaient en outre non contemporains à l'acte, ainsi que l'insuffisance des documents fournis, auraient dû manifestement l'alerter, ce dont il résulte que Me [O] a commis des manquements fautifs à ses obligations d'information et de conseil, mais également à celle d'assurer l'efficacité et l'utilité de son acte, dès lors que le lot ainsi acquis par les époux [R] ne leur sera jamais livré ;

Que ces manquements fautifs de la part du notaire sont de nature à engager sa responsabilité civile professionnelle, et les dommages invoqués tant par les époux [R] que par la banque qui sont avérés du fait de l'insolvabilité du promoteur vendeur mis en liquidation judiciaire, trouvent directement leur cause dans les fautes commises par ce notaire, lesquels seront indemnisés par ce dernier in solidum avec Me [G], ès qualités.

Sur l'étendue du préjudice des époux [R]

Attendu que le notaire sera condamné à les indemniser de leur dommage constitué par la somme équivalente au montant de celles qu'ils ont déclarées à la liquidation du promoteur vendeur, et qui n'ont reçu aucune contrepartie ou encore, ont été versées en pure perte, et qui constituent leur préjudice avéré du fait de la mise en liquidation judiciaire de leur vendeur.

Sur l'étendue du préjudice de la banque

Attendu que le notaire ne conclut pas sur les préjudices invoqués par la banque ;

Attendu que la banque sollicite tout d'abord, à l'encontre des époux [R] le remboursement des sommes déboursées ;

Qu'il y a été fait droit dans les dispositions ci-dessus ;

Attendu que la banque sollicite encore, envers toute partie succombante, la somme de 118 333,16 € représentant le coût total du crédit hors assurance, sur laquelle le tribunal lui a alloué la somme forfaitaire de 30 000 € ;

Mais attendu que si l'annulation du contrat de prêt cause à la banque un préjudice certain qui trouve lui aussi directement sa cause dans les fautes commises par ce notaire dès lors que par ses manquements fautifs le contrat de vente a été annulé et les prêts accessoires eux aussi de plein droit, celle-ci ne peut toutefois, s'étendre à la totalité des intérêts conventionnels sur la durée de l'amortissement du prêt, dès lors que la banque va recouvrer le capital emprunté immédiatement soit en l'espèce au bout de 6 années au lieu de 25 années, et qu'elle va tout aussi immédiatement, replacer les fonds sur le marché financier et percevoir à nouveau des intérêts ;

Que son préjudice ne peut consister en l'espèce, d'une part, qu'à la différence entre les intérêts conventionnels et les intérêts au taux légal sur la somme débloquée à hauteur de 117 006,40 € à compter du 11 mars 2010, et sur celle débloquée à hauteur de 33'430,40 € à compter du 29 avril 2011 jusqu'à complet remboursement à la banque, diminuées des remboursements déjà effectués, outre à l'indemnité de remboursement anticipée prévue contractuellement par la banque elle-même et sensée la dédommager de son entier préjudice lorsque le prêt est remboursé par anticipation comme en l'espèce ;

Sur le bail commercial

Attendu que le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré cette demande irrecevable, faute d'avoir assignée dans la cause, la société bailleresse.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris, en sa disposition relative aux dépens et en celle allouant des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il a :

- déclaré nul et de nul effet l'acte de vente reçu le 11 mars 2010 par Me [O] d'un appartement en l'état futur d'achèvement constituant le lot 42 de la résidence de tourisme [Adresse 7] sise à [Localité 5] (Hautes-Pyrénées) au [Adresse 6], cadastré Section CE numéros [Cadastre 1], [Cadastre 2] et [Cadastre 3], acquis par M. et Mme [R], de la SCI Le Moulin de Boly,

- déclaré nul et de nul effet le contrat de prêt souscrit le 5 janvier 2010 par M. et Mme [R] auprès de la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées,

- dit que cette banque n'a commis aucune faute,

- déclaré irrecevable la demande tendant à faire constater la nullité du bail,

Le REFORMANT pour le surplus,

Et STATUANT à nouveau,

- PRONONCE la nullité de la vente conclue entre M. et Mme [R] et la SCI Le Moulin de Boly aux torts exclusifs de cette dernière, portant sur le lot 42 de l'immeuble sis à [Adresse 9], cadastré section CE n° [Cadastre 1], [Cadastre 2] et [Cadastre 3],

Vu la liquidation judiciaire de la SCI Le Moulin de Boly prononcée le 3 juillet 2012 par le tribunal de Commerce de Toulouse,

- FIXE la créance de M. et Mme [R] à la liquidation judiciaire de la SCI Le Moulin de Boly à la somme de 188 535,88 € (cent quatre vingt huit mille cinq cent trente cinq euros et quatre vingt huit centimes), majorée des intérêts au taux légal sur la somme de 117 006,40 € (cent dix sept mille six euros et quarante centimes) à compter du 11 mars 2010 et sur celle de 33 430,40 € (trente trois mille quatre cent trente euros et quarante centimes) à compter du 29 avril 2011 jusqu'à complet remboursement de ces sommes à la banque, du montant des cotisations de l'assurance groupe à parfaire au jour du remboursement de cette somme à la banque, ainsi que de la somme de 27'392,80 € (vingt sept mille trois cent quatre vingt douze euros et quatre vingt centimes) correspondant au montant de la TVA réglée, sous réserve de justifier de son non remboursement par les services fiscaux :

- DIT que la SCI Le Moulin de Boly recouvrera ses droits immobiliers sur le lot comme ci-dessus précisé, acquis par les époux [R], qui seront intégrés à la liquidation,

- CONDAMNE les époux [R] à payer à la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées la somme de 188 535,88 € (cent quatre vingt huit mille cinq cent trente cinq euros et quatre vingt huit centimes), majorée des intérêts au taux légal sur la somme de 117 006,40 € (cent dix sept mille six euros et quarante centimes) à compter du 11 mars 2010 et sur celle de 33 430,40 € (trente trois mille quatre cent trente euros et quarante centimes) à compter du 29 avril 2011 jusqu'à complet remboursement de ces sommes à la banque,

- DIT que Me [N] [O], notaire à [Localité 4], a commis des manquements fautifs à ses obligations professionnelles directement à l'origine du dommage subi par les époux [R],

- CONDAMNE Me [N] [O] à payer aux époux [R] à titre de dommages-intérêts en réparation de son dommage les sommes suivantes :

* la somme de 150 436,80 € (cent cinquante mille quatre cent trente six euros et quatre vingt centimes) outre intérêts au taux légal à compter du 11 mars 2010 pour la somme débloquée à hauteur de 117 006,40 € (cent dix sept mille six euros et quarante centimes), et à compter du 29 avril 2011 pour celle débloquée à hauteur de 33'430,40 € (trente trois mille quatre cent trente euros et quarante centimes) jusqu'à complet remboursement à la banque de cette somme totale, diminuée des remboursements déjà effectués,

* la somme de 27'392,80 € (vingt sept mille trois cent quatre vingt douze euros et quatre vingt centimes) correspondant au montant de la TVA réglée, sous réserve de justifier de son non remboursement par les services fiscaux.

* le montant des cotisations de l'assurance ADI à parfaire au jour du remboursement à la banque de la fraction du prêt débloqué,

- CONDAMNE Me [N] [O] à payer à la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées, en réparation de son dommage, la différence entre les intérêts conventionnels et les intérêts au taux légal sur la somme de 117 006,40 € (cent dix sept mille six euros et quarante centimes) à compter du 11 mars 2010, et sur la somme de 33'430,40 € (trente trois mille quatre cent trente euros et quarante centimes) à compter du 29 avril 2011, diminuées des remboursements déjà effectués jusqu'à leur complet remboursement, outre le montant de l'indemnité de remboursement anticipé tel que défini au contrat de prêt,

Et y ajoutant,

- CONDAMNE in solidum Me [N] [O] et Me [G], ès qualités, à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

* à M. et Mme [R] la somme de 4 000 € (quatre mille euros),

* à la Caisse d'Epargne et de Prévoyance de Midi-Pyrénées la somme de 2 000 € (deux mille euros),

- CONDAMNE in solidum Me [N] [O] et Me [G], ès qualités de liquidateur de la SCI Le Moulin de Boly, aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile,

- ORDONNE aux frais de Me [N] [O] la publication à la Conservation des Hypothèques de [Localité 7] de la présente décision.

Le présent arrêt a été signé par Mme Sartrand, Président, et par Mme Vicente, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

Sandra VICENTE Christine SARTRAND