| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 17 novembre 2011, 10/04880

PPS/MS

Numéro 5107/11

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 17/11/2011

Dossier : 10/04880

Nature affaire :

Recours contre les décisions administratives des ordres d'avocats

Affaire :

[Z] [W]

C/

SELAFA FIDAL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 17 novembre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APR'S DÉBATS

à l'audience publique tenue le 19 septembre 2011, devant :

Monsieur PUJO-SAUSSET, Président

Madame PAGE, Conseiller

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les Magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [Z] [W]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Comparant,

Assisté de Maître KLEIN, avocat au barreau de TARBES

INTIMÉE :

SELAFA FIDAL, prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 4]

Comparante,

Assistée de Maître BOULARD, avocat au barreau de NANTERRE

sur appel de la décision

en date du 27 OCTOBRE 2010

rendue par le BÂTONNIER DE L'ORDRE DES AVOCATS DE PAU

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [Z] [W] a été juriste salarié du Bureau FIDAL de PAU à compter du 18 mars 2002, puis il a conclu le 23 novembre 2006 avec la SELAFA FIDAL un contrat d'avocat salarié à effet du 1er décembre 2006.

Par courrier du 2 janvier 2008, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail considérant que cette rupture est imputable à son employeur.

Par requête du 4 mai 2009, il a saisi le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de PAU de ce litige en application de l'article 142 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991.

Après une tentative de conciliation infructueuse, Monsieur [Z] [W] a sollicité, devant le Bâtonnier, à l'audience du 15 décembre 2009, la requalification de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement de dommages et intérêts, d'une indemnité de licenciement, le versement d'un rappel de salaire, d'un intéressement, de congés payés et d'un rappel de salaire pour dépassement du forfait jour, la régularisation de sa rémunération pour l'année 2008, la remise de bulletins de salaires modifiés et de l'attestation d'ASSEDIC modifiée.

La SELAFA FIDAL a :

- soulevé l'incompétence du Bâtonnier au profit du Conseil de Prud'hommes de PAU pour statuer sur toutes les demandes antérieures au 1er décembre 2006, date de conclusion du contrat d'avocat salarié,

- sollicité le rejet des prétentions du requérant et reconventionnellement a sollicité le remboursement d'un trop-perçu de salaire, l'organisation d'une expertise afin de déterminer et chiffrer l'étendue du préjudice qui lui a été causé du fait des agissements de Monsieur [Z] [W] en vue d'appréhender une partie de sa clientèle et notamment du non-respect des règles professionnelles en matière de succession dans les dossiers.

Avant dire droit, le Bâtonnier, par ordonnance du 11 février 2010, a sollicité un certain nombre de pièces et d'explications.

A la reprise des débats, le 20 avril 2010, les parties ont déposé de nouvelles écritures pour réactualiser le montant de leurs demandes.

L'audience s'est déroulée le 11 mai 2010 et le 27 octobre 2010, le Bâtonnier a notifié à l'avocat de Monsieur [Z] [W] une ordonnance aux termes de laquelle :

- il s'est déclaré incompétent au profit du Conseil de Prud'hommes de PAU s'agissant de la période du 18 mars 2002 au 1er décembre 2006,

- il s'est déclaré compétent concernant la période du 1er décembre 2006 au 6 avril 2008 (date de la fin d'exécution du préavis) et pour la demande reconventionnelle de la SELAFA FIDAL relative à la violation du principe de loyauté et des articles 9-1 et 9-3 du Règlement Intérieur National,

- il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 2 janvier 2008 s'analyse comme un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse,

- il a condamné la défenderesse à verser au demandeur une indemnité conventionnelle de licenciement de 5 500 € et une indemnité de 21 000 € en application de l'article L 1235-3 du Code du Travail,

- il a constaté que le demandeur a commis une faute contractuelle et a violé les articles 9-1 et 9-3 du Règlement Intérieur National et le condamnait, dès lors, à verser à la défenderesse la somme de 26 500 € en réparation de son préjudice matériel et moral,

- il a rejeté toutes les autres demandes et partageait les dépens.

Par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception en date du 15 novembre 2010, Monsieur [Z] [W], représenté par son avocat, a interjeté appel de cette décision.

Les parties, Maître [Z] [W] et son avocat, Maître KLEIN, d'une part, la SELAFA FIDAL, d'autre part, ont été convoquées pour qu'il soit statué sur ce recours à l'audience solennelle de la Cour du 2 février 2011.

Ont également été convoqués à cette audience, le Bâtonnier du Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de PAU et le Ministère Public.

Par arrêt du 6 avril 2011, la Cour, a renvoyé l'affaire à l'audience ordinaire de la Chambre Sociale de la Cour du lundi 19 septembre 2011 à 14 heures 10, considérant que les demandes dont la Cour est saisie doivent être jugées en formation ordinaire et non en audience solennelle, hors la présence du Bâtonnier qui a rendu la décision de première instance

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, Monsieur [Z] [W] demande à la Cour de :

- confirmer la décision du Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de PAU en ce qu'elle a requalifié la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- sur ce fondement, ordonner le versement de :

* 40'000 € à titre de dommages-intérêts,

* 5 500 € à titre d'indemnité de licenciement ;

- infirmer pour le surplus et ordonner le paiement d'un rappel de salaires de :

* 3 000 € (500 € par mois d'octobre 2007 à mars 2008),

* 8 500 € au titre du taux d'intéressement minoré,

* 2 240 € au titre de l'intéressement sur le dossier [E],

* 1 374 € au titre des congés payés sur rappel de salaire,

* 13'211 € net au titre de rappel de salaire pour dépassement du forfait jours ;

- d'ordonner la régularisation de la rémunération de l'année 2008 ;

- d'ordonner la remise :

* des bulletins de salaires modifiés,

* de l'attestation ASSEDIC modifiée ;

- de déclarer irrecevables et mal fondées les demandes incidentes de la SELAFA FIDAL ;

- subsidiairement, avant dire droit au fond, dans le cas où une mesure d'expertise serait ordonnée, étendre la mission de l'expert à l'examen des taux d'intéressement de l'ensemble des avocats de la SELAFA FIDAL eu égard à leur ancienneté ;

- condamner la SELAFA FIDAL au versement de la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'appelant soutient :

- qu'en décidant unilatéralement de la baisse de sa rémunération, l'employeur a rendu légitime la prise d'acte de la rupture par le salarié ; que le fait que le montant de l'acompte puisse varier, n'induit pas que cette variation puisse être imposée au salarié sans son accord ; que l'usage en vigueur dans l'entreprise et mentionné au contrat, ne consiste pas à revenir sur le montant de l'acompte, même lorsque le chiffre d'affaires nécessaire à son obtention n'a pas été atteint ; que le fait que Monsieur [Z] [W], employé en qualité de juriste du 18 mars 2002 au 30 novembre 2006, soit devenu avocat à compter du 1er décembre 2006, n'a aucune incidence sur le fait que l'employeur ne pouvait modifier le contrat de travail sans l'accord du salarié ;

- qu'alors que les avocats salariés de même coefficient bénéficiaient d'un taux d'intéressement sur honoraires de 32 %, il n'a bénéficié que d'un taux de 31 % ; que cette inégalité de traitement justifie également la prise d'acte ;

- qu'il s'est trouvé privé sur le dossier [E], de 7 000 € de chiffre d'affaires et de l'intéressement correspondant ;

- qu'il a travaillé 23,5 jours supplémentaires ;

- que les dommages-intérêts auxquels sera condamné l'employeur pour licenciement sans cause réelle sérieuse ne sauraient être inférieurs à 38'700 € ;

- que l'indemnité de licenciement doit être fixée à 1,2 mois de salaire, soit 5 500 € ;

- que la demande incidente concernant les dommages-intérêts sollicités par la SELAFA FIDAL est irrecevable du fait de l'absence d'appel en cause de la S.E.L.A.R.L. [W] à l'instance ; qu'aucune sanction pécuniaire n'est prévue par le Règlement Intérieur National ; que le Bâtonnier a été saisi antérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2009 ;

- qu'en aucun cas, le grief de concurrence déloyale ne saurait être retenu contre lui ;

- que la demande incidente de répétition de l'indu est irrecevable, à tout le moins, mal fondée.

Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, la SELAFA FIDAL demande au contraire :

- vu les articles 74 et 75 du Code de Procédure Civile, de dire irrecevable l'exception d'incompétence du Bâtonnier soulevée en cause d'appel,

- vu l'article L.3245-1 du Code du Travail, de constater la prescription de toute demande se rapportant à des créances de nature salariale antérieures au 4 mai 2004 :

- de dire Monsieur [Z] [W] irrecevable et mal fondé en son appel principal et, de façon plus générale, en l'ensemble de ses fins, demandes et prétentions et, en conséquence, l'en débouter ;

- de la recevoir en son appel incident ;

* d'opérer réformation de la décision du Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de PAU en ses dispositions emportant qualification de la prise d'acte de rupture de Monsieur [Z] [W] en licenciement non causé, et condamnation au paiement à ce dernier des sommes de 5 500 € à titre d'indemnité de licenciement et de 21 000 € à titre de dommages-intérêts ;

* d'opérer sa confirmation en celles emportant condamnation de Monsieur [Z] [W] à lui payer la somme de 26'500 € à titre de dommages-intérêts, en réparation de son préjudice moral et matériel ;

- subsidiairement, avant dire droit au fond, d'ordonner une mesure d'expertise afin de déterminer et chiffrer, dans le respect du secret professionnel, après avoir reçu les explications des parties et pris connaissance de tous documents (correspondances, lettres de mission, factures, comptabilité...) utiles à l'accomplissement de sa mission, l'étendue du préjudice subi par la SELAFA FIDAL du fait des agissements de Monsieur [Z] [W] ;

- de condamner Monsieur [Z] [W] à lui payer la somme de 3 579 €, en remboursement de salaire trop-perçu ;

- de statuer ce que le droit sur les dépens.

L'intimée, appelante à titre incident, fait valoir :

- qu'il n'y a pas eu modification unilatérale du contrat de travail, et plus précisément de la rémunération de Monsieur [Z] [W] ; qu'en aucun cas, les acomptes mensuels ne constituent pas une rémunération minimale garantie du salarié ; qu'en fin d'exercice, les acomptes mensuels sont retranchés du montant total de la rémunération à revenir à l'intéressé, lequel est alors, soit créditeur, soit débiteur du différentiel, selon que le solde est positif ou négatif ; qu'aucune somme n'est due à Monsieur [Z] [W] ; qu'au contraire, il s'avère que celui-ci a trop perçu la somme de 3 579 € pour l'exercice 2006-2007 ; que la décision du Bâtonnier sera infirmée de ce chef ;

- que sont prescrites toutes demandes se rapportant à des créances de nature salariale antérieures au 4 mai 2004 ; qu'aucun traitement inégalitaire par rapport aux autres salariés de même coefficient n'est démontré par Monsieur [Z] [W] ;

- qu'en aucun cas, l'intéressement ne peut être calculé sur des honoraires devisés ou estimés, mais uniquement sur ceux effectivement réalisés, facturés et encaissés ; que Monsieur [Z] [W] est mal fondé à revendiquer quelque rappel d'intéressement que ce soit ;

- que pour l'application des dispositions de la Convention Collective des avocats salariés, l'avocat salarié est considéré comme cadre au sens des articles L.212-15-1 et L.212-15-3 du Code du Travail ; que c'est à l'avocat salarié que revient la charge d'établir des documents emportant relevés de journées et demi-journées de travail et de repos ; qu'aucune somme n'est due à Monsieur [Z] [W] au titre de jours travaillés au-delà du forfait jour ;

- que la saisine du Bâtonnier par voie de demande reconventionnelle formée le 15 décembre 2009 est recevable et régulière ; que la demande reconventionnelle ne vise pas à sanctionner les pratiques de démarchage illégal, ni des manoeuvres consécutives de concurrence déloyale, mais à obtenir réparation du préjudice subi des agissements d'un avocat ayant eu un comportement personnel fautif et préjudiciable au plan civil ; que le moyen d'incompétence du Bâtonnier est irrecevable d'une part, parce que l'exception n'a pas été soulevée in limine litis en première instance, et d'autre part, parce que la juridiction dont est soutenue la compétence d'attribution et territoriale n'est pas mentionnée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que l'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable ;

Sur la rupture des relations contractuelles.

Attendu que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 2 janvier 2008, Monsieur [Z] [W] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la SELAFA FIDAL, reprochant à cette dernière :

- de lui avoir imposé une modification unilatérale de son contrat de travail ;

- de l'avoir traité de manière inégale par rapport aux autres salariés ;

- de l'avoir privé d'une partie de sa rémunération concernant le dossier [E] ;

- d'avoir oublié de le rémunérer pour la totalité des jours travaillés ;

Attendu que par lettre remise en main propre le 27 février 2008, la SELAFA FIDAL a dispensé Monsieur [Z] [W] d'exécuter son préavis expirant au 6 avril 2008 ;

Attendu que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur, produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;

Sur l'existence d'une modification unilatérale du contrat de travail.

Attendu qu'aux termes des conditions particulières de son contrat de travail pour la période du 1er décembre 2006 au 30 septembre 2007, Monsieur [Z] [W] a été classé comme 'avocat confirmé ' et sa rémunération a été ainsi définie :

- un intéressement sur honoraires nets au taux de 31 % : les honoraires nets servant de base à cet intéressement sont ceux acquis au jour de la cl''ture de l'exercice social par le travail personnel de l'avocat et tels qu'ils sont retenus pour l'établissement du compte de résultat de la direction régionale à laquelle l'avocat est attaché, déduction faite des créances douteuses déterminées selon les usages du cabinet, des ajustements rendus nécessaires, notamment pour travaux restant à executer, participation d'autres intervenants, frais exposés pour le service de la clientèle et non récupérés sur celle-ci et après reprise des créances récupérées antérieurement déduites ; quelles que soient les modalités de facturation, les taxes fiscales, droits d'ordre, droits de plaidoiries et contribution équivalente, frais de dossiers, de déplacements, de fournitures et de reproduction, ainsi que tous débours récupérés sur les clients ou les tiers, ne constituent pas des honoraires ;

- une indemnité de congés payés ;

Qu'il était stipulé que la rémunération serait réglée selon les modalités suivantes :

- il sera versé mensuellement à l'avocat à titre d'acompte à valoir sur le règlement définitif, une somme de 3 500 € ; le montant de l'acompte mensuel, variable chaque exercice en plus ou en moins est déterminé conformément aux usages en vigueur de la société ; lorsque la situation financière l'autorise, un acompte supplémentaire peut être versé au 30 juin, en fonction du niveau des honoraires nets atteints au 31 mars précédent :

- le règlement définitif de la rémunération intervient dans les cinq mois suivant la cl''ture de l'exercice social, sous réserve de l'encaissement des honoraires nets retenus pour l'établissement du décompte de rémunération ;

- à la fin du présent contrat, le règlement définitif de la rémunération de l'avocat interviendra dans les six mois et du depart effectif ; à cet effet, sera dressée une situation arrêtée à la date effective du départ ;

Attendu que selon avenant en date 24 octobre 2007 au contrat de travail, l'acompte mensuel a été fixé à 3 000 €, avec effet au 1er octobre 2007 ;

Attendu que Monsieur [Z] [W] soutient qu'il s'agit d'une modification du contrat de travail ;

Qu'il apparaît au contraire, qu'il s'agit de l'application des dispositions contractuelles ci-dessus reprises, puisqu'il était prévu que l'acompte mensuel 'varierait en plus ou en moins chaque exercice conformément aux usages de la Société' ;

Que le décompte de rémunération produit par Monsieur [Z] [W] pour l'exercice 2006/2007, mentionne que les honoraires acquis s'élèvent à 110 265 € et sont augmentés de créances récupérées à hauteur de 492 € ; que l'intéressement est calculé sur 31 % du total des honoraires nets personnels, soit 34 335 € ; que s'y ajoute le montant des indemnités de congés soit 4 086 € ; qu'à ce total s'impute le montant des acomptes mensuels versés, soit 42 000 € ; que le solde de - 3 580 € apparaît au bas du document daté du 24 octobre 2007, date de fin d'exercice ;

Qu'en aucun cas, les acomptes mensuels ne peuvent être considérés, aux termes du contrat, comme un minimum acquis garanti comme le soutient à tort Monsieur [Z] [W] et contrairement à l'appréciation faite par le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de PAU ;

Que l'employeur n'a pas modifié unilatéralement le contrat de travail du salarié ;

Sur le traitement inégal.

Attendu que Monsieur [Z] [W] soutient qu'il bénéficiait d'un taux d'intéressement de 31 %, alors que les avocats salariés de même coefficient que lui bénéficiaient d'un taux de 32 % ;

Qu'il se réfère au tableau, fourni par l'employeur, pour observer que les avocats 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, et 17 bénéficient d'un taux de 32% ; qu'il apparaît toutefois, que ceux-ci avaient au 30 septembre 2007, une ancienneté de six à dix-neuf ans, alors que Monsieur [Z] [W] justifiait d'une ancienneté largement inférieure, puisqu'il n'est devenu avocat que le 1er décembre 2006 et qu'au jour de la prise d'acte, il totalisait treize mois d'ancienneté ;

Attendu que l'employeur n'est tenu, en vertu de la règle 'à travail égal, salaire égal' d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ;

Qu'il n'est donc pas démontré qu'une distorsion ait existé, puisque le taux de 32 % est réservé à des avocats salariés ayant une expérience plus longue que celle de Monsieur [Z] [W] ;

Que ce grief sera en conséquence écarté ;

Sur la privation d'une partie de rémunération afférente au dossier [E].

Attendu que Monsieur [Z] [W] soutient, alors qu'il avait fait signer une lettre de mission à un client pour un montant hors taxe de 25'000 €, fin 2007, Maître [G] a facturé ce client [E] au nom de la SELAFA FIDAL à hauteur de 18 000 €, ce qui a généré un chiffre d'affaire de 7 000 € en moins, avec un retentissement sur l'intéressement correspondant ;

Attendu cependant que l'intéressement ne peut être calculé que sur les honoraires effectivement réalisés, facturés et encaissés ;

Que Monsieur [Z] [W], avocat salarié ne pouvait avoir de clientèle personnelle comme le précise l'article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et qu'ainsi, il appartenait à la SELAFA FIDAL de facturer la prestation d'assistance en fonction de la prestation effective et non de la prestation estimée, lors de la présentation de la lettre de mission ;

Que dès lors, Monsieur [Z] [W] est mal fondé à revendiquer un complément de rémunération, à ce titre ; que le manquement de l'employeur n'est pas démontré ;

Sur l'absence de rémunération de la totalité des jours travaillés.

Attendu que Monsieur [Z] [W] soutient qu'il a réellement travaillé 230 jours, soit au-delà du forfait de 218 jours ;

Qu'il demande paiement de la somme de 13'211 € net, au titre de rappel de salaires pour dépassement de ce forfait ;

Attendu qu'aux termes de l'article L.3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif au nombre d'heures supplémentaires effectuées, l'employeur doit fournir au Juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le Juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient, cependant, au salarié de fournir préalablement au Juge les éléments de nature à étayer sa demande ;

Qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le Juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir, de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ;

Attendu que Monsieur [Z] [W] présente un tableau (pièce 11) dans lequel il récapitule ses jours travaillés, en tant que juriste du 4 mai 2004 au 31 décembre 2006 et en tant qu'avocat salarié de décembre 2006 au 27 février 2008 ;

Attendu que la Convention Collective des avocats salariés prévoit en son article 4-1 que 'l'indépendance de l'avocat dans l'exercice de sa profession a pour conséquence la liberté dans la détermination de son temps de travail, notamment dans les dépassements individuels de l'horaire collectif du cabinet, justifiée par l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées ; de ce fait, sa rémunération constitue un forfait' ;

Que l'avenant n° 7 précise :

- dans son préambule, que 'l'avocat n'assure pas une simple fonction, mais exerce une profession dont l'autonomie dans l'organisation et la détermination de son temps de travail constitue un principe impératif' ;

- que le nombre de jours travaillés pour exécuter les missions qui sont confiées par le cabinet aux avocats salariés relevant de l'article L.212-15-3 ancien, au titre de l'année civile est fixé à 217 jours et que 'le nombre de journées ou demi-journées de travail sera comptabilisé sur un document établi à la fin de l'année par l'avocat concerné et précisant le nombre de journées, demi-journée de repos pris' ;

Attendu qu'un accord sur la mise en place de forfait annuel - jour des avocats a été négocié au sein du Cabinet FIDAL le 2 octobre 2011 ;

Qu'il en ressort qu'il a été créé un classeur EXCEL (Tempo2002) de suivi du temps d'activité, qui est mis régulièrement à jour pour chaque avocat et qu'un tirage papier du document récapitulatif annuel signé de l'avocat et du responsable du site, est transmis à la direction régionale ;

Attendu que force est de constater que Monsieur [Z] [W] ne fournit pas le document normalisé précisant le nombre de journées ou demi-journées de repos prises, prévu par la Convention Collective ;

Que le document qu'il verse aux débats, particulièrement sommaire, ne permet pas de vérifier les jours effectivement travaillés ; qu'ainsi, le salarié qui ne fournit pas préalablement à la Cour, les éléments de nature à étayer sa demande, en sera débouté ;

Attendu que Monsieur [Z] [W] échoue à rapporter la preuve de manquements suffisamment graves de son employeur dans l'exécution du contrat de travail ;

Qu'en conséquence, la prise d'acte de rupture produira les effets d'une démission ;

Que Monsieur [Z] [W] sera débouté de ses demandes de réparation du préjudice pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité de licenciement ;

Que l'ordonnance entreprise sera infirmée quant à la qualification de la rupture ;

Sur la demande reconventionnelle de la SELAFA FIDAL.

Attendu que la SELAFA FIDAL a saisi le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de PAU sur le fondement de l'article 179-1 du décret du 27 novembre 1991 modifié par le décret du 11 décembre 2009, d'une demande tendant :

- d'une part, au remboursement de la somme de 3 579 €, représentant un trop-perçu de Monsieur [Z] [W] ;

- d'autre part, à la réparation de son préjudice subi du fait des agissements personnels fautifs de Monsieur [Z] [W] ;

Attendu que Monsieur [Z] [W] soutient que le décret du 11 décembre 2009 n'est pas applicable, car il est entré en vigueur postérieurement à la saisine du Bâtonnier en date du 4 mai 2009 ;

Que l'article 6 du décret a créé une nouvelle section intitulée 'Règlement des différends entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel'; que l'article 179 -1 énonce 'qu'en cas de différend entre avocats à l'occasion de leur exercice professionnel, et à défaut de conciliation, le Bâtonnier du Barreau auprès duquel les avocats intéressés sont inscrits, est saisi par l'une ou l'autre des parties' ;

Que l'article 9 du décret précise que les articles 'cinq et six ne sont pas applicables aux différends dont une juridiction a déjà été saisie à la date de la publication du présent décret' ;

Qu'en l'espèce, il convient de relever que le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de PAU a été saisi de la demande reconventionnelle de la SELAFA FIDAL par voie de conclusions à l'audience du 15 décembre 2009, si bien que cette demande, postérieure à la publication du décret, doit être déclarée recevable ;

Sur le remboursement du trop-perçu.

Attendu qu'il y a lieu de rappeler que le décompte de rémunération de Monsieur [Z] [W] daté du 24 octobre 2007, relatif à l'exercice 2006/2007, mentionne que l'intéressement est calculé sur 31 % du total des honoraires nets personnels, soit 34 335 € ; que s'y ajoute le montant des indemnités de congés soit 4 086 € ; qu'à ce total s'impute le montant des acomptes mensuels versés, soit 42 000 € ;

Qu'il en résulte un solde de - 3 580 € en fin d'exercice dont la SELAFA FIDAL est fondée à obtenir le remboursement ;

Sur la réparation du préjudice allégué par la SELAFA FIDAL.

Attendu qu'il est constant que Monsieur [Z] [W] a créé son propre cabinet ;

Que la SELAFA FIDAL soutient que ce dernier a, dès son départ, opéré reprise d'un nombre conséquent des clients dont il assurait le suivi pour le compte de la société, en sa qualité d'avocat salarié ;

Que la SELAFA FIDAL entend obtenir réparation de son préjudice subi du fait que Monsieur [Z] [W] n'a pas respecté les obligations que lui imposaient les articles 9.1 et 9.3 du Règlement Intérieur National de la Profession d'Avocat ;

Attendu que Monsieur [Z] [W] prétend que la demande de la SELAFA FIDAL est irrecevable :

- d'une part, en l'absence de mise en cause de la S.E.L.A.R.L. [W],

- d'autre part, que le Règlement Intérieur National de la Profession d'Avocat ne prévoit aucune sanction pécuniaire en cas d'inobservation par un avocat de ses obligations déontologiques, les sanctions étant fixées par l'article 184 du décret du 27 novembre 1991 ;

Attendu que la demande de la SELAFA FIDAL ne vise pas à sanctionner les pratiques de démarchage illégal ou des manoeuvres consécutives de concurrence déloyale mais à obtenir réparation du préjudice subi du fait des agissements de Monsieur [Z] [W] qui n'a pas respecté les obligations auxquelles il était astreint ;

Que dès lors, l'absence de mise en cause de la S.E.L.A.R.L. [W] est inopérante ;

Attendu que la SELAFA FIDAL a saisi le Bâtonnier, en sa qualité d'instance juridictionnelle compétente en cas de différend entre avocats, à l'occasion de leur exercice professionnel ;

Qu'aucune sanction disciplinaire n'est sollicitée ; qu'il convient de rappeler que seul le Conseil Régional de Discipline aurait alors été compétent ;

Que les moyens d'irrecevabilité seront écartés ;

Attendu que le moyen d'incompétence du Bâtonnier est irrecevable ;

Qu'en effet, l'exception n'a pas été soulevée in limine litis en première instance par Monsieur [Z] [W] ;

Attendu que Monsieur [Z] [W], malgré l'injonction qu'il a reçue du Bâtonnier, n'a pas fourni la liste des clients pour lesquels il est intervenu, alors qu'il était salarié de la SELAFA FIDAL et qui, depuis qu'il a ouvert son cabinet personnel, ont eu recours à ses conseils et prestations ;

Qu'il se borne à produire une attestation sur l'honneur délivrée par Monsieur [S] [I] qui indique qu'à aucun moment, Monsieur [Z] [W] ne l'a démarché ;

Attendu qu'en tout état de cause, Monsieur [Z] [W] ne justifie pas d'avoir :

- d'une part, prévenu par écrit, avant toute diligence, le confrère à qui il succédait et s'être enquis des sommes pouvant lui rester dues ;

- d'autre part, de s'être efforcé d'obtenir de son client et régler les sommes restantes éventuellement du confrère précédemment saisi du dossier ;

Attendu que ces manquements de Monsieur [Z] [W] à ses obligations déontologiques ont causé à la SELAFA FIDAL un préjudice tant matériel que moral ;

Que cette dernière a dressé et communiqué une liste non exhaustive de cinquante-sept clients précédemment confiés à Monsieur [Z] [W] et dont elle n'assure plus le conseil en droit des sociétés ;

Qu'il y a lieu de confirmer la décision du Bâtonnier qui a justement évalué ce préjudice à la somme de 26'500 € ;

Attendu que Monsieur [Z] [W] supportera la charge des dépens de la procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, et en dernier ressort,

Déclare l'appel recevable,

Vu l'ordonnance rendue le 11 mai 2010 par le Bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau de PAU ;

Vu l'arrêt de la Cour de ce siège du 6 avril 2011 ;

Infirme l'ordonnance rendue le 11 mai 2010 par le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats au Barreau de PAU en ce qu'elle a fait partiellement droit aux demandes de Monsieur [Z] [W] ;

Statuant à nouveau,

Dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail le 2 janvier 2008, produit les effets d'une démission ;

Déboute Monsieur [Z] [W] de l'ensemble de ses demandes ;

Condamne Monsieur [Z] [W] à payer à la SELAFA FIDAL la somme de 3 579 €, en remboursement de salaire trop-perçu ;

Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- constaté que Monsieur [Z] [W] a commis une faute contractuelle et a violé les articles 9-1 et 9-3 du Règlement Intérieur National,

- l'a condamné à verser à la SELAFA FIDAL la somme de 26'500 € en réparation de son préjudice matériel et moral ;

Condamne Monsieur [Z] [W] aux entiers dépens de la procédure.

Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,