PhB/ BLL
Numéro 12/
COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH-Section 1
ARRET DU 29/ 11/ 2012
Dossier : 11/ 00742
Nature affaire :
Autres demandes en matière de baux commerciaux
Affaire :
Maria X...épouse Y..., Vincente Y..., SNC PHARMACIE DE L'ORMEAU, Catherine Z...
C/
SCI IMMOGAL
Grosse délivrée le : à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R E T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 29 Novembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
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APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 02 Octobre 2012, devant :
Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport
Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 13 décembre 2011
Monsieur LE-MONNYER, Conseiller
assistés de Madame OSSELE-MENGUETE, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTS :
Madame Maria X...épouse Y...née le 11 Février 1953 à GRANADA (ESPAGNE) de nationalité Française ......65000 TARBES
Monsieur Vincente Y...né le 18 Août 1948 à TARRANSA (ESPAGNE) ......65000 TARBES
SNC PHARMACIE DE L'ORMEAU agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège ZAC de l'Ormeau-rue de Broglie Galerie Marchande de l'Ormeau 65000 TARBES
Monsieur Catherine Z... né le 01 Janvier 1958 à TARBES (65000) de nationalité Française ......65000 TARBES
représentés par la SCP DUALE/ LIGNEY avocats à la Cour assistés de Me BORDENAVE, avocat au barreau de PAU
INTIMEE :
SCI IMMOGAL agissant poursuites et diligences de son cogérant, M. Davy A..., domicilié en cette qualité audit siège Route de Pau Centre Commercial Méridien 65420 IBOS
représentée par la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL avocats à la Cour assistée de Me DECLETY, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision en date du 14 FEVRIER 2011 rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE TARBES
Objet succinct du litige-Prétentions et arguments des parties
Vu l'appel interjeté le 28 février 2011 par Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... d'un jugement du juge de l'exécution près le tribunal de grande instance de Tarbes du 14 février 2011,
Vu les conclusions de la SCI IMMOGAL du 27 juillet 2011,
Vu le bulletin de fixation de l'affaire du 15 mai 2012,
Vu les conclusions de Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... du 19 juin 2012,
Vu l'ordonnance de clôture du 20 juin 2012 pour fixation de l'affaire à l'audience du 2 octobre 2012,
Vu la note et les documents annexés par la SCI IMMOGAL le 24 octobre 2012, conformément à la demande de la cour lors de l'audience, la réponse et les pièces annexées par les appelants du 26 novembre 2012, la réplique par l'intimée du 28 novembre 2012.
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La SCI IMMOGAL a acquis selon acte du 30 novembre 2006 de l'Office d'Aménagement et de Construction des Hautes-Pyrénées des locaux constituant la galerie marchande dite de l'Ormeau située à Tarbes ; à cette date cette galerie marchande comprenait huit commerces exploités sur les 25 lots commerciaux à l'origine de sa construction en 1985, les autres locaux étant fermés ; la sous-commission départementale de sécurité a émis un avis négatif le 22 février 2007 à l'exploitation de ces locaux.
Les travaux de mise en conformité s'avérant excessifs (835. 000 €) par rapport à la valeur de l'immeuble acquis pour 218. 000 €, la SCI IMMOGAL a entrepris de procéder à la démolition de la galerie et à la construction d'une nouvelle galerie à proximité immédiate (permis de démolir et de construire des 9 juillet et 10-18 décembre 2007), les travaux de construction de la nouvelle galerie étant achevés courant décembre 2008 pour une ouverture au public le 17 janvier 2009, les travaux de démolition de l'ancienne galerie ayant démarrés courant novembre 2008.
La SCI IMMOGAL a fait délivrer par actes des 27-28 décembre 2007 aux commerçants de l'ancienne galerie des congés comportant refus de renouvellement sans indemnité d'éviction avec offre de local de remplacement, sur le fondement de l'article L. 145-18 du code de commerce, pour le 30 juin 2008 ; quatre des huit commerçants ont contesté ces congés, qui font l'objet de procédures devant le tribunal de grande instance de Tarbes, et devant la cour d'appel.
En cours d'exécution des travaux entrepris par la SCI IMMOGAL, Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... ont saisi par acte du 30 janvier 2009 le président du tribunal de grande instance en référé aux fins de rétablissement des accès de la galerie marchande et d'information de la clientèle sur la poursuite de leur activité commerciale.
Par ordonnance du 11 février 2009, confirmée par arrêt de la cour du 17 mai 2010, la SCI IMMOGAL a été condamnée, sous astreinte de 3. 000 € par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision, de :- mettre en place un fléchage extérieur déambulatoire faisant apparaître que les commerces sont toujours exploités dans la partie nord, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction,- effectuer des travaux d'embellissement sommaire d'une partie de la galerie,- procéder au doublage phonique de la palissade barrant la partie condamnée,- procéder à l'entretien des parties communes.
Exposant que la SCI IMMOGAL n'avait pas satisfait à ces injonctions, Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... ont fait assigner la SCI IMMOGAL devant le juge de l'exécution par acte du 2 septembre 2010 en liquidation de l'astreinte à hauteur de 1. 755. 000 €.
Par le jugement entrepris du 14 février 2011 le juge de l'exécution près le tribunal de grande instance de Tarbes, considérant d'une part que la SCI IMMOGAL avait exécuté les obligations mises à sa charge, tel que cela résultait des constats d'huissier des 9 et 19 février, 20 et 21 décembre 2009, alors que le constat produit par les demandeurs le 19 avril 2010 ne prenait pas en compte les strictes obligations mises à la charge de la SCI IMMOGAL, d'autre part que le dialogue entre les commerçants et la SCI IMMOGAL sur l'entretien des locaux était permanent, a débouté Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leur demande.
Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... demandent de constater que la SCI IMMOGAL ne s'est pas conformée à ses obligations et de la condamner à leur payer la somme de 1. 745. 000 € au titre de la liquidation de l'astreinte, sur la période ayant couru à compter du 8ème jour suivant le 29 février 2009 et ce jour, de la débouter de ses demandes, fins et conclusions.
S'agissant de la première obligation, ils soutiennent qu'il résulte du constat d'huissier du 19 avril 2010 qu'une seule pancarte était placée dans un recoin sombre, sans autres fléchages ni signalétique en particulier au sud du supermarché.
S'agissant de la deuxième obligation, ils soutiennent que la SCI IMMOGAL a totalement failli dès lors que la galerie est dans un état déplorable, à l'état d'abandon, que l'entretien, troisième obligation, n'a pas été effectuée, que l'accès aux handicapés est devenu un circuit long sans emplacement réservé avec une pente rendant le passage délicat.
Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... précisent que, selon eux, la SCI IMMOGAL n'avait pas rempli ses obligations jusqu'au constat d'huissier du 19 avril 2010, ce qui justifie leur demande de liquidation de l'astreinte sur 415 jours x 3. 000 € dont ils estiment qu'elle est modérée, que si la SCI IMMOGAL a fait réaliser un certain nombre de travaux postérieurement et à compter du constat de décembre 2010, le fléchage n'est toujours pas réalisé alors qu'il est d'un coût modeste ; ils font remarquer que l'argumentaire de la SCI IMMOGAL est basé sur le constat de Maître E..., établi il y a plus de deux ans après signification de l'ordonnance de référé, que le reproche qui lui est fait est la tardiveté des travaux.
La SCI IMMOGAL demande de débouter Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leur appel, de confirmer le jugement entrepris, de les débouter de leurs demandes, fins et prétentions et de les condamner à lui payer un euro à titre de dommages intérêts pour procédure abusive.
Après avoir rappelé les faits et la procédure, notamment le rejet par le juge des référés des demandes tendant au rétablissement du 3ème accès situé au sud de la galerie, et considéré que le refus des trois commerçants de se déplacer dans la nouvelle galerie est injustifié, la SCI IMMOGAL soutient que :- des panneaux provisoires avaient été posés avant l'audience devant le juge des référés puis onze panneaux ont été posés en différents points de la galerie, constatés selon procès-verbal de Maître E...du 19 février 2009 ; ce fléchage a été maintenu selon constat du 19 avril 2010 et à ce jour cinq panneaux de signalisation existent (constat des 20 et 29 décembre 2010), permettant les flux de clientèle vers les commerces de l'ancienne galerie ; elle remarque qu'aucune réclamation n'a été formulée depuis décembre 2009 à ce sujet,- sur l'embellissement sommaire, la SCI IMMOGAL constate que Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... n'ont pas répondu à sa demande tendant à faire connaître leurs souhaits ; elle a réalisé des travaux de mise en place d'un luminaire, d'arbustes et de peinture,- sur le doublage phonique de la palissade, la SCI IMMOGAL soutient que ces travaux ont été réalisés,- sur l'entretien des parties communes, elle soutient avoir satisfait à cette obligation, alors que les trois commerçants requérants refusent de payer les charges.
Plus généralement la SCI IMMOGAL soutient que les deux accès aux commerces de l'ancienne galerie ont été conservés à l'identique, comme les places de stationnement, le parking étant réaménagé à ses frais, de telle sorte que l'accessibilité est donc meilleure y compris pour les handicapés, qui se fait par le parking nord-ouest, parfaitement signalé, qu'elle a mis à disposition des commerçants de l'ancienne galerie un interlocuteur Monsieur F..., directeur technique, très réactif aux multiples réclamations des trois commerçants.
Enfin la SCI IMMOGAL estime que la procédure engagée à son encontre est abusive, alors qu'elle leur a proposé des mesures de médiation qui ont été systématiquement refusé, que les trois commerçants ne souffrent d'aucun trouble d'exploitation de leurs commerces, mais cherchent en réalité à faire pression sur elle pour tenter de négocier à une valeur supérieure l'indemnité d'éviction qui leur est due, et alors que la perte financière qu'elle subit, faute de pouvoir louer la totalité des emplacements commerciaux, et de pouvoir achever son projet immobilier, est importante.
Sur ce
Il convient de donner acte à la SCI IMMOGAL de ce que sa demande du 30 septembre 2012 tendant au report de l'ordonnance de clôture du 20 juin 2012, pour lui permettre de répliquer par des conclusions du 27 juillet 2012, relève d'une erreur, dès lors que ses dernières conclusions sont et restent celles du 27 juillet 2011.
La Cour a demandé, lors de l'audience du 2 octobre 2012, à la S. C. I. IMMOGAL de produire, en délibéré, un relevé sous forme de récapitulatif des charges d'entretien de l'ancienne galerie ; l'intimée y a satisfait par note du 24 octobre 2012, comprenant les factures correspondantes à ces obligations.
Les appelants, malgré l'avis transmis dès le 30 octobre 2012 pour qu'ils fassent connaître s'ils entendaient y répliquer, ont attendu le 23 novembre 2012 pour communiquer une note de quatre pages, avec 9 pièces jointes, alors que le délibéré était prévu le 27 novembre 2012 ; la S. C. I. IMMOGAL a répliqué par note du 27 novembre 2012.
Outre la tardiveté de la réponse des appelants, la notre du 23 novembre 2012 et les pièces annexées ne concerne, pour l'essentiel, que l'injonction relative aux panneaux, leur date d'installation et leur localisation, alors que la demande de la Cour était précisément cantonnée à l'obligation d'entretien ; dès lors cette augmentation et les pièces annexées ne peuvent être retenues dans le cadre du nécessaire respect du contradictoire, l'arrêt étant prorogé au 29 novembre 2012 compte tenu de ces notes en délibéré.
1- Sur les dispositions applicables et les obligations de l'ordonnance de référé du 11 février 2009
Le juge de l'exécution a rappelé les dispositions de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 aux termes desquelles :- le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressé et des difficultés qu'il a rencontré pour l'exécuter,- l'astreinte est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère.
Il est d'évidence que, dès lors que la ou les mesures ordonnées ont été exécutées, il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte, que s'agissant de la charge de la preuve, il appartient au demandeur à la liquidation de prouver que le débiteur de l'obligation n'a pas satisfait à ou aux injonctions du juge, ou que celui-ci démontre qu'il a exécuté ces injonctions.
Il n'est pas sans intérêt de rappeler le contexte et les motifs par lesquels le juge des référés a, par ordonnance du 11 février 2009 (confirmé par la cour d'appel suivant arrêt du 17 mai 2010) condamné la SCI IMMOGAL à se soumettre à quatre injonctions distinctes, chacune sous astreinte provisoire de 3. 000 € par jour, ce montant dissuasif de l'astreinte étant destiné à contraindre la SCI IMMOGAL à s'y conformer.
En premier lieu le juge des référés a rappelé qu'il avait débouté Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leurs demandes relativement à l'arrêt des travaux de démolition de la partie désaffectée de l'ancienne galerie (par ordonnance du 6 février 2009), ces travaux étant régulièrement autorisés, et considéré que la suppression d'une partie seulement des accès à l'ancienne galerie ne constitue pas un trouble manifestement illicite, le passage étant conservé.
Sur les quatre injonctions, il a considéré que le bailleur avait manifestement violé son obligation de délivrance de locaux accessibles au public, en détournant délibérément le flux de la clientèle de l'ancienne galerie, ainsi que son obligation d'entretien des locaux loués.
Les quatre injonctions, assorties chacune d'une astreinte de 3. 000 € par jour de retard à compter du 8ème jour de la signification de la décision, sont les suivantes : 1- mettre en place, aux frais exclusifs de la SCI IMMOGAL, à destination de la clientèle de la galerie marchande de l'Ormeau, un fléchage extérieur déambulatoire faisant apparaître, sans ambiguïté, et en des points différents, que les commerces de Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... sont toujours exploités dans la partie nord de la galerie marchande de l'Ormeau jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, 2- effectuer, après avis de Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z..., les travaux d'embellissement sommaire de la partie de la galerie litigieuse (peintures, plantes vertes notamment). 3- procéder au doublage phonique de la palissade barrant la partie condamnée de la galerie et la cloison commune avec le salon de beauté de Madame Z..., 4- procéder à l'entretien des parties communes de la galerie marchande, notamment en réparant les dispositifs de fermeture.
On observera que les termes précis de la première et de deuxième injonction sont intégralement ceux proposés par Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... dans le cadre de leur assignation.
2- Sur les conditions de la saisine du juge de l'exécution et les moyens de preuve produits par les parties
L'ordonnance de référé du 11 février 2009 a été signifiée le 20 février 2009, les astreintes commençant à courir le 28 février 2009.
Si le juge des référés a statué en particulier au vu de deux constats d'huissier établis par Maître G...les 22-23 janvier 2009 et les 3-4 février 2009, la SCI IMMOGAL produit un constat d'huissier de Maître E...du 19 février 2009, soit la veille de la signification de l'ordonnance, destiné à établir que l'ensemble des prescriptions de l'ordonnance ont été réalisées.
Si les parties ont échangé, au cours de l'année 2009 et jusqu'au 9 décembre 2009, de multiples correspondances en particulier sur l'entretien des locaux et l'accès handicapés, ce n'est que le 19 avril 2010 qu'un nouveau constat d'huissier a été établi par Maître G..., à la demande de Madame H...(SNC PHARMACIE).
En définitive Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... n'ont fait assigner la SCI IMMOGAL en liquidation de l'astreinte que par acte du 2 septembre 2010, soit prés de 18 mois après la signification de l'ordonnance de référé faisant courir l'astreinte.
La SCI IMMOGAL a produit un dernier constat d'huissier établi par Maître E...les 20-21 décembre 2010, dans le cadre de l'instance devant le juge de l'exécution.
3- Sur le calcul de la liquidation de l'astreinte par Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z...
A l'appui de leur demande de liquidation d'astreinte, Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... exposent dans leur argumentation que, dans un souci de modération, ils entendent la limiter à la somme de 1. 245. 000 € pour la période du 28 février 2009 à l'établissement du PV de Maître G...du 19 avril 2010, soit la multiplication de 415 jours par 3. 000 €, tout en faisant remarquer qu'ils pourraient réclamer 12. 000 € par jour puisqu'il existait quatre obligations ; pour la période postérieure et au motif de ce qu'un certain nombre de travaux ont été réalisés par la SCI IMMOGAL, ils réclament, toujours dans un souci de modération, une somme forfaitaire et globale de 500. 000 €, et donc au total une somme de 1. 745. 000 €.
Si la cour n'est tenue que par le dispositif des conclusions des appelants, soit la liquidation de l'astreinte à hauteur de 1. 745. 000 €, l'argumentation et le calcul arithmétique et/ ou forfaitaire de cette demande est pour le moins singulière, dans la mesure où ils ne précisent pas laquelle des quatre injonctions n'aurait pas été exécutée par la SCI IMMOGAL, alors qu'ils limitent dans un souci de modération leur demande sur la base d'une seule astreinte de 3. 000 € par jour ; par ailleurs si le montant d'une astreinte peut être liquidé en fonction du comportement du débiteur ou des difficultés d'exécution, une demande forfaitaire et globale, au surplus pour une période postérieure d'avril à décembre 2010, est peu admissible.
4- Sur la demande de liquidation de l'astreinte
Pour débouter Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leur demande, le juge de l'exécution a considéré les différents constats d'huissiers produits mais en faisant référence par erreur aux constats des 20-21 décembre 2009, alors qu'il s'agit des constats établis à la demande de la SCI IMMOGAL les 20-21 décembre 2010, aucune comparaison n'étant effectuée entre ces différents constats ; par ailleurs il a considéré que le constat du 19 avril 2010, établi à la demande de Madame H..., ne pouvait servir de base aux débats, puisqu'il ne prend pas en compte les strictes obligations mises à la charge de la SCI IMMOGAL, ce qui témoigne d'une appréciation sommaire de ce constat.
Sauf les observations qui précèdent sur l'argumentation des appelants quant au fondement de leur demande de liquidation d'une ou des astreintes, il convient d'apprécier si la SCI IMMOGAL a satisfait ou non à chacune des quatre injonctions.
4-1 S'agissant de l'injonction relative au fléchage
Les appelants insistent sur le non respect de cette première injonction, dès lors qu'il s'agissait d'informer leur clientèle, malgré l'ouverture de la nouvelle galerie commerciale et les travaux de démolition partielle de l'ancienne galerie, sur le maintien de leurs activités commerciales et d'orienter cette clientèle au moyen d'un fléchage déambulatoire faisant apparaître, sans ambiguïté, et en des points différents, que leurs commerces sont toujours exploités dans la partie nord de la galerie marchande de l'Ormeau, et ce jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.
Le juge des référés avait constaté que les panneaux provisoires installés par la SCI IMMOGAL étaient insuffisants (dimension notamment).
Le constat établi à la demande de la SCI IMMOGAL le 19 février 2009 démontre incontestablement qu'elle a satisfait, à cette date, à l'injonction : onze panneaux sont en effet installés, trois au niveau du parking nord-est dont deux à proximité et dans l'entrée nord-est de l'ancienne galerie, trois panneaux dans le secteur du mail ouest, deux panneaux à l'entrée et au sortir des caisses du supermarché LECLERC, et trois autres panneaux dans le secteur sud du mail ouest.
Ces panneaux, lors de leur installation, sont d'une dimension importante et particulièrement visibles, ils comportent les avertissements satisfaisants : Durant les travaux les commerces de la SNC Pharmacie de l'Ormeau, le Salon d'Esthétique de Mde Z... et la Cordonnerie de Mr et Mme Y...sont toujours exploités dans la partie Nord de la ...ou autre avertissement comportant le logo LECLERC : Chers Clients Nous vous informons que pendant la durée des travaux de démolition d'une partie de la galerie existante La Pharmacie, la Cordonnerie et l'Institut de Beauté restent ouverts à leurs anciens emplacements Leur locaux sont accessibles depuis le parking nord.
Les panneaux situés sur les parkings et/ ou les chemins d'accès comportent en outre une flèche directionnelle également visible.
Outre le constat d'huissier du 19 février 2009 la SCI IMMOGAL produit le plan de reconstruction du site par l'ATELIER D'ARCHITECTURE et d'URBANISME, daté du 2 février 2009, qui indique les accès de la clientèle tant pour la nouvelle galerie que pour la galerie existante, le rapprochement entre ce plan et le constat permet de confirmer que les onze panneaux implantés en exécution de l'ordonnance du 11 février 2009 ont satisfait à la première injonction.
Les correspondances échangées entre les commerçants concernés, ou l'association de la galerie marchande les représentants, avec la SCI IMMOGAL et en particulier Monsieur F..., directeur technique, tout au long de l'année 2009 et jusqu'au 9 décembre 2009, ne concernaient pas ces panneaux, sauf sur des détails qui ont été réglés entre les parties ; par conséquent on peut considérer que ces panneaux et le fléchage déambulatoire tel que prescrit était considéré comme satisfaisant par les commerçants, jusqu'au constat d'huissier établi à la demande de Madame Z... le 19 avril 2010.
S'il est exact que ce constat n'a pas été établi précisément pour vérifier la conformité et la pérennité du fléchage installé en février 2009 par la SCI IMMOGAL, il n'en demeure pas moins que l'obligation était maintenue à cette date, et persiste d'ailleurs jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.
Ce constat, sollicité par Madame Z... pour la sauvegarde de ses droits et pour procéder à toutes constations utiles, est donc très général et ne procède d'aucune comparaison avec celui du 19 février 2009 quant aux implantations des onze panneaux décrits dans ce constat ; il n'aborde cette question qu'en page 40 (sur 44 pages), pour indiquer sans commentaires particuliers la présence de panneaux en sortie nord du supermarché et en extrémité de la façade de la galerie subsistante, la seule observation concerne un panneau, déposé en fond de porche ouvrant sur le hall d'entrée et de l'ancienne galerie, qui n'est pas particulièrement visible.
Cette seule observation, alors qu'aucune constatation n'a été effectuée sur les onze panneaux apposés dès le 19 février 2009 par la SCI IMMOGAL dans des points différents, conformément aux termes de l'injonction de l'ordonnance de référé, ne permet pas à l'évidence à Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de rapporter la preuve qu'à la date de ce constat du 19 avril 2010, et 14 mois plus tard, le fléchage n'était plus satisfaisant.
Le constat d'huissier établi les 20-21 décembre 2010 à la demande de la SCI IMMOGAL, suite à l'assignation en liquidation d'astreinte délivrée à son encontre le 2 septembre 2010, permet de confirmer que la signalétique et le fléchage étaient encore, à cette date et donc plus de 22 mois plus tard, conformes à l'injonction du juge des référés.
Ce constat établi en effet qu'au moins six des onze panneaux d'origine sont restés en place, qu'une banderole supplémentaire avec le logo LECLERCQ est apposée dans un sas sud-ouest du centre commercial, qu'en outre et pour répondre aux demandes des commerçants de l'ancienne galerie, des panneaux relatifs à l'accès handicapés, munis chacun d'une flèche directionnelle parfaitement visible, ont été apposés en plusieurs endroits pour faciliter leur accès par le parking nord-ouest.
Dès lors que la SCI IMMOGAL rapporte la preuve d'avoir satisfait à la première injonction du juge des référés dès le 19 février 2009, que les appelants n'établissent pas que le fléchage déambulatoire mis en place à cette date ne serait pas pérenne, que la SCI IMMOGAL au contraire rapporte la preuve de son maintien fin décembre 2010 soit quelque 22 mois plus tard, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leur demande de liquidation d'astreinte, relativement à cette injonction.
4-2 S'agissant de l'injonction relative aux travaux d'embellissement
Il sera rappelé que, conformément aux demandes de Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z..., les travaux dont la réalisation était prescrite, à peine de la même astreinte, étaient des travaux d'embellissement sommaire de la partie de la galerie, le juge des référés ayant mentionné la peinture, les plantes vertes, notamment.
Le constat d'huissier du 19 avril 2010 est, pour l'essentiel, consacré au défaut d'entretien de l'ancienne galerie, alors que la SCI IMMOGAL produit les factures relatives à des travaux entrepris conformément à cette deuxième injonction, à savoir la mise en place d'un luminaire à proximité de l'entrée de l'institut de beauté, d'arbustes et de résineux, de renouvellement de plantes vertes et de peinture.
Par conséquent il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leur demande de liquidation d'astreinte, relativement à cette injonction.
4-3 S'agissant de l'injonction relative au doublage phonique de la palissade
Ces travaux ont été réalisés par la société NESTADOUR sur commande de la SCI IMMOGAL, selon descriptif annexé au constat d'huissier du 19 février 2009, ce qui n'est pas contesté ; dès lors il n'y pas lieu à liquidation de l'astreinte de ce chef.
4-4 S'agissant de l'obligation d'entretien des parties communes
Il convient de rappeler que le juge des référés a insisté, par la mention notamment en réparant les dispositifs de fermeture, sur l'urgence de cette réparation spécifique.
La SCI IMMOGAL a satisfait à cette obligation, dès le 19 février 2009, ce qui n'est pas contesté.
L'obligation plus générale des parties communes de la galerie ancienne tient de l'obligation de délivrance et de jouissance paisible à la charge du bailleur.
Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... se réfèrent pour l'essentiel au constat d'huissier établi le 19 avril 2010 à la demande de Madame Z... pour argumenter de la défaillance du bailleur concernant cette obligation.
Cependant et dès lors qu'il s'agit d'apprécier si le bailleur a satisfait à son obligation d'entretien des parties communes sur la période qui a couru depuis le 28 février 2009, date de la signification de l'ordonnance de référé, qu'il s'agit d'une obligation continue à remplir quasiment au jour le jour, cette appréciation ne peut se faire à partir d'un seul constat ponctuel ; en réalité la question de l'entretien des parties communes a fait l'objet de nombreux échanges de correspondances entre les parties, selon plusieurs phases :- au cours de l'année 2009 et en particulier des mois de septembre à décembre 2009 (correspondance en recommandée de l'association des commerçants du 18 septembre, réponse du gérant de la SCI IMMOGAL du 21 septembre, réponse de l'association du 8 octobre et mise en demeure du 13 octobre, réponse du gérant de la SCI IMMOGAL du 21 octobre, nouvelle mise en demeure de l'association du 5 novembre, réponse du gérant du 11 novembre et réponse de l'association du 9 décembre 2009), dont il résulte que les revendications et doléances des commerçants au sujet de l'entretien des parties communes ont été satisfaites, dans des délais que la chronologie et le contenu de ces échanges démontrent, étant observé que Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z..., contrairement à leur intention de donner instruction à leur conseil de saisir la juridiction compétente au terme de leur dernière correspondance du 9 décembre 2009, n'ont en réalité pas saisi le juge de l'exécution, ce qui tend à corroborer que la SCI IMMOGAL avait satisfait à leurs demandes, sur cette période de l'année 2009,
- le constat d'huissier du 19 avril 2010, établi à la seule demande de Madame Z..., dans les conditions déjà exposées, fait état d'une certaine dégradation de l'entretien des parties communes de l'ancienne galerie : l'huissier de justice constate en effet, dans la rue couverte, un panneau du faux plafond déposé laissant apparaître des fils électriques, un pavé de tôle translucide sale, une impression d'abandon des anciens locaux façade est, comme ceux des façades angle nord/ ouest du bâtiment et des abords immédiats du porche nord, de la façade ouest, qui ne sont pas entretenus et sont envahis d'herbes folles (pages 14 à 24 du constat) ; il réitère, s'agissant de l'intérieur de l'ancienne galerie commerciale, l'impression d'abandon, de désertification de ces locaux vides, mal entretenus, d'aspect peu engageant,- il n'est pas inutile de remarquer que ce constat n'a été suivi d'aucune correspondance ni d'aucune mise en demeure de la part de l'association ou des commerçants concernés, jusqu'à l'assignation en liquidation d'astreinte délivrée par acte du 2 septembre 2010, soit plus de quatre mois plus tard,- ce n'est que par suite de cette assignation, mais également à partir d'un litige concernant le règlement des loyers et le remboursement de factures d'entretien des parties communes, que les parties ont à nouveau échangé des correspondances à partir d'octobre 2010 et jusqu'en juillet 2011, mais dans des conditions qui ne permettaient plus la résolution à l'amiable de leurs différents, l'instance devant le juge de l'exécution étant engagée.
Il en résulte cependant, et en particulier des tableaux de suivi des relations entre les commerçants de l'ancienne galerie et la SCI IMMOGAL, établi par celle-ci pour les mois de novembre 2010 à juillet 2011, et dont l'exactitude n'est pas contestée, que pas moins de 44 réponses et interventions ont été données par Monsieur F..., directeur technique de la SCI IMMOGAL, aux différentes demandes formulées par les commerçants concernés, ce qui démontre, pour cette nouvelle période, l'attention apportée par le bailleur pour résoudre les difficultés liées notamment à l'entretien de l'ancienne galerie.
Le seul constat ponctuel du 19 avril 2010 fait suite à une longue période de plus d'une année au cours de laquelle ces difficultés ont été résolues, l'entretien des parties communes étant satisfaisant ; ce constat ne fait que rapporter des impressions d'abandon et/ ou de désertification des locaux qui sont dues en réalité aux départs des cinq autres commerces sur les huit qui étaient encore exploités au moment de l'acquisition des locaux par la SCI IMMOGAL, départs que le bailleur n'avait pas l'obligation de compenser par une quelconque animation ou entretien de ces locaux vides et désaffectés.
Il en résulte que le seul manquement qui pourrait être reproché au bailleur quant à son obligation d'entretien est en réalité limité aux seuls abords de l'ancienne galerie, et pour une période également limitée de quelques mois, que la preuve de ce seul manquement n'est pas suffisamment rapportée par un constat d'huissier qui fait surtout état d'impressions, que les appelantes procèdent en fait à une confusion entre un défaut d'animation des locaux de l'ancienne galerie, qui provient du départ de la majorité des commerçants qui exploitaient encore lors de l'acquisition par la SCI IMMOGAL, défaut qui n'est pas imputable au bailleur, et un défaut d'entretien des parties communes.
La cour constate, si besoin était, que la SCI IMMOGAL justifie précisément, par les productions sollicitées lors de l'audience du 2 octobre 2012, que l'entretien, le nettoyage et les réparations diverses de l'ancienne galerie ont fait l'objet de prestations régulières tout au long des années 2009 à 2011.
Par conséquent il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... de leur demande de liquidation de l'astreinte.
5- Sur les demandes accessoires
Nonobstant les observations sur les conditions de la saisine du juge de l'exécution et en particulier le délai de 18 mois qui a couru entre la signification de l'ordonnance de référé et l'assignation en liquidation de l'astreinte, la SCI IMMOGAL ne rapporte pas la preuve de l'acharnement procédural des trois commerçants à son encontre, dès lors qu'elle reste tenue de son obligation principale au regard de l'information et de l'orientation de la clientèle de ces trois commerçants jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, les procédures sur ce litige étant toujours en cours.
Par conséquent sa demande de dommages intérêts n'est pas fondée.
L'équité commande de lui allouer, en cause d'appel, la somme de 3. 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 1. 000 € à la charge de chacun des appelants.
Par ces motifs
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort,
- Confirme le jugement du juge de l'exécution prés le tribunal de grande instance de Tarbes du 14 février 2011,
- Déboute la SCI IMMOGAL de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive,
- Condamne Monsieur et Madame Y..., la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU et Madame Z... à lui payer la somme de 3. 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, chacun celle de 1. 000 €,
- Les condamne aux dépens, autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame OSSELE MENGUETE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
