CP/MS
Numéro 4258/11
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 29/09/2011
Dossier : 10/00705
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution
Affaire :
[R] [I]
C/
[V] [L],
[W] [O],
MAISON DE RETRAITE SAINT JOSEPH,
CGEA DE BORDEAUX
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour le 29 septembre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
* * * * *
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 23 juin 2011, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame PAGE, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les Magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
Madame [R] [I]
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Localité 3]
Comparante,
Assistée de Monsieur Yves ETCHESSAHAR, Délégué Syndical ouvrier
INTIMÉS :
Maître [V] [L], Mandataire judiciaire de la MAISON DE RETRAITE SAINT JOSEPH
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 8]
Maître [W] [O], Administrateur judiciaire de la MAISON DE RETRAITE SAINT JOSEPH
[Adresse 1]
[Localité 8]
Représentés par Maître THOUIN, avocat au barreau de PAU
MAISON DE RETRAITE SAINT JOSEPH représentée par Monsieur [K] [U], Directeur
[Adresse 10]
[Localité 3]
Assistée de Maître THOUIN, avocat au barreau de PAU
CGEA DE BORDEAUX
[Adresse 9]
[Adresse 9]
[Localité 2]
Représentée par la SCP DUMAS - CAMESCASSE - ABDI, avocats au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 17 FÉVRIER 2010
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES
FORMATION DE DÉPARTAGE DE [Localité 8]
FAITS PROCÉDURE
Madame [R] [I] a été embauchée par l'ASSOCIATION HOME DE SÉJOUR ET DE REPOS communément dénommée [6] le 13 juin 2001 en qualité de d'agent hospitalier à temps partiel selon contrat à en-tête de l'ASSOCIATION HOME de séjour et de repos «'[6]'» devenu contrat à durée indéterminée à compter du 1er octobre 2001.
Elle a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire le 30 août 2007 et a saisi le Conseil de Prud'hommes de PAU le 4 septembre 2007 pour contester cette mise à pied et réclamer des arriérés de salaire.
Au cours de la procédure, le 30 juillet 2008, elle a été convoquée pour un entretien préalable à une mise à pied à titre conservatoire et elle a été licenciée par lettre du 12 août 2008 pour faute lourde, elle a alors saisi le Conseil de Prud'hommes en référé pour demander sa réintégration en faisant valoir que Monsieur [V] [U] n'avait pas qualité pour la licencier. Le Conseil de Prud'hommes en référé s'est déclaré incompétent par ordonnance du 3 octobre 2008 dont elle a relevé appel, puis, elle s'est désistée de son appel.
Le Conseil de Prud'hommes de PAU, section activités diverses, par jugement contradictoire de départition du 17 février 2010, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a dit que l'employeur de Madame [R] [I] était l'ASSOCIATION HOME DE SÉJOUR ET DE REPOS dite, «'[6]'» il a considéré que le licenciement pour faute grave était justifié ; il a débouté Madame [R] [I] de toutes ses demandes, a dit n'y avoir lieu à l'article 700 du Code de Procédure Civile ; il a déclaré le jugement opposable à Maître [L], ès qualités de mandataire judiciaire de l'ASSOCIATION [6] et a condamné Madame [R] [I] aux dépens de l'instance.
Madame [R] [I] a interjeté appel de ce jugement le 22 février 2010.
L'ASSOCIATION [6] a été déclarée en redressement judiciaire le 15 juillet 2008, elle a bénéficié d'un plan de continuation suivant jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PAU le 27 septembre 2010.
Les parties étaient assistées à l'audience, Madame [R] [I] par Monsieur [J], délégué syndical et l'ASSOCIATION [7] par son Conseil, Maître [O] et Maître [L] n'interviennent plus dans la procédure, le CGEA était représenté par son Conseil.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions développées à l'audience, Madame [R] [I] demande à la Cour de déclarer l'appel recevable, d'ordonner au Président de l'ASSOCIATION [6] de rétablir la véritable dénomination sociale de l'Association déclarée qu'il préside sur les fiches de paye de Madame [R] [I],
et réformant le jugement entrepris,
De dire que Monsieur [V] [U] Président de l'ASSOCIATION [6] a mené les procédures de sanction sous la dénomination sociale « l'ASSOCIATION [6] » laquelle n'est pas une Association déclarée. Qu'en l'occurrence, la ' [7] ne disposait pas de la capacité juridique pour sanctionner Madame [R] [I] le 30 août 2007 et la licencier par lettre du 12 août 2008.
Qu'il convient dès lors :
' De déclarer nulle la mise à pied du 30 août 2007 et d'ordonner le remboursement de la retenue salariale de 514,84 € ;
' De déclarer la nullité du licenciement de Madame [R] [I] et d'ordonner sa réintégration avec paiement de tous les salaires ;
' De requalifier le contrat de travail à temps partiel de Madame [N] [I] en contrat de travail à temps plein, soit : 35 heures/semaine ;
' De condamner l'ASSOCIATION [6] à verser à Madame [R] [I] les sommes de :
- 6.217,79€ au titre de la majoration 100 % pour travail des dimanches et jours fériés ;
- 4.825,60 € au titre du paiement de la majoration des heures complémentaires (article 3123-19 du Code du Travail et de l'article 5-2-2 de l'accord de branche du 27 juillet 2000 ;
- 830,28 € brut au titre de la majoration 25 % des heures supplémentaires d'octobre 2007 à juillet 2008 ;
- 91,96 € brut au titre des arriérés de salaire d'octobre 2007 à décembre 2007.
Subsidiairement :
' De condamner l'ASSOCIATION [6] à verser à Madame [R] [I] les sommes de :
- 3 758,31 € au titre des arriérés de salaire ;
- 906,44 € au titre du reliquat des primes de sujétion ;
- 5 097,31 € au titre du paiement de la majoration des heures complémentaires (article L 3123-19 du Code du Travail et de l'article 5-2-2 de l'accord de branche du 27 juillet 2000).
De dire que le licenciement de Madame [R] [I] est intervenu sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, de quoi condamner l'ASSOCIATION [6] à régler à Madame [R] [I] :
- 2.642,10 € brut (2 mois de salaire au titre du préavis de licenciement) ;
- 935,70 € au titre de l'indemnité de licenciement : Madame [R] [I] présentant 7 ans et 1 mois d'ancienneté ;
- 553,98 € brut au titre du paiement de la mise à pied conservatoire ;
- 264,21 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis ;
- 266,41 € brut au titre du paiement des congés payés acquis sur l'année de travail 2008/2009 (6,05 jours) ;
- 15.852,60 € soit 12 mois de salaire au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
De condamner l'ASSOCIATION [6] à verser à Madame [R] [I] les sommes de:
- 10.000 € au titre des dommages et intérêts de l'article 1382 du Code Civil,
- 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
De dire que les condamnations au titre de la créance salariale porteront intérêt de droit à dater de la saisine du Conseil.
De dire que le jugement sera opposable:
- à Maître [L], ès qualités de mandataire judiciaire ;
- au CGEA AQUITAINE ;
- à Maître [O], es qualités d'administrateur judiciaire.
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L'ASSOCIATION [6], intimée, par conclusions développées à l'audience demande à la Cour de dire l'appel irrecevable et mal fondé, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de condamner Madame [R] [I] à payer la somme de 3 000 € par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.
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Le CGEA de BORDEAUX intimé, par conclusions développées à l'audience demande à la Cour de le mettre hors de cause au vu du plan de continuation car il ne peut garantir aucune créance dès lors que la société est in bonis, sur le fond elle s'associe aux conclusions de l'ASSOCIATION [6] et demande à la Cour de confirmer le jugement, de rejeter toutes les demandes de Madame [R] [I] et,
Vu l'article L625-3 du Code de Commerce et l'article L3253-8 du Code du Travail,
Rappeler le caractère subsidiaire de l'intervention du CGEA de BORDEAUX,
Dire et juger que la décision est simplement opposable au CGEA de BORDEAUX dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables.
Dire et juger que l'AGS ne peut procéder à l'avance des créances que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253'8 du Code du Travail, L3253'17 et L3253'19 et suivants du Code du Travail.
Dire et juger que l'obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
Dire et juger que l'AGS ne saurait être tenu aux dommages et intérêts et au titre de l'article 700 pour frais irrépétibles et autre indemnités n'ayant pas le caractère de créances salariales.
Condamner Madame [R] [I] aux entiers dépens d'appel.
La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La Cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier.
Sur la recevabilité de l'appel.
Aucun argument n'est développé sur l'irrecevabilité de l'appel qui a été formalisé dans les délais et formes requis et qui est recevable.
Au fond,
Sur l'identité de l'employeur et la capacité juridique de Monsieur [V] [U] président de l'ASSOCIATION [6].
Madame [R] [I] fait valoir qu'au regard de l'usurpation de la dénomination sociale d'une entité juridique dénommée « [6] » qui est en fait une SARL, Monsieur [V] [U] ne disposait pas de la capacité juridique pour la sanctionner de telle sorte, que tant la mise à pied de 15 jours du mois d'août 2007, que le licenciement pour faute lourde du 12 août 2008 sont nuls et de nul effet.
Le contrat de travail à temps partiel à durée indéterminée a été conclu le 1er octobre 2001 entre d'une part Madame [R] [I] et par la « MAISON DE RETRAITE SAINT JOSEPH » prise en la personne de son représentant légal, l'intitulé du contrat fait apparaître le titre de [7], l'adresse et la mention (association loi 1901), qu'il ne peut donc pas y avoir de confusion sur l'identité de l'employeur et de son représentant légal puisqu'au moment de l'embauche, la SARL [6] n'existait pas puisqu'elle n'a été créée que le 20 mai 2005 et qu'il n'est pas invoqué de transfert de personnel.
Le fait d'utiliser habituellement le nom commun ou nom commercial sous lequel l'institution est connue et habituellement dénommée « [6] » n'a pas pour effet d'usurper la dénomination sociale de la SARL dont Monsieur [V] [U] n'est d'ailleurs pas le gérant, il a agi en sa qualité de représentant légal de l'ASSOCIATION [6] qui est l'employeur de Madame [R] [I] sans qu'aucune confusion puisse être alléguée. Madame [R] [I], de la même façon dans ses écrits, s'est toujours adressée à « '[6]», Monsieur [V] [U] avait donc la pleine capacité de sanctionner Madame [R] [I].
Par ailleurs, si les bulletins de paye portent la mention « [6] », le numéro siret y figurant correspond bien à l'Association employeur et point n'est besoin de les rectifier.
Les demandes de Madame [R] [I] à ces divers titres seront rejetées
Sur la Convention Collective applicable.
Madame [R] [I] soutient que son employeur relevait de la Convention Collective unifiée dite CCU alors que l'ASSOCIATION [6] affirme qu'elle a été soumise jusqu'en octobre 2007 à la Convention Collective nationale des établissements privés sanitaires et sociaux du 22 janvier 1992 dite UHP ou Union Hospitalière Privée, puis à la CCU suivant affiliation volontaire.
Il résulte de l'analyse des textes que la CCU s'applique au secteur social et médico-social à caractère commercial alors que l'UHP concerne les établissements à but non lucratif qui ont cependant la possibilité d'appliquer volontairement la CCU ainsi que cela résulte de la pièce n° 29 produite par Madame [R] [I] elle-même, où il est précisé dans le document Synerpa intitulé 'Synthèse des dispositions applicables aux maisons de retraite privées' «' en revanche les structures associatives ne sont pas tenues d'appliquer ce dispositif conventionnel, elles peuvent néanmoins décider de l'appliquer volontairement ».
L'ASSOCIATION [6] est une Association à but non lucratif, elle a été soumise jusqu'en octobre 2007 à la Convention Collective UHP (Union Hospitalière Privée) ainsi qu'il résulte des mentions spécifiques sur le contrat de travail et les bulletins de salaire de Madame [R] [I] jusqu'au mois d'octobre 2007, date à laquelle l'ASSOCIATION [6] a décidé d'adhérer unilatéralement à la CCU après la signature avec l'État d'une Convention tripartite le 11 septembre 2007.
La Convention Collective applicable au contrat de travail de Madame [R] [I] est bien la Convention Collective UHP qui figure sur ses bulletins de salaire jusqu'au 1er octobre 2007.
Sur la mise à pied disciplinaire de 15 jours du 30 août 2007.
Il lui a été reproché une attitude grossière et des insultes lors de deux entretiens des 14 et 17 août 2007 à l'égard du Directeur et de la famille [Z], famille d'un résident âgé, lequel avait souscrit au profit de cette dernière, une assurance-vie de 20 000 € qu'elle avait acceptée, ce qui est notoirement prohibé.
Madame [R] [I] fait valoir qu'elle n'a commis aucune faute, que cela n'est pas interdit, dès lors que l'avantage ne dépasse pas la quotité disponible ce qui est le cas en l'espèce, qu'il était sain d'esprit et qu'elle n'a jamais dissimulé le bénéfice de cet avantage alors que les dispositions contractuelles lui interdisent de divulguer toute information, qu'aucune sanction ne pouvait intervenir, dès lors, qu'elle n'était pas contenue dans le règlement intérieur qui n'avait en outre jamais été déposé.
Les premiers Juges ont rappelé à Madame [R] [I], sans grand succès, les articles L331'4 du Code d'action sociale et des familles et 909 du Code Civil qui précisent clairement qu'il est notoirement interdit aux employés d'établissements hébergeant des personnes âgées, de profiter des dispositions entre vifs ou testamentaires faites en leur faveur et l'article 911 du Code Civil qui précise que toute libéralité, au profit d'une personne physique frappée d'une incapacité de recevoir, est nulle.
Madame [R] [I] persiste dans son incompréhension volontaire des interdictions résultant de la loi qui n'ont pas à figurer dans le règlement intérieur et qu'elle est censée connaître.
Sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs relatifs aux insultes alléguées, le seul fait qu'elle ait accepté cette assurance-vie justifie pleinement la sanction prise à son endroit, la contestation sera rejetée.
Sur le licenciement.
La lettre de licenciement du 12 août qui fixe les limites du litige est libellée comme suit :
«'De façon parfaitement volontaire et répétée, vous avez décidé de discréditer et de décrédibiliser la direction de la [6], en dénigrant votre employeur tant, vis-à-vis de vos collègues de travail qu'à l'extérieur de notre Association. En effet, nous avons eu connaissance dernièrement de ce que vous avez tenu des propos tendant à inciter plusieurs de vos collègues à contester les plannings, à refuser d'éventuels changements horaires et l'accomplissement d'heures complémentaires, et à réclamer des montants de rémunération qui n'existent pas dans notre Convention Collective.
Vous allez jusqu'à indiquer à vos collègues qu'il est nécessaire de saisir le Conseil de Prud'hommes pour cela.
Vous indiquez clairement que notre association ne respecterait pas le Code du Travail, ni la Convention Collective en travestissant la réalité, et à des fins purement mercantiles et personnelles,
Ces agissements et propos, dont nous possédons les témoignages entraînent un mauvais climat de travail, une ambiance négative, une déstabilisation et une inquiétude au sein du personnel.
Ces propos sont très mal ressentis, créent un malaise auprès de vos collègues de travail, surtout après la publicité donnée à votre obtention d'un capital lié à une assurance-vie contractée en votre faveur par l'un de nos pensionnaires. Ces attitudes ambiguës fournissent une image négative de notre Association.
Vous n'exécutez donc pas de bonne foi votre contrat de travail mais préférez adopter une attitude malveillante et négative, dans un secteur professionnel qui a besoin de quiétude et d'un climat social sain, propice au bien-être des résidents comme de celui du personnel.
Vous n'avez manifestement tenu aucun compte de la mise à pied disciplinaire que nous avions été contraints de vous adresser le 30 août 2007 et de notre mise en garde, quant aux prolongements possibles d'une répétition de comportements fautifs de votre part au regard de l'avenir de votre collaboration.
Nous avons donc décidé, pour l'ensemble des motifs exposés ci-dessus et compte tenu du caractère intentionnel et parfaitement délibéré de votre volonté de nuire à notre Association et à l'image de ses dirigeants à travers une série de déclarations inadmissibles, de prononcer la rupture pour faute lourde de votre contrat de travail, aucun préavis ne pouvant être envisagé dans ces conditions. Cette qualification de licenciement est privative de toute indemnité, à l'exception de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à la période de référence s'achevant le 31 mai 2008.
Nous vous ferons parvenir dans les meilleurs délais l'ensemble des sommes et documents sociaux qui pourraient vous être dus.
Madame [R] [I] prétend que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et ne serait dû qu'à la vengeance de l'employeur qui n' aurait pas supporté une garde à vue et une perquisition suite à sa plainte qu'elle a déposée envers Monsieur [V] [U] pour faux et falsification, et que les motifs invoqués ne seraient pas du tout avérés.
Il convient de rappeler qu'après la plainte de la famille du donateur de l'assurance-vie pour abus de confiance sur personne vulnérable classée sans suite et renvoyée à mieux se pouvoir devant le Juge civil, c'est à son tour la plainte pour faux de Madame [R] [I] à l'encontre de son employeur qui aurait imité sa signature sur un avenant du contrat, qui a été classée sans suite.
La faute grave visée à l'article L.1234-1 du Code du Travail dont la preuve appartient à l'employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Pour qualifier la faute grave, il incombe donc au Juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d'être retenue puis d'apprécier si le dit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.
Il résulte des pièces du dossier que le 18 octobre 2007, un communiqué paraissait dans la presse indiquant que le personnel se mettait en grève car les salaires de septembre n'étaient pas payés, un démenti était publié le lendemain. Madame [R] [I] ne conteste pas être à l'origine de la publication et se défend uniquement sur la véracité de l'information.
Par ailleurs, l'ASSOCIATION [6] produit les attestations de trois salariées non critiquables en la forme, qui n'ont pas été contestées sur le fond en justice, qui indiquent que Madame [R] [I] les incitait à se mobiliser et à agir en justice contre le Directeur, qu'elle ferait couler la maison de retraite alors que les salaires et les heures supplémentaires étaient payées.
La preuve de l'attitude de dénigrement de Madame [R] [I] à l'égard de son employeur tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'entreprise est ainsi démontrée, le fait que les différentes équipes de travail ne se rencontrent pas dans le travail au regard des plannings et des horaires, n'est pas de nature à rapporter la preuve contraire, et c'est la publicité donnée aux faits ayant présidé à la mise à pied disciplinaire et non les faits eux-mêmes qui sont reprochés à Madame [R] [I].
La faute lourde est définie comme ''celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise,'''cependant la faute lourde, faute d'une exceptionnelle gravité révélant l'intention de nuire à l'employeur, prive le salarié non seulement de toute indemnité attachée au congédiement, mais encore le déchoit du droit à l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période de référence en cours. Or, les congés payés ont été réglés à Madame [R] [I]. La Cour confirmera donc le jugement en ce qu'il a seulement retenu la faute grave privative de l'indemnité de préavis et de licenciement.
Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à plein temps.
Le contrat de travail initial du mois d'octobre 2001 est un contrat de travail à temps partiel qui prévoyait un temps de travail pouvant varier de 6 à 20 heures par semaine.
Aux termes de l'article L.3123-14 du Code du Travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit ; il mentionne :
1 - la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;
2 - les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;
3 - les modalités selon lesquelles les heures de travail pour chaque journée de travail sont communiquées par écrit au salarié ;
4 - les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
L'absence de précision sur les modalités de la répartition de la durée du travail ne fait pas obligation au Juge de requalifier la relation de travail en un contrat à temps plein, il convient d'analyser les pièces produites par les parties pour apprécier la durée du travail. Madame [R] [I] vise la constance avec laquelle, du jour au lendemain, il lui était demandé de commencer à 7 heures ou 7 heures 30 et le soir de finir à 21 heures au lieu de 20 heures.
Il appartient au salarié engagé à temps partiel de rapporter la preuve qu'il a travaillé à temps complet.
Il ressort des pièces produites que l'ASSOCIATION [6] communiquait les plannings de travail affichés dans les locaux de travail individuellement à chaque salarié une semaine à l'avance, que ces plannings corroborés par les bulletins de salaire correspondants qui ne sont pas contestés, puisque Madame [R] [I] s'appuie sur ces mêmes pièces, à l'appui de la thèse inverse font apparaître la réalité des horaires effectués dans la durée, l'amplitude et la répartition du temps de travail qui de fait est un travail à temps partiel, la demande de requalification du contrat à temps complet sera rejetée.
Sur les demandes faites au titre des rappels de salaire, des heures complémentaires, heures supplémentaires et primes de sujétion.
Ces demandes seront examinées à la lecture de la Convention Collective l'UHP applicable jusqu'en septembre 2007 puis de la CCU à compter de cette date.
Sur la demande de paiement de 6.217,79 € au titre de la majoration 100 % pour travail des dimanches et jours fériés.
L'ASSOCIATION [6] a appliqué jusqu'au 10 septembre 2007 inclus les dispositions de l'article IV-6 de la Convention Collective dite UHP relatives aux primes de sujétion, nuits, dimanches dont le paiement apparaît sur ses bulletins de salaire et qui ne peuvent pas être moins favorables que le code du travail.
L'article IV-6 de la Convention Collective précise que tout travail de nuit comprenant au minimum 5 heures consécutives comprises entre 22 heures et 5 heures ouvrira droit à une indemnité forfaitaire spéciale égale à 1,25 point conventionnel par nuit et que le travail du dimanche comprenant 5 heures de travail effectif entre le samedi 20 heures et le dimanche 20 heures percevront une indemnité de sujétion forfaitaire égale à trois points conventionnels par dimanche et Madame [R] [I] ne démontre pas que l'ASSOCIATION [6] ait contrevenu à ces dispositions conventionnelles, la demande sera rejetée.
Sur la demande de paiement de 4.825,60 € au titre du paiement de la majoration des heures complémentaires au delà des 10 % du contrat initial.
La preuve des heures complémentaires travaillées comme les heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et le Juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié. Il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.
Les bulletins de salaire font apparaître des horaires variables allant jusqu'à 155 heures par mois.
La signature de l'avenant n'est pas celle de Madame [R] [I] aux termes du rapport d'expertise effectué à la demande du Parquet dans le cadre de la plainte qui a été déposée, mais l'expert n'a pas pu l'imputer au Directeur d'où le classement sans suite.
Il est donc établi que la signature figurant sur l'avenant est un faux, si Madame [R] [I] a accepté de travailler entre 20 et 30 heures par semaine pendant 5 ans sans présenter une quelconque demande cela n'emporte pas acceptation de l'augmentation de la durée conventionnellement fixée.
Le paiement d'aucune heure complémentaire n'apparaît sur les bulletins de salaire, il y a donc lieu de faire droit à la demande telle que détaillée pièce n° 31 et résultant du calcul de la majoration à 25 % des heures complémentaires effectuées au delà des 10 % du contrat de travail (maximum 20 heures) selon le SMIC horaire et représentant la différence entre les 20 heures contractuelles et les heures réalisées telles qu'apparaissant sur les bulletins de salaire.
Sur la demande de paiement de 830,28 € brut au titre de la majoration 25 % des heures supplémentaires d'octobre 2007 à juillet 2008 au delà des 10 % du contrat initial
L'ASSOCIATION [6] indique que le rythme de travail de Madame [R] [I] s'effectue sur un cycle alternant une semaine à 34 heures réparties sur 4 jours et une semaine à 25 heures 30 réparties sur 3 jours, ce qui donne une moyenne hebdomadaire de 29 heures 75 forfaitisée à 128,90 heures, ce qui constitue pour Madame [R] [I] un nouveau mode de calcul de la durée du travail, alors même qu'elle n'a signé aucun avenant au contrat de travail et que les heures complémentaires sont dues au taux de 25 % au delà du forfait contractuellement fixé.
La demande telle que résultant du calcul détaillé dans les conclusions sera reçue pour les mêmes raisons que précédemment.
Sur la demande de paiement de 91,96 € brut au titre des arriérés de salaire d'octobre 2007 à décembre 2007.
Madame [R] [I] précise que 3,2 heures n'ont pas été payées en octobre et 7,08 heures en décembre 2007, ce qui représenterait un solde de 91,96 € brut.
Les bulletins de salaire des mois d'octobre et décembre 2007 ne sont produits par aucune des parties ce qui ne permet pas à la Cour de vérifier les heures effectivement payées la demande sera rejetée,
et subsidiairement, Madame [R] [I] sollicite d'autres demandes de rappels de salaire.
Sur la demande de paiement de 3 758,31 € au titre des arriérés de salaire.
Le calcul opéré par Madame [R] [I] (pièce n° 13) est fait du mois de juillet 2002 au mois de juillet 2007 sur la base du salaire conventionnel et de l'augmentation de la valeur annuelle du point conventionnel de la Convention Collective CCU qui n'était pas applicable et sur la base d'un temps plein 35 heures par semaine, par ailleurs, elle indique «'qu'il est normal qu'ayant été rémunérée sous l'emprise des règles issues du code du travail, à savoir le SMIC horaire, que soit abandonnée la demande de 3 758,31 € issue d'un calcul afférents aux valeurs conventionnelles de la CCU',» la demande sera rejetée.
Sur la demande de paiement de 906,44 € au titre du reliquat des primes de sujétion.
Le calcul opéré par Madame [R] [I] (pièce n° 15) est fait du mois de juillet 2002 au mois de juillet 2007 sur la base de l'article 82-2 de la Convention Collective de la CCU qui n'était pas applicable, la demande sera rejetée.
Sur la demande de paiement de 5 097,31 € au titre du paiement de la majoration des heures complémentaires (art. L 3123-19 du Code du Travail et de l'art. 5-2-2 de l'accord de branche du 27/07/2000.
Le calcul opéré par Madame [R] [I] (pièce n° 17) est fait du mois de juillet 2002 au mois de juillet 2007 sur la base de la Convention Collective CCU qui n'était pas applicable et la demande ne peut qu'être rejetée.
Sur la demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.
La demande de dommages et intérêts est essentiellement fondée sur les répercussions et sur les conséquences de l'affaire [Z] et des pressions qu'elle subit depuis l'entretien du 14 août 2007 à propos de cette affaire.
La Cour ne peut que constater qu'à ce jour, Madame [R] [I] n'a toujours pas mesuré l'importance de la gravité de sa faute qui aurait pû entraîner son licenciement dès 2007 puisqu'elle revendique toujours son droit légitime à bénéficier de l'assurance-vie octroyée par un client de la maison de retraite, quelque soit son état de santé mentale sur lequel elle s'épanche longuement, l'ASSOCIATION [6] n'est pas responsable des actions de la famille [Z].
Le licenciement dont elle a fait l'objet a été jugé comme étant fondé sur une faute grave, la seule attestation de Madame [G] sur les conditions de son éviction ne sauraient légitimer l'octroi de dommages et intérêts au regard de sa propre attitude très provocatrice, la demande ne peut qu'être rejetée.
Sur la demande de mise hors de cause du CGEA de BORDEAUX.
Les sommes dues par l'employeur nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective restent soumises, même après adoption d'un plan de redressement au régime de la procédure collective, que donc le fait que l'ASSOCIATION [6] soit in bonis pour avoir bénéficié d'un plan de redressement ne permet pas de mettre le CGEA qui doit sa garantie dans les limites édictées par la loi, hors de cause, le jugement lui sera déclaré opposable.
Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens.
Il est équitable de ne pas faire application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'appelante qui succombe au principal en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en matière prud'homale et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable.
Confirme le jugement en toutes ses dispositions.
Y ajoutant,
Condamne l'ASSOCIATION [6] à payer à Madame [R] [I] les sommes de 4.825,60 € et 830,28 € au titre du paiement de la majoration des heures complémentaires au delà des 10 % du contrat initial.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Dit que la présente décision est opposable au CGEA de BORDEAUX dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables.
Condamne Madame [R] [I] aux entiers dépens d'appel.
Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,
