| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 06 octobre 2016, 14/01953

MC/SB

Numéro 16/03750

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 06/10/2016

Dossier : 14/01953

Nature affaire :

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

[Q] [L]

C/

Association AIDE FAMILIALE ET SOCIALE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 Octobre 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 20 Juin 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame COQUERELLE, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [Q] [L]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Comparante assistée de Maître COCOYNACQ, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

Association AIDE FAMILIALE ET SOCIALE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Maître CALIOT de la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 12 AVRIL 2012

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : F10/227

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [L] a été embauchée par contrat de travail en date du 10 novembre 1978, à effet au 2 novembre 1978, par l'Association Bayonnaise des Equipements sociaux-résidentiels devenue l'Association d'aide Familiale et sociale en qualité de puéricultrice sur la base de 8 heures par jour au coefficient 185.

Le contrat de travail initial prévoit la qualité d'infirmière diplômée d'état puéricultrice de Mme [L].

Par lettre du 17 avril 1979, en raison de la création d'un poste de puéricultrice, elle était engagée afin de pourvoir ce poste vacant à compte du 15 avril 1979 pour être titularisée le 2 mai 1979.

Par avenant du 16 décembre 2002, le contrat de travail conclu initialement le 2 novembre 1978 s'est trouvé modifié à compter du 1er janvier 2003 dans ses dispositions relatives à la qualification de Mme [L]. L'avenant au contrat prévoyait que Mme [L] interviendrait en qualité de puéricultrice -directrice et non plus en tant que simple puéricultrice de sorte que son lieu de travail se trouvait modifié ainsi que sa rémunération.

Or, le 22 décembre 2009, elle a réceptionné une lettre recommandée de la part du président de l'association l'informant qu'à compter du lundi 29 mars 2010, elle assurerait les fonctions de puéricultrice au sein du relais d'assistances maternelles BABOU, regroupant les communes de [Localité 1] et de [Localité 2].

Mme [L] a refusé la modification de son contrat de travail entendant poursuivre ses fonctions passée la date du 29 mars 2010 telles que définies dans son contrat de travail initial et dans l'avenant du 16 décembre 2002 en qualité de puéricultrice-directrice considérant que sa nouvelle affectation prise de manière unilatérale avait une incidence directe et immédiate sur sa qualification professionnelle et sur la nature de ses responsabilités qui s'en trouvaient amoindries.

Face à cette résistance, Mme [L] était convoquée à un entretien préalable qui s'est déroulé le 19 mars 2010 au siège de la société et une mise à pied conservatoire avec effet immédiat était prononcée à son encontre.

La salariée était licenciée pour faute grave par lettre en date du 26 mars 2010.

Contestant son licenciement, Mme [L] a, par requête en date du 29 juin 2010, saisi le conseil de Prud'hommes de Bayonne aux fins de voir prononcer la nullité de son licenciement, obtenir la condamnation de son employeur à lui payer son salaire pour la période courant du 7 au 26 mars 2010, des indemnités de rupture, des dommages et intérêts ainsi qu'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

A défaut de conciliation à l'audience du 2 septembre 2010, l'affaire et les parties ont été renvoyées devant le bureau de jugement.

Par jugement contradictoire en date du 12 avril 2012, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le conseil de Prud'hommes de Bayonne, section'« activités diverses'» a':

- dit que le licenciement de Mme [L] ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse

- condamné l'Association d'Aide Familiale et Sociale à payer à Mme [L] les sommes suivantes':

* 16.'415,58 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

* 1.791 euros au titre du salaire correspondant à la mise à pied conservatoire

* 5.656 euros à titre d'indemnité de préavis

* 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté Mme [L] du surplus de ses demandes

- condamné l'association d'Aide Familiale et Sociale aux dépens

Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d'expédition du 3 mai 2012 et reçue le 7 mai 2012, Mme [L] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement qui lui a été notifié le 18 avril 2012.

L'affaire a été radiée du rôle par décision en date du 3 mars 2014 et a fait l'objet d'une réinscription à l'initiative de l'appelante par conclusions du 23 mai 2014.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions réceptionnées au greffe de la chambre sociale sous la date du 1er mars 2016, reprise oralement à l'audience du 20 juin 2016, Mme [L] conclut qu'il plaise à la Cour':

A titre principal

Prononcer la nullité du licenciement de Mme [L]

- prendre acte de la demande initiale de réintégration de Mme [L] à un poste correspondant à ses anciennes fonctions et responsabilités

- constater que la réintégration de Mme [L] a été rendue impossible par l'écoulement du temps et la liquidation de ses droits à la retraite au 1er mars 2015.

En conséquence

- condamner l'Association d'Aide Familiale et sociale à payer à Mme [L], à titre indemnitaire, les sommes suivantes':

* 141.191,43 euros au titre des rappels de salaire nets + primes décentralisées et spécifique d'encadrement

* 19.'077,12 euros à titre d'indemnité de départ à la retraite

* 30.'547,68 euros au titre de la perte des droits à la retraite

* 30.'000 euros en raison du préjudice moral subi

Dans l'hypothèse où la prime spécifique d'encadrement ne serait pas retenue

- condamner l'Association d'Aide Familiale et sociale à payer à Mme [L], à titre indemnitaire, les sommes suivantes':

* 112.'333,81 euros au titre des rappels de salaire nets + primes décentralisées

* 19.'077,12 euros à titre d'indemnité de départ à la retraite

* 30.'547,68 euros au titre de la perte des droits à la retraite

* 30.'000 euros en raison du préjudice moral subi

Dans l'hypothèse où les primes décentralisées ne seraient pas retenues

- condamner l'Association d'Aide Familiale et sociale à payer à Mme [L], à titre indemnitaire, les sommes suivantes':

* 110.'197,77euros au titre des rappels de salaire nets + primes décentralisées

* 19.'077,12 euros à titre d'indemnité de départ à la retraite

* 30.'547,68 euros au titre de la perte des droits à la retraite

* 30.'000 euros en raison du préjudice moral subi

A titre subsidiaire

Dès lors que la qualité de cadre est reconnue à Mme [L]

- dire que le licenciement de Mme [L] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse

- condamner l'Association d'Aide Familiale et sociale à payer à Mme [L], à titre indemnitaire, les sommes suivantes':

* 1.935,36 euros au titre des salaires pour la période du 7 au 26 mars 2010

* 6.359,04 euros au titre de l'indemnité de préavis

* 57.231,48 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement* 31.795,20 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 21.246,57 euros au titre de la prime annuelle décentralisée et spécifique de 2010 à 2015

* 19.077,12 euros au titre des indemnités de départ à la retraite

* 30.547,68 euros au titre de la perte des droits à la retraite

* 30.000 euros en raison du préjudice moral subi

* 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

A titre très subsidiaire

Dans l'hypothèse où la qualité de cadre devait être déniée à Mme [L]

- condamner l'Association d'Aide Familiale et sociale à payer à Mme [L], à titre indemnitaire, les sommes suivantes':

* 1.935,36 euros au titre des salaires pour la période du 7 au 26 mars 2010

* 5.656 euros au titre de l'indemnité de préavis

* 33.936 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement

* 28.280 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 19.'077,12 euros au titre des indemnités de départ à la retraite

* 30.'547,68 euros au titre de la perte des droits à la retraite

* 30.'000 euros en raison du préjudice moral subi

* 5.'000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

En tout état de cause

- condamner l'Association d'Aide Familiale et sociale à payer à Mme [L] une somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

A titre principal

Sur la nullité du licenciement': après avoir présenté la structure et l'organisation interne de l'association, la salariée soutient que les décisions prises par le conseil d'administration et par son président sont venues en contradiction avec les statuts applicables depuis le 21 août 2008 et se trouvent donc nulle, de sorte que la décision de licenciement est, également, frappée de nullité. Le président de l'association n'avait aucune qualité pour exercer ses fonctions pour n'avoir pas été désigné conformément aux statuts sur la base d'une décision rendue par un conseil d'administration régulièrement convoqué et régulièrement composé puisque manquaient des représentants des communes, les représentants de la CAF ainsi que des membres d'honneur. L'élection du président, M. [W] ne respectait pas les statuts applicables du 21 août 2008 de sorte que les décisions prises par cette personne sont entachées de nullité.

Concernant les modifications statutaires votées lors de l'assemblée générale extraordinaire du 9 octobre 2009, elle soutient que celles-ci seraient irrégulières aux motifs que le quorum n'était pas atteint ainsi que la majorité prévue par les statuts. En outre, ces statuts n'auraient été déposés que le 19 décembre 2011.

Par conséquent, estime la salariée, la procédure de licenciement mise en 'uvre à son encontre ne saurait être validée puisque dirigée par un président d'une association désigné par un bureau lui-même composé sur la base de statuts non respectés.

Enfin, souligne la salariée, les statuts ne confèrent aucunement les pouvoirs de licencier au président. Selon elle, il aurait appartenu au directeur de l'association de mettre en 'uvre la procédure de licenciement et de signer la lettre.

Mme [L] sollicite sa réintégration dans le poste occupé au moment de son licenciement outre paiement d'une indemnité égale aux salaires qu'elle aurait dû percevoir entre la date de rupture et celle de sa réintégration.

A titre subsidiaire

Sur l'absence de cause réelle et sérieuse'de licenciement': la salariée rappelle que chacune des crèches de l'association disposait d'une capacité de 100 places de sorte qu'elle remplissait les conditions pour assurer les fonctions de directrice, et voyait ses conditions et responsabilités évoluées par avenant du 16 décembre 2002. Elle précise que son bulletin de paie du mois de janvier 2003 fait référence à sa nouvelle qualification de puéricultrice -directrice, conséquence directe de l'application du décret du 1er août 2000. Elle a 'uvré en cette qualité dès 2002, des missions de responsabilité et d'encadrement lui ayant été confiées au regard de ses diplômes, de son ancienneté et de ses compétences, ceci en pleine conformité avec les dispositions du code de la santé publique.

Non seulement Mme [L] disposait de conditions requises pour occuper des fonctions de direction, mais encore l'avenant à son contrat de travail du 16 décembre 2002 mentionne parfaitement sa qualification de puéricultrice-directrice. Plusieurs bulletins de salaire mais aussi d'autres documents émanant de l'association corroborent les fonctions et attributions de direction assurées (cf la fiche de poste établie en juin 2002, les différents projets de service social familial soumis à contrôle du conseil général, la fiche d'emploi établie en juillet 2006, le règlement intérieur, le protocole de soins conduite à tenir, divers courriers).

Mme [L] conteste les conditions de modification de son contrat de travail. Elle a refusé la proposition faite dans la mesure où elle emportait modification d'un élément essentiel de son contrat de travail, en l'occurrence, la disparition de ses responsabilités de direction au profit d'un poste occupé jusqu'alors par une animatrice du relais des assistantes maternelles.

La lettre de licenciement repose, pour partie, sur son refus d'accepter cette modification. Le poste proposé étant jusqu'alors occupé par une simple animatrice et l'étendue de ses fonctions ainsi que de ses responsabilités ayant été fortement réduite, il y a eu modification de son contrat de travail nécessitant l'accord du salarié. C'est donc de manière légitime qu'elle a refusé le poste nouvellement proposé. Aucun motif légitime ne permet de comprendre la raison pour laquelle elle s'est subitement vue déposséder de ses attributions et responsabilités et son refus ne saurait être constitutif ni d'une faute grave, ni même d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur le second grief de licenciement, à savoir des faits de harcèlement moral sur des assistantes maternelles, faits dénoncés par ces dernières dans un courrier non daté, elle fait valoir que son arrivée au sein de la crèche d'[Localité 3] a été vécue comme un bouleversement par le personnel du secteur auquel elle a été obligée de rappeler les mesures élémentaires d'hygiène, de sécurité alimentaire ainsi que les règles fixées par la protection maternelle de l'enfance, la loi et le conseil général. Elle précise que les faits dénoncés n'ont donné lieu à aucun avertissement ni quelconque procédure disciplinaire. D'ailleurs, elle produit aux débats de nombreuses attestations qui témoignent de sa disponibilité constante, de son écoute et de son sens des responsabilités. Elle s'inscrit en faux contre les accusations portées contre elle. Elle n'a eu de cesse de dénoncer des dysfonctionnements récurrents, 21 assistantes maternelles sur le secteur d'[Localité 3] présentant de graves manquements. Elle considère que les observations qu'elle a pu faire dans l'exercice de son rôle, ne sauraient constituer un quelconque aspect tyrannique ou harcèlement s'agissant du rappel de quelques règles élémentaires aux salariés de l'association.

Sur les demandes indemnitaires': la salariée considère que le salaire mensuel brut à retenir pour fixer les conséquences de la nullité de son licenciement portent sur la somme de 3'179,52 euros au 1er mai 2010. Si elle a sollicité, dans un premier temps, sa réintégration, celle-ci s'avère à ce jour impossible dès lors qu'elle a liquidé ses droits à la retraite à compter du 1er mars 2015.

De même, les derniers bulletins de salaire permettent de mettre en évidence que l'association n'a pas fait application de l'article A 3.1.4 de la convention collective rénovée applicable, soit 5% du montant du salaire annuel brut pour calculer le montant de la prime décentralisée. Il en est de même en ce qui concerne le paiement des primes d'encadrement. Effectivement, la fonction de cadre lui a été reconnue lors de la signature de l'avenant du 16 décembre 2002. Cette prime d'encadrement est fonction du salaire de base, lequel est, également, proportionnel au coefficient indiciaire permettant l'élaboration du contrat de travail.

Mme [L] expose dans ses conclusions les modalités de calcul de ces différentes primes.

Enfin, la salariée fait valoir qu'elle est fondée à solliciter la réparation du préjudice né de la perte de ses droits à la retraite. Compte tenu de son licenciement, elle n'a pu faire valoir ses droits à la retraite qu'à compter du 1er mars 2015. Elle sollicite un montant correspondant à un an du montant net mensuel servi par l'assurance retraite, soit 14.687,16 euros outre un an au titre de la retraite complémentaire soit un total de 15.860,52 euros.

Concernant son préjudice moral, elle souligne qu'il a été porté atteinte à sa personne, à son honneur, à ses droits et à sa dignité. En outre, le caractère vexatoire de la procédure a compromis son avenir professionnel, plusieurs réponses négatives quant à l'obtention d'un poste de directrice de crèche lui étant parvenues.

Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 16 juin 2016, reprises oralement à l'audience du 20 juin 2016, l'Association Loi 1901 d'Aide Familiale et Sociale conclut à l'infirmation du jugement du 12 avril 2012. Elle sollicite que Mme [L] soit déboutée de l'intégralité de ses prétentions et qu'elle soit condamnée à lui payer une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle sollicite la confirmation du jugement déféré.

Très subsidiairement, et dans l'hypothèse où la Cour estimerait que le licenciement ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse, elle sollicite que le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement soit limité à la somme de 16.415,58 euros (salariée non cadre) ou à la somme de 32.831,16 euros (salariée cadre) et celui de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 16.415 euros.

Concernant le signataire de la lettre de licenciement': tout d'abord, l'association rappelle que la nullité ne peut être prononcée que lorsqu'un texte le prévoit ou en cas de violation d'une liberté fondamentale'; qu'ainsi, lorsque le signataire de la lettre de licenciement n'a pas le pouvoir de licencier, le licenciement n'est pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Elle en conclut que tous les chefs de demandes résultant de la nullité du licenciement doivent être rejetés.

Elle expose que la lettre de licenciement a été signée par le président de l'association, M. [E] [W] qui en était le président avant la modification statutaire litigieuse. Il a été élu président de l'association lors du conseil d'administration du 18 décembre 2006 et il a cessé ses fonctions à l'issue du conseil d'administration du 15 décembre 2010. Le pouvoir de licencier appartient bien au président et non au conseil d'administration qui est consulté pour avis.

Elle estime que le signataire de la lettre de licenciement avait parfaitement le pouvoir de licencier. Elle entend, par ailleurs, ratifier le licenciement litigieux.

Concernant la modification statutaire votée lors de l'assemblée générale extraordinaire du 9 octobre 2009, elle rappelle que les statuts ont été modifiés sur deux points et ont été votés à l'unanimité moins deux abstentions de sorte que l'argument tiré du non-respect de la majorité qualifiée ne peut qu'être rejeté. En outre, le nombre de membres présents lors de cette assemblée était de 50, celui des absents et excusés de 15. Enfin, lors de la réunion du conseil d'administration du 21 mars 2010, un avis favorable au licenciement a été donné à l'unanimité moins 2 abstentions, de sorte que le fait que les représentants de la CAF au nombre de 4 n'aient pas été convoqués est sans incidence sur le sens du vote.

Elle considère, en outre, que si les modifications statutaires non déclarées ne sont pas opposables aux tiers, Mme [L] en sa qualité de salariée ne peut soutenir qu'elle est un tiers de sorte que les modifications statutaires lui sont opposables.

Sur les faits de harcèlement moral': l'Association rappelle que l'employeur est tenu envers ses salariés, en application des articles L 1152-4 et L 4121-1 du code du travail à une obligation de sécurité de résultat, notamment en matière de harcèlement moral, l'absence de faute de sa part ne pouvant l'exonérer de sa responsabilité.

En l'espèce, elle a reçu le 9 février 2010, une lettre signée par 4 assistantes maternelles dénonçant les agissements de Mme [L] (agressivité, autoritarisme, dénigrement') ces agissements étant confirmés ultérieurement par de nombreuses autres assistantes maternelles, par des parents ainsi que par des éducatrices de jeunes enfants et des puéricultrices. Or, par le passé, la salariée avait déjà fait l'objet d'un avertissement par lettre du 17 août 2007 et d'un recadrage daté du 24 juin 2008 pour des agissements de même nature.

Sur le refus de changement des conditions de travail': l'association rappelle que si un employeur ne peut pas imposer au salarié une modification de son contrat de travail, il peut décider unilatéralement et sans l'accord du salarié de changer ses conditions de travail, le refus du salarié constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire une faute grave.

L'employeur peut ainsi confier au salarié une tâche différente de celle exercée précédemment dès lors que cette tâche correspond à sa qualification';

En l'espèce, Mme [L] a été affectée au Relais d'Assistantes Maternelles BABOU dont elle aurait été la responsable. Ces nouvelles fonctions correspondaient parfaitement à sa qualification qui demeurait inchangée de même que sa rémunération.

L'association considère que le fait que la dénomination de l'emploi occupé par Mme [L] ait été modifiée comme celle de toutes les puéricultrices responsables d'un service d'accueil familial (ancienne dénomination': puéricultrice directrice, nouvelle dénomination': puéricultrice) est sans incidence sur l'objet du litige et le niveau de responsabilité du responsable d'un relais assistante maternelle est équivalent à celui du responsable d'un service d'accueil familial.

Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement': l'association rappelle que le salaire à retenir pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire moyen brut des 3 derniers mois, soit en l'espèce, la somme de 2.735,93 euros. Selon que le statut de cadre est retenu ou non, l'association considère que cette indemnité ne saurait être supérieure à 32.831,16 euros dans le premier cas, 16.415,58 euros dans le second.

Sur l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse': il convient de limiter cette indemnité à 6 mois de salaire.

Sur le préjudice moral': aucune faute n'a été commise par l'employeur'dans la mise en 'uvre de la procédure de licenciement.

Sur la prescription': toutes les demandes au titre de l'exécution du contrat sont des demandes nouvelles formulées pour la première fois en cause d'appel. La prescription quinquennale a été interrompue non lors de la saisine du conseil de Prud'hommes le 29 juin 2010 mais au mois de février 2014. Ainsi, les demandes concernant la période antérieure au mois de février 2009 sont prescrites, à défaut les demandes concernant la période antérieure au mois de juin 2005.

Sur la prime d'encadrement': la majoration spécifique de 1% par an, par année de service effectif ou assimilé ou validé dans la limite de 20% est attribuée exclusivement aux salariés ayant le statut de cadre par la convention collective 51 rénovée par l'avenant du 25 mars 2002 appliqué par l'association à compter du 1er juillet 2003. Pour partie, la demande de Mme [L] est prescrite. En outre, aucune somme ne peut être sollicitée après la date de cessation du contrat de travail. Enfin, les montants sollicités à ce titre par l'appelante ne correspondent pas aux montants figurant sur les deux tableaux produits.

Sur le rappel de salaire après changement de l'indice': l'association considère que cette demande doit être rejetée car le moyen manque en fait. De plus, aucune somme ne peut être sollicitée après la date de cessation du contrat de travail soit le 26 mars ou le 26 mai 2010.

La Cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties.

MOTIVATION

L'appel, interjeté dans les formes et les délais prévus par la loi, est recevable, en la forme.

A) Sur la nullité du licenciement

Mme [L] soutient, à titre principal, que la mesure de licenciement prise à son encontre serait nulle au motif que':

- la modification des statuts de l'association intervenue lors de l'assemblée générale extraordinaire du 9 octobre 2009 n'a jamais été enregistrée ni déclarée en préfecture alors que les associations déclarées sont tenues de faire connaître à la sous-préfecture ou leur préfecture les modifications apportées à leurs statuts'; les statuts modifiés n'ont été déposés que le 19 décembre 2011, soit plus de deux ans après'; or, les changements statutaires non publiés ne sont pas opposables aux tiers.

-au surplus, l'assemblée générale extraordinaire seule habilitée à modifier les statuts selon l'article 16 n'avait pas atteint le quorum pour statuer et délibérer': alors que la décision portant modification des statuts devait intervenir à la majorité des 2/3, seuls 17 membres étaient présents lors de l'assemblée générale du 9 octobre 2009, soit moins de la moitié des membres de l'association.

Elle soutient ainsi que les deux modifications statutaires votées lors de l'Assemblée Générale Extraordinaire du 9 octobre 2009 (modification de la composition du conseil d'administration par suppression de la présence de la CAF et augmentation du nombre de représentants des communes) seraient irrégulières et par voie de conséquence, l'élection ultérieure du conseil d'administration et dès lors, sa décision de la licencier lors de la réunion du 24 mars 2010. Elle considère ainsi que le conseil d'administration qui a décidé de procéder à son licenciement n'était pas composé selon les statuts en vigueur depuis le 21 août 2008 puisque faisaient défaut les membres représentant la caisse d'allocation familiale.

Les conseils d'administration convoqués les 24 mars et 10 octobre 2010 sont irréguliers en l'absence de la CAF, soit en l'absence du respect des statuts en vigueur applicables au jour de la convocation. D'ailleurs, toutes les décisions prises depuis le 21 août 2008 sont entachées d'illégalité et de nullité et seul un conseil d'administration normalement constitué est habilité à nommer en son sein un président. Le président de l'association n'avait donc aucune qualité pour exercer ses fonctions car n'ayant pas été désigné conformément aux statuts, sur la base d'une décision rendue par un conseil d'administration régulièrement convoqué et régulièrement composé.

L'article 5 de la loi de 1901 impose des formalités légales de publicité et l'alinéa 6 du dit article précise que les modifications statutaires non déclarées ne sont pas opposables aux tiers. Effectivement, l'article 5 prévoit que les associations sont tenues de faire connaître dans les trois mois tous les changements survenus dans leur administration ainsi que toutes les modifications apportées à leur statut. L'alinéa 6 précise que ces modifications ou changements ne sont opposables aux tiers qu'à partir du jour où ils auront été déclarés.

Il est, certes, établi par les pièces produites aux débats que la modification des statuts du 9 octobre 2009 a été déclarée tardivement, plus de deux années s'étant écoulées entre cette modification et sa déclaration aux autorités compétentes le 19 décembre 2011, soit après l'introduction de la procédure devant le conseil de Prud'hommes et après que Mme [L] ait invoqué cette question devant la juridiction saisie.

Mme [L] est, certes, salariée de l'association, mais elle n'a pas la qualité d'associée et ne participe pas au fonctionnement de l'association. Elle a, donc, effectivement, la qualité de tiers comme elle le soutient. Les nouveaux statuts lui sont, par conséquent, incontestablement inopposables.

Cependant, et en tout état de cause, (qualité de tiers retenue ou non) la sanction de l'inopposabilité, qui ne joue qu'à l'égard des tiers, n'affecte en rien, et à elle seule, la régularité de la modification des statuts en elle-même, ni par conséquent, la régularité de la composition du conseil d'administration et des décisions prises. Effectivement, la déclaration de la modification a pour objectif de porter à la connaissance des tiers cette modification et l'absence de cette formalité n'est pas de nature à affecter la régularité de cette modification.

Dès lors, cet argument ne saurait être retenu. Même si la modification des statuts du 9 octobre 2009 n'a pas fait l'objet d'une déclaration dans les délais, et avant saisine du conseil de prud'hommes, ces nouveaux statuts avaient vocation à s'appliquer au sein de l'association et à entrer en vigueur dès leur vote. C'est donc à tort que Mme [L] soutient que la modification des statuts du 9 octobre 2009 n'avait pas vocation à recevoir application et que seuls les statuts du 26 juin 2008 déposés en préfecture en date du 21 août 2008 demeuraient en vigueur.

En outre, il convient de rappeler que M. [W], président de l'association, qui a signé la lettre de licenciement de Mme [L], a été élu Président de l'association lors du conseil d'administration du 18 décembre 2006 et a cessé ses fonctions à l'issue du conseil d'administration du 15 décembre 2010. Il était donc Président de l'association déjà avant la modification statutaire litigieuse du 9 octobre 2009. La qualité de tiers de Mme [L] est, par conséquent, sans emport sur le litige.

Mme [L] fait valoir, également, que les modifications statutaires votées lors de cette assemblée générale extraordinaire du 9 octobre 2009 seraient irrégulières aux motifs que le quorum n'était pas atteint ainsi que la majorité qualifiée prévue par les statuts.

Cependant, sa qualité de tiers la prive de qualité pour agir en nullité des modifications statutaires intervenues de manière prétendument irrégulière.

L'examen des statuts, dans leur rédaction antérieure ou postérieure aux deux modifications apportées lors de l'assemblée générale du 9 octobre 2009 stipule que le pouvoir de licencier appartient au président et non au conseil d'administration dont les compétences sont définies à l'article 7 et qui n'a que voix consultative. Le conseil d'administration a, lors de la réunion du 24 mars 2010 donné un avis favorable à l'unanimité moins 2 absentions quant au licenciement de Mme [L]. Dès lors, on peut en déduire que les modifications statutaires votées concernant la modification du conseil d'administration (suppression de la présence de la Caisse d'allocations familiales et augmentation du nombre des représentants des communes porté de 15 à 16) n'était pas de nature à modifier le sens du vote. Le fait que les représentants de la CAF, au nombre de 4, n'ont pas été convoqués est sans incidence sur le sens du vote.

Dès lors, le président de l'association avait tout pouvoir pour licencier la salariée au moment où l'acte de licenciement lui a été notifié.

En tout état de cause, il convient de relever que la sanction du défaut de pouvoir de licencier est non pas la nullité du licenciement comme l'invoque à tort Mme [L] mais l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, les prétentions de Mme [L] en nullité de son licenciement ne peuvent qu'être rejetées.

Mme [L] sera, par conséquent, déboutée de ses prétentions en nullité de son licenciement et de toutes ses demandes subséquentes.

B) Sur le licenciement pour faute grave

Aux termes de l'article L 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave dont la preuve appartient à l'employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.

Pour qualifier la faute grave il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d'être retenue, puis d'apprécier si le dit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.

La lettre de licenciement sert de cadre strict au contrôle du juge.

En l'espèce, la lettre de licenciement du 26 mars 2010 est ainsi motivée':

«'Madame,

Nous faisons suite à l'entretien préalable auquel vous avez assisté le 19 mars 2010 et nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave qui est motivé par les faits suivants.

Tout d'abord, par lettre du 22 décembre 2009, nous vous avons informée qu'à compter du lundi 29 mars 2010, vous assurerez vos fonctions de puéricultrice au sein du relais assistantes maternelles «'BABOU'» regroupant les communes de [Localité 1] et de [Localité 2].

Vous nous avez fait connaître votre refus d'accepter ce changement de vos conditions de travail par lettre datée du 28 décembre 2009'; refus réitéré par lettre du 26 février 2010, et lors de l'entretien préalable à un éventuel licenciement.

Or, comme nous vous l'avons fait savoir par lettre du 28 février 2010, notre décision de vous affecter à compter du 29 mars 2010 au relais d'assistantes maternelles'« BABOU'» ne caractérise pas une modification de votre contrat de travail mais constitue une simple modification de vos conditions de travail.

En effet, ces nouvelles fonctions correspondent à votre qualification qui demeure inchangée, au même titre que votre rémunération.

A cet égard, il est à noter que Mme [S], que vous deviez remplacer, a la même qualification que la vôtre.

Votre refus réitéré d'accepter ce changement de vos conditions de travail constitue une faute grave.

Ensuite, par lettre reçue le 9 février 2010, des assistantes maternelles (dont la parole a probablement été libérée lorsqu'elles ont été informées de votre départ du service d'accueil familial d'[Localité 3]) ont porté à notre connaissance des faits vous concernant dont la nature et la gravité nous ont amenés dans un premier temps à les entendre puis dans un second temps à entendre les autres assistantes maternelles de votre secteur.

Il ressort de l'enquête menée que de nombreuses assistantes maternelles ont dénoncé des faits similaires, à savoir notamment':

- vous leur reprochez d'avoir des problèmes psychologiques, d'être négatives et vous les invitez à suivre une psychothérapie

-vous les menacez de ne plus leur confier d'enfants et vous leur interdisez de se rencontrer au jardin public au motif que vous ne voulez pas «'qu'elles copinent'»

- vous prenez systématiquement le parti des parents, notamment lorsqu'ils ont une situation sociale élevée

- vous préférez parler de votre vie privée que de vous occuper des enfants accueillis notamment que de visiter leur chambre

- plusieurs d'entre elles ont déclaré avoir subi un véritable harcèlement, travailler dans le stress et l'inquiétude et être terrorisées par vous.

En d'autres termes, de nombreuses assistantes maternelles travaillent dans la peur et sont en souffrance.

Certains parents ont constaté cette situation.

Il en est de même des éducatrices de jeunes enfants qui elles- mêmes éprouvent les plus grandes difficultés à travailler avec vous, certaines d'entre elles ayant demandé pour ce motif à changer de secteur.

Ce second motif justifie, également, votre licenciement pour faute grave''»

Cette lettre de licenciement fait grief à la salariée

- d'avoir refusé une mutation constitutive d'une simple modification de ses conditions de travail

- d'avoir harcelé certaines assistantes maternelles

1) Sur les faits de harcèlement moral

Des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité des salariés ou d'altérer leur santé physique ou morale sont de nature à caractériser un harcèlement moral.

Aux termes des dispositions de l'article L 1152-4 du code du travail «'l'employeur prend toutes dispositions en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral'».

Cette obligation générale de prévention du harcèlement moral est à rapprocher de l'obligation générale de sécurité de l'employeur. Celui-ci est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. En matière de harcèlement moral, l'absence de faute de sa part, ne peut l'exonérer de sa responsabilité et l'employeur manque à son obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l'un ou l'autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements.

En l'espèce, l'association d'aide Familiale et Sociale indique avoir pris connaissance des faits lorsqu'elle a reçu le 9 février 2010 une lettre signée par quatre assistantes maternelles dont les termes sont les suivants': «'par ce courrier, certaines assistantes maternelles veulent vous signaler le comportement de notre puéricultrice, Mme [L], presque à chaque visite à notre domicile. Mme [L] nous accuse d'agressivité, que nous avons des problèmes psychologiques, que nous sommes négatives, nous considère comme des gamines et à tout moment, pas possible de nous exprimer car son caractère autoritaire nous demande de nous taire. Nous nous trouvons dans la crainte à chaque visite à notre domicile, sous son pouvoir tyrannique et autoritaire. Mme la Directrice, nous sommes à votre entière disposition pour une entrevue en privé pour vous exprimer nos craintes'».

Cette lettre est signée par 4 assistantes maternelles à savoir Mesdames [M], [T], [V] et [D].

Mesdames [M] et [T] ont, en outre, établi, chacune, une attestation confirmant les faits dénoncés par la lettre précitée. Ces attestations qui figurent en annexe 19 et 24 de la procédure sont ainsi libellées':

Annexe 19': Mme [M]'déclare sur l'honneur «'avoir été victime de pressions morales de la part de Mme [L], d'avoir entendu de fausses affirmations concernant des plaintes de parents à mon égard (sans fondement après vérification auprès des parents concernés)au sujet de mes déplacements en voiture pour emmener mes enfants à l'école'suite à mon désaccord car il était hors de question de changer ma dynamique familiale dans la mesure où jusque-là elle n'interférait aucunement dans ma situation professionnelle, 'Mme [L] s'est permis de modifier mon contrat de travail en réduisant le nombre d'heures pénalisant ainsi les parents et se justifiant auprès de moi en me disant que j'aurai plus de temps pour mes enfants. Pour finir, elle a ouvertement, émis des doutes sur ma santé mentale ''»

Annexe 24': Mme [T] déclare sur l'honneur'« avoir subi dès le début de son affectation à [Localité 3] des agressions verbales concernant sa personne, problèmes psychologiques, que j'étais négative, refusait que je m'exprime, m'accusait d'avoir été désagréable avec les puéricultrices précédentes, ce qui est totalement faux 'elle me précisait que la conversation ne doit pas être divulguée. Le mercredi 24 février 2010, Mme [L] a décidé de faire une inspection générale et a fini son travail en regardant sous la table de la cuisine''»

L'association d'Aide Familiale et sociale verse aux débats de nombreuses attestations émanant de collègues de Mme [L].

Mme [Z] [A] indique': « je viens par la présente vous faire part des difficultés rencontrées pour la bonne exécution de mon travail d'assistante maternelle, depuis la présence de Mme [L], puéricultrice de mon secteur. Pour me rendre aux activités, Mme [L] me véhicule'; le 2 février dernier alors qu'elle devait venir me chercher à mon domicile à 14 h50, elle est arrivée à 15h30 sans me prévenir de son retard. Cela est préjudiciable non seulement pour moi mais pour les collègues de mon groupe car les activités par ce fait sont raccourcies. C'est aussi préjudiciable pour Mme [I] [K] qui se donne la peine d'établir des programmes et pour les parents qui paient une prestation incluant des activités qui ne se font pas comme convenu''une autre fois, au cours d'une discussion en présence de mon époux, elle ose dire que peut être, dans le futur, les maris d'assistantes maternelles ne seraient plus acceptés en présence des enfants à cause des risques d'attouchements qui pourraient être fait sur les enfants ''»

Mme [W] [R] indique': «'cette dernière(Mme [L]) me persécutait au sujet de mon chat, il était hors de question qu'il soit dans la même pièce que les enfants ou alors il fallait que je l'installe sur une chaise dans la même pièce, je trouvais son idée incohérente, mon chat, âgé de 8 ans n'a jamais griffé ni mordu, il est vacciné'elle m'a menacé qu'elle ne signerait pas le contrat d'un nouveau placement si je ne prenais pas des mesures'elle m'insultait de folle car je me trompe dans les prénoms des petits que je garde, à chaque visite à mon domicile, au lieu de me dire bonjour, elle me fixait dans le yeux longuement et finissait par me dire «' vous m'inquiétez Mme [R], je suis vraiment inquiète pour votre mémoire, rassurez moi, vous n'allez pas perdre un enfant un jour'''». Elle m'a même recommandé d'en parler à la médecine du travail '

Mme [G] [C] indique':'« depuis l'arrivée de Mme [L] sur le secteur d'[Localité 3], cela a été pour moi, un bouleversement total par rapport à ce que j'ai pu vivre avec d'autres puéricultrices. Le 2ième jour, ou je l'ai rencontrée elle voulait déjà tout changer à la crèche. Pour elle, notre salaire est trop important et elle voulait baisser les taux horaires et reprendre chaque contrat, diminuer les indemnités d'entretien car pour elle le nécessaire de toilettes doit rester à notre charge. Elle est venue à mon domicile jusqu'à six fois dans le mois sans pour autant parler des enfants que je garde et des problèmes que je peux rencontrer mais surtout pour discuter très souvent de ses soucis personnels et privés'lorsque je désire des congés, elle n'est jamais sûre de pouvoir me les donner ...elle n'hésite pas aussi à replacer des mêmes enfants chez plusieurs assistantes maternelles'je ne sais pas quelle réaction elle va avoir lorsqu'elle passe chez moi, c'est angoissant, elle va jusqu'à goûter les repas que je prépare, elle interdit que nous nous retrouvions entre assistantes maternelles pour nous promener avec les petits, elle n'accepte pas le «'copinage'»'travailler dans cette situation est décidément très déstabilisant. Je suis très angoissée et anxieuse lorsqu'elle se présente chez moi''»

Mme [X] [B] indique «'du fait des retards répétés de cette dernière(Mme [L]) qui véhicule une collègue de mon groupe, nous assistons à des activités tronquées, cela pénalise les enfants des autres AM qui elles sont à l'heure et dénote un manque de respect manifeste pour l'éducatrice qui se donne du mal'que dire des remarques fâcheuses sur le travail des personnes avant son arrivée, tout cela devant des parents qui ont envie que l'on parle de leur enfant et non des dissonances supposées au sein de la structure'depuis quelques mois, nous baignons dans un climat de suspicion agrémenté de remarques aigres douces alternant carotte et bâton'ce climat n'incite pas au naturel et aux relations saines 'plusieurs fois le désir de démissionner m'a taraudée'

Mme [O] [P] indique':'« la première fois que je l'ai rencontrée lors de sa visite à mon domicile, je lui ai présenté la chambre des enfants, elle m'a traitée de folle et d'inconsciente et m'a menacé de m'enlever l'agrément car pour elle je n'avais pas les lits superposés aux normes'lors de ce même rendez-vous (avec la PMI) elle affirme qu'elle préférait voir un enfant dormir sur un canapé que sur des lits superposés, ce qui m'a profondément choquée' en toute sincérité'», j'ai subi une forte pression de sa part et ne vous cache pas que les vendredis étaient les seuls jours où je relâchais la pression car c'était ses jours de repos''»

Mme [Y] [H] expose que suite à un incident avec la mère d'un enfant, elle a fait appel à Mme [L] en vue de la soutenir. Or, elle s'est retrouvée mise au banc des accusés, Mme [L] lui reprochant le ton utilisé pour s'adresser à la mère de l'enfant lui rappelant qu'elle était là pour faire du social. Mme [L] ne lui aurait rendu par la suite que quelques visites, lui posant des questions sur son état de santé. Le 9 juillet, elle aurait eu la visite de Mme [L] qui lui aurait proposé de voir un'« psy »'et se serait montrée vindicative à son égard. Elle précise ne plus supporter ces altercations et ses paroles de plus en plus vexantes et à la limite du harcèlement moral.

Mme [I] [Z] indique':'« Mme [L] m'a obligée à aller aux activités le matin ou mon mari était opéré et j'attendais de nouvelles'; elle est venue me porter une poussette double dont je n'ai pas besoin'»

Plusieurs éducatrices ont, également, témoigné.

Mme [I] [K] témoigne de son expérience de travail auprès de Mme [L] pour préciser que le fonctionnement même de ses activités était gravement perturbé voire entravé par cette dernière qui semblait agir sans le moindre respect pour le travail des autres. Elle relate les retards répétés, les intrusions dans son activité, et le malaise que Mme [L] propageait autour d'elle.

Mme [D] [U] précise que sa collaboration avec Mme [L] a été de courte durée car extrêmement difficile et douloureuse, celle-ci n'ayant de cesse de critiquer son travail (aménagement du local, décoration, déroulement des activités, propositions éducatives), de la discréditer devant les assistantes maternelles et les partenaires de sorte qu'elle a été obligée de consulter un médecin puis de se mettre en arrêt maladie jusqu'à ce que sa direction lui propose une mutation qu'elle a immédiatement acceptée.

Mme [N] [G] explique que dès les premiers mois de sa collaboration avec Mme [L], elle a constaté qu'elles n'avaient pas la même façon de penser. Le travail, les méthodes de travail de Mme [L] lui paraissant surprenantes, décalées'elle précise qu'après avoir été mise au courant de ses doutes par une tierce personne, Mme [L] n'a cessé de remettre en question son travail, ses capacités, son expérience, ses motivations. Elle parle d'une expérience très difficile au cours de laquelle elle s'est sentie dépréciée dans son travail et mise à mal dans ses capacités d'exercer. Elle a, d'ailleurs, très vite émis le souhait de changer de secteur.

La lettre de Mme [G] adressée à l'association et par laquelle elle sollicite un changement de secteur fait état «'de difficultés professionnelles et relationnelles avec Mme [L] dues à une incompatibilité dans la conception du travail d'équipe».

Enfin, Mme [R] [F] indique avoir refusé le poste d'éducatrice de jeunes enfants au service d'accueil familial les «'CAPUCINES »'pour ne pas faire équipe avec Mme [L] ayant eu connaissance des difficultés rencontrées par d'autres éducatrices avec cette personne.

Si ces nombreuses attestations produites aux débats permettent de mettre en évidence un climat de travail malsain, dépourvu de toute confiance entre les différents intervenants, si elles mettent, également, en exergue le caractère dirigiste et autoritaire de Mme [L] mais, également, son professionnalisme, notamment, en ce qui concerne l'application de règles très strictes au niveau de la sécurité des enfants, si, enfin, et de son côté, Mme [L] produit moultes attestations soulignant ses qualités humaines et sa disponibilité, les attestants indiquant, en outre, n'avoir jamais rencontré la moindre difficulté relationnelle avec Mme [L], il n'en reste pas moins que ces dernières attestations ne sont pas de nature à réduire à néant celles produites par la partie adverse et à jeter le discrédit sur celles-ci.

Or, si certaines d'entre elles ne font que traduire l'existence de relations professionnelles difficiles dépourvues de tout caractère de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral, d'autres permettent de retenir comme fondé le motif invoqué dans la lettre de licenciement de Mme [L]. Il en va, ainsi, notamment, de Mme [G] qui indique clairement avoir été remise en cause et dépréciée constamment dans son travail par Mme [L], de Mme [U] qui témoigne dans le même sens et dont les problèmes de santé et la mutation sont justifiés.

D'autres attestations font, également, état de propos dévalorisants, de réflexions désobligeantes ainsi que d'un manque de respect total pour autrui.

Il y a lieu de considérer, par conséquent, que la preuve de l'existence de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral est rapportée. Mme [L] ne fait état d'aucune circonstance de nature à justifier son comportement vis-à-vis de certaines de ses collègues même si son professionnalisme et son comportement ne sont pas remis en cause par l'ensemble des personnes l'ayant côtoyée dans le cadre de ses fonctions.

Les faits sont suffisamment graves pour justifier un licenciement pour faute grave.

Le jugement déféré sera, par conséquent, infirmé de ce chef.

2) Sur le refus de mutation

L'employeur ne peut jamais imposer au salarié la modification de son contrat de travail.

L'accord du salarié est toujours obligatoire et son refus de la modification ne peut constituer une faute.

A l'inverse, l'employeur peut décider unilatéralement et imposer au salarié un changement dans ses conditions de travail, sans avoir à solliciter son accord.

Le refus par le salarié d'un changement de ses conditions de travail constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire une faute grave.

L'employeur peut confier au salarié une tâche différente de celle exercée précédemment dès lors que cette tâche correspond à sa qualification.

Ce n'est que lorsque les responsabilités confiées à un salarié sont ramenées à un niveau inférieur qu'il y a modification du contrat de travail.

En d'autres termes, ce n'est que lorsque le changement de fonctions est substantiel et que les nouvelles fonctions relèvent d'une autre position dans la classification conventionnelle que l'employeur doit proposer au salarié un avenant à son contrat de travail, un tel changement caractérisant une modification du contrat de travail et non un changement dans les conditions de travail.

En l'espèce, l'association d'Aide Familiale et sociale a décidé d'affecter la salariée au Relais d'Assistantes maternelles «'BABOU'» dont elle aurait été la responsable par courrier LRAR en date du 22 décembre 2009 rédigé en ces termes': «'nous vous informons qu'à compter du lundi 29 mars, vous assurerez vos fonctions de puéricultrice au sein du Relais Assistantes Maternelles Babou regroupant les communes de [Localité 1] et [Localité 2]''»

Mme [L] refusait cette proposition et réitérait ce refus par différents courriers.

Elle fait valoir que depuis janvier 2003, sa qualification est celle de puéricultrice -directrice, conséquence de l'application du décret du 1er août 2000. L'avenant à son contrat de travail du 16 décembre 2002 mentionne parfaitement cette qualification, de même que ses bulletins de salaire et de nombreux autres documents émanant de l'association. Elle exerçait, ainsi des fonctions de responsable de service, des fonctions de direction, alors que la mutation envisagée avait pour conséquence de limiter ses fonctions au seul rôle de puéricultrice de sorte qu'il s'agissait bien d'une modification de son contrat de travail, laquelle nécessitait son accord. Elle se trouvait, ainsi, déposséder de ses attributions et responsabilités.

Il est constant que la dénomination de l'emploi occupé par Mme [L] a été modifiée pendant 6 mois': ancienne dénomination «'puéricultrice-directrice'», nouvelle dénomination «'puéricultrice'».Effectivement, si Mme [L] s'est vue attribuer la qualification de puéricultrice-directrice sur ses fiches de salaire du mois de janvier au mois de juin 2003, cette appellation a cessé dès le mois de juillet 2003 où elle a repris sa qualification de puéricultrice, sans qu'elle n'émette, toutefois, à cette époque, la moindre réclamation.

La disparition de cette terminologie de «'puéricultrice-directrice'» est, d'ailleurs, explicitée, par le fait que ce mot de'« directrice'» ne se trouvait ni dans le règlement intérieur, ni dans les conventions collectives.

Outre un simple problème de terminologie, qui remonte, cependant, à l'année 2003, il convient de vérifier si la proposition de mutation faite à Mme [L] est porteuse d'une modification de qualification. Concrètement, il s'agit de savoir si l'affectation de Mme [L] au poste de responsable d'un relais d'Assistantes maternelles, alors qu'auparavant, elle était responsable d'un service d'accueil familial, aurait eu pour conséquence de diminuer de manière substantielle son niveau de responsabilité.

Il n'est pas contesté que Mme [L] devait remplacer Mme [S] qui occupait un poste de «'puéricultrice'» soit un poste correspondant à la même qualification, étant précisé que sa rémunération demeurait inchangée.

L'association d'Aide Familiale et sociale produit aux débats la fiche de poste de la puéricultrice, responsable du service d'accueil Familial et celle de l'animatrice du relais d'Assistantes maternelles, un comparatif de tâches et attributions des deux postes et la définition du métier d'infirmier spécialisé diplômé coefficient 477 de la convention collective 51 auquel a été rattaché l'emploi de puéricultrice au 1er juillet 2003. Elle considère que le niveau de responsabilités du responsable d'un relais d'Assistantes Maternelles est équivalent à celui de responsable d'un service d'accueil familial.

La solution au litige réside dans la comparaison des fiches de poste. Or, celle-ci permet de constater que la puéricultrice, responsable du service d'accueil familial, fonction qu'exerçait Mme [L] avant la proposition faite le 22 décembre 2009, exerçait des responsabilités qui ne ressortaient pas des fonctions de la simple puéricultrice puisque rentraient dans le cadre de ses missions': - assurer l'encadrement de l'équipe (assistantes maternelles et EJE soit

- participer en lien avec la directrice au recrutement des assistantes maternelles

-gérer les plannings des assistantes maternelles (congés, absences, remplacement)

- organiser le travail d'équipe

- soutenir et accompagner l'équipe

- collaborer avec l'EJE dans la complémentarité

- évaluer le travail d'assistantes maternelles et de l'EJE

- accueillir les élèves stagiaires en lien avec les centres de formation

- animer les réunions de travail

Or, ces fonctions d'encadrement de l'équipe sont totalement inexistantes dans la fiche de poste de l'animatrice du relais Assistantes Maternelles.

Il en résulte que, nonobstant la qualification de puéricultrice qui est restée la même, Mme [L] exerçait, dans un premier temps, des fonctions d'encadrement et donc de responsabilité, pour ne plus exercer par la suite que des fonctions d'animatrice. Effectivement, le courrier de l'employeur du 22 décembre 2009 ne fait nulle référence à des fonctions de «'responsable'» mais uniquement aux fonctions de puéricultrice.

En outre, dans le procès-verbal de réunion tenue le 24 mars 2010, par le conseil d'administration, le Président résume la chronologie des faits en ces termes':'« Proposition de mutation sur le Relais Assistantes Maternelles de BABOU ([Localité 1], [Localité 2]) au 29 mars 2010, après entretien et lettre de 22.12.2009 pour positionner Mme [L] en ce sens. Il lui était demandé d'accepter la mutation sur ce poste où elle conservait son salaire mais elle perdait la responsabilité de secteur ».

Ainsi, même si le salaire et la qualification professionnelle de Mme [L] sont restés les mêmes, il est établi que ses fonctions ont été modifiées et qu'elle a perdu, comme elle le soutient, partie des responsabilités qui lui était reconnue antérieurement.

Par conséquent, la proposition faite par l'employeur de l'affecter à un poste au sein du relais d'assistantes Maternelles « Babou'» constituait bien une modification du contrat de travail qui supposait l'accord du salarié.

Dès lors, aucune faute ne peut être reprochée à Mme [L].

Ce motif de licenciement n'apparaît pas fondé de sorte que le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Néanmoins, le licenciement de Mme [L] doit être considéré comme reposant sur une faute grave à savoir des agissements relevant de la qualification de harcèlement moral.

Le contrat de travail de Mme [L] a, ainsi, pris fin à la date du 26 mars 2010 de sorte que toutes ses demandes pour une période postérieure à cette date doivent être rejetées. Il en va, ainsi, notamment des primes décentralisées et spécifiques pour les années 2005 à 2010.

Elle sera déboutée de l'intégralité de ses prétentions au titre de la rupture de son contrat de travail.

C) Sur le statut de cadre et la prime d'encadrement

Mme [L] se prévaut du statut de cadre exposant que suite au décret du 1er août 2000, un avenant à son contrat de travail avait été signé le 16 décembre 2002 avec une qualification reconnue de puéricultrice-directrice à laquelle s'ajoutait une prime d'encadrement.

Cette qualification de puéricultrice -directrice se retrouve, effectivement, sur les fiches de paie de la salariée du mois de janvier au mois de juin 2003 avec paiement d'une prime d'encadrement d'un montant de 30,49 euros.

Mme [L] ne conteste pas que toutes les puéricultrices ont bénéficié de cette qualification durant une période de 6 mois au courant de l'année 2003 et que celle-ci a été abandonnée par la suite. Ni à cette époque, en 2003, ni aujourd'hui, Mme [L] ne se plaint du fait que la disparition de cette qualification aurait engendré une perte de salaire, voire une modification dans ses attributions.

Elle se prévaut, en fait, de cette appellation pour revendiquer le statut de'« cadre'» qui lui était reconnu à cette date.

Il convient de rappeler que la dénomination de l'emploi est sans incidence sur la classification conventionnelle de l'emploi'; que seules comptent les fonctions réellement exercées à comparer avec la classification des emplois telle que prévue par la convention collective.

Il n'est pas contesté que l'association intimée applique volontairement depuis le 1er janvier 1994 la convention collective 51 de l'hospitalisation publique à but non lucratif. Mme [L] a, d'ailleurs, signé sous la date du 1er décembre 1993, un avenant à son contrat de travail indiquant que suite à la décision du conseil d'administration de l'association en date du 30 novembre 1993, la nouvelle convention collective applicable est celle du 31 octobre 1951 et que ses modalités seront appliquées dès le 1er janvier 1994.

L'annexe II de la convention collective relative à la classification des emplois des cadres énonce que les salariés cadres sont classés dans une des 5 catégories de métiers parmi lesquelles figure celle du personnel de santé dont relève Mme [L] dont l'emploi a été rattaché au métier d'infirmière spécialisée diplômée.

Ont le statut de cadre de santé en ce qui concerne les infirmiers uniquement le cadre infirmier qui dans un hôpital a la responsabilité de plusieurs autres infirmiers ainsi que des aides- soignants.

En l'espèce, Mme [L], au même titre que les autres responsables des services d'accueil familial, avait à encadrer uniquement une éducatrice de jeunes enfants et des assistantes maternelles de son secteur.

Il en découle qu'au sein de l'association, seul le directeur a le statut de cadre.

Par conséquent, il n'est pas établi que Mme [L] bénéficiait du statut de cadre.

Elle ne pourra qu'être déboutée de ses prétentions de ce chef.

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Mme [L], qui succombe à titre principal, sera condamnée aux entiers dépens. Il n'apparaît pas inéquitable de lui laisser la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe

Infirme le jugement du conseil de Prud'hommes de Bayonne du 12 avril 2012 en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [L] ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse de licenciement et en ce qu'il a octroyé à la salariée une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité au titre des salaires correspondant à la période de mise à pied conservatoire, une indemnité au titre du préavis.

Statuant à nouveau,

Déboute Mme [L] de sa demande en nullité de son licenciement et de l'ensemble de ses prétentions subséquentes.

Dit que le licenciement de Mme [L] repose sur une faute grave à raison des faits de harcèlement moral commis sur des assistantes maternelles.

Déboute Mme [L] de l'ensemble de ses prétentions liées à la rupture de son contrat de travail.

Dit que Mme [L] ne peut se prévaloir du statut de cadre.

La déboute de ses prétentions au titre des primes d'encadrement.

La déboute de l'ensemble de ses prétentions y compris celles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La condamne aux entiers dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,