| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 16 septembre 2010, 08/04808

SG/ NG
Numéro 3785/ 10

COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale

ARRET DU 16/ 09/ 2010
Dossier : 08/ 04808

Nature affaire :

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

Jean-Louis X...
C/
S. A. R. L. MICHEL'S AUTOMOBILES
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R E T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 16 SEPTEMBRE 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
* * * * *
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 10 Juin 2010, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur Jean-Louis X......

représenté par la SCP LAMORERE-FRANCOIS, avocats au barreau de MONT DE MARSAN

INTIMEE :

S. A. R. L. MICHEL'S AUTOMOBILES 206 rue Thiers 40700 HAGETMAU

représentée par Maître DE MARNIX, avocat au barreau de MONT DE MARSAN

sur appel de la décision en date du 19 NOVEMBRE 2008 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONT DE MARSAN

LES FAITS, LA PROCÉDURE :
M. Jean-Louis X..., né le 30 septembre 1947, a été engagé par la SARL Garage MAURIN, devenue la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES, à compter du 1er octobre 1962 en qualité de tôlier peintre, son dernier bulletin de salaire de septembre 2007, faisant état d'un emploi d'ouvrier carrossier peintre, coefficient 10, échelon B8 de la convention collective nationale des services de l'automobile.
Victime d'un accident du travail à la fin de l'année 1994, il a été déclaré apte à la reprise à plein temps à son poste de carrossier peintre, en évitant la position à genoux, par fiche médicale d'aptitude du 13 juillet 1995, puis à compter du 22 septembre 2006 il a été en arrêt de travail et, par fiche médicale d'aptitude du médecin du travail en date du 30 juillet 2007, à l'issue de la deuxième visite de reprise il a été déclaré « inapte de façon totale et définitive à son poste de carrossier peintre. Apte au poste de reclassement proposé par l'employeur et décrit dans (le courrier du médecin du travail) du 18 juillet 2007 (réception clients, réception des pièces pour le magasin, pompiste). Courrier adressé à l'employeur et remis en main propre au salarié ».
Par courriers des 1er et 10 août 2007, M. Jean-Louis X...a indiqué à l'employeur qu'il refusait la proposition de poste qui lui était faite, indiquant notamment d'une part qu'il n'avait pas la formation requise et d'autre part que son handicap lui permettait de partir à la retraite.
Par courrier du 29 août 2007, l'employeur a formalisé sa proposition de reclassement en reprenant les prescriptions formulées par le médecin du travail et en précisant les trois activités distinctes constitutives du poste proposé.
Par courriers des 02 et 05 septembre 2007, M. Jean-Louis X...a réitéré son refus de cette proposition de poste dans les termes déjà exprimés dans ses deux précédents courriers de refus, ajoutant qu'il ne se sentait pas apte à tenir le poste proposé.
Convoqué le 7 septembre 2007 à un entretien préalable fixé au 19 septembre 2007, M. Jean-Louis X...a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception en date du 22 septembre 2007 pour inaptitude totale et définitive à son poste de travail et impossibilité de reclassement du fait de son refus.
Par requête en date du 23 janvier 2008 M. Jean-Louis X...a saisi le conseil de prud'hommes de MONT-DE-MARSAN pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES soit condamnée à lui payer : 2 434 € à titre de rappel de salaire, majorés de 10 % au titre des congés payés y afférents pour la période d'activité concernée ; 3 747 € au titre du solde restant dus au titre des indemnités journalières versées par la sécurité sociale à l'employeur et qui ne lui ont pas été servies en retour ; 3 236 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, augmentés de 10 % au titre des congés payés y afférents ; 22 157, 58 € au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ; 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
A défaut de conciliation le 12 mars 2008, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.
Par jugement rendu le 19 novembre 2008, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, le Conseil de Prud'hommes de Mont-de-Marsan (section commerce) :
- a condamné M. Jean-Louis X...à verser à la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES la somme de 1 168, 61 € nets, soit 1 500 € bruts au titre du remboursement du salaire d'août 2007 ;

- a débouté M. Jean-Louis X...de la totalité de ses demandes, fins et conclusions,

- a condamné M. Jean-Louis X...à verser à la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 100 €,
- a dit que les dépens seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 8 décembre 2008 M. Jean-Louis X..., représenté par son conseil, a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 21 novembre 2008.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :
M. Jean-Louis X..., par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- condamner la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES à lui payer les sommes de :
-2 434 € à titre de rappel de salaire, majorés de 10 % au titre des congés payés y afférents pour la période d'activité concernée ;
-3 747 € au titre du solde restant dus au titre des indemnités journalières versées par la sécurité sociale à l'employeur et qui ne lui ont pas été servies en retour ;
-3 236 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, augmentés de 10 % au titre des congés payés y afférents ;
-22 157, 58 € au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ;
-2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouter la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES de ses demandes reconventionnelles,
- constater que l'indemnité de fin de carrière sera versée par l'IPSA,
- condamner la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES aux dépens.
M. Jean-Louis X...expose qu'en dépit des préconisations du médecin du travail suite à la reprise de son travail en 1995 après son accident du travail de 1994, qui déconseillait la position à genoux, il a repris une activité quasi normale et le 22 septembre 2006 a fait l'objet d'une rechute justifiant son placement en arrêt de travail.
Il prétend que son inaptitude totale ayant été constatée le 30 juillet 2007 à l'issue de la seconde visite et l'employeur ne l'ayant licencié que le 11 septembre 2007, l'employeur était tenu au paiement du salaire du mois d'août.
Il soutient qu'il était en droit de refuser le poste de reclassement dès lors que celui-ci ne présentait aucune similitude avec le poste qu'il occupait depuis 1962 et par conséquent induisait une modification des conditions de travail et de son contrat de travail de sorte que son refus ne peut être qualifié d'abusif.
Il fait valoir que totalisant 180 trimestres de cotisation, il pouvait être mis à la retraite, ce que l'employeur n'a pas cru devoir faire.

Il prétend que sa qualité de carrossier peintre et sa qualification B8 correspondaient à un échelon 12, et non à un échelon 10 sur la base duquel il a été rémunéré du 1er janvier 2004 au 30 avril 2007 ; qu'il n'a pas perçu la totalité des indemnités journalières qui lui étaient dues et qu'ainsi une partie a été versée directement à son employeur qui avait signé une subrogation ; qu'il lui est dû un complément d'indemnité de licenciement au titre de l'indemnité spéciale et aux motifs que la période d'apprentissage doit être comprise dans le calcul de l'ancienneté et le salaire de référence doit être calculé sur la base des trois derniers mois, formule plus avantageuse que sur la base des 12 derniers mois.

La SARL MICHEL'S AUTOMOBILES, par conclusions écrites, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan du 19 novembre 2008,
- débouter en conséquence M. Jean-Louis X...de l'intégralité de ses demandes,
- le condamner à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- le condamner aux entiers dépens de l'instance.
La SARL MICHEL'S AUTOMOBILES expose qu'elle a proposé à M. Jean-Louis X...un poste de reclassement validé par la médecine du travail avec maintien total du salaire de son ancien poste et horaires de travail ; que le poste proposé n'était pas particulièrement difficile eu égard à l'ancienneté du salarié mais que si celui-ci le souhaitait une formation adéquate lui serait dispensée ; qu'elle a repris le paiement des salaires à compter du 30 août 2007 mais a indûment payé intégralement le salaire pour le mois d'août 2007 ; que l'arrêt de travail du 22 septembre 2006 est un arrêt de travail initial et ne comporte pas l'indication d'une rechute de l'accident de travail ; que le salarié ne rapporte pas la preuve de ce que son poste de travail n'a pas été aménagé après son accident du travail, ni qu'il a manifesté auprès de son employeur son souhait de partir à la retraite mais n'a envisagé celle-ci que dans le cadre d'un départ volontaire.
Elle soutient que le refus du salarié, sans motif légitime, d'un poste de reclassement approprié à ses capacités et validé par le médecin du travail, validation que le salarié n'a pas contestée, est abusif et lui fait perdre le bénéfice de l'indemnité spéciale de licenciement et le versement de l'indemnité compensatrice de préavis. Elle prétend que M. Jean-Louis X...a été rempli de ses droits au titre de l'indemnité de licenciement, ainsi que pendant son arrêt de travail, le décompte qu'il produit étant erroné, eu égard aux versements perçus par le salarié de l'IPSA.
La SARL MICHEL'S AUTOMOBILES prétend également que M. Jean-Louis X...a été rempli de ses droits au titre des salaires et fait valoir qu'à compter du mois de juin 2003 le salarié s'est vu attribuer le coefficient 10 en raison du changement de classification de la convention collective intervenu par avenant du 6 décembre 2002 étendu par arrêté du 30 avril 2003, et que ne remplissant pas les conditions il ne saurait bénéficier du coefficient 12, la mention du coefficient B8 sur les bulletins de salaire étant une erreur de paramétrage non créatrice de droit.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.
Concernant la demande de rappel de salaire :
M. Jean-Louis X...fait valoir que ses bulletins de salaire portaient mention d'une qualification B8, coefficient 10 pour une rémunération moyenne brute de 1 450 €, alors que cette qualification correspond en réalité à un échelon 12 dont la rémunération minimum est de 1 500 € et, en conséquence, sollicite un rappel de salaire sur la base d'échelon 12 pour la période débutant en janvier 2004 jusqu'au mois d'avril 2007.
La SARL MICHEL'S AUTOMOBILES prétend que la qualification portée sur les bulletins de salaire de M. Jean-Louis X...est erronée et que ce dernier ne saurait bénéficier de l'échelon 12 de la convention collective correspondant au poste de carrossier peintre alors qu'il ne remplissait pas les conditions fixées pour un tel bénéfice, et occupait un poste de « tôlier confirmé d'origine ».
Il ressort des pièces versées aux débats que, jusqu'au mois de mai 2003 les bulletins de salaire de M. Jean-Louis X...portaient mention d'un emploi de « tôlier peintre » et d'un coefficient « 215 », puis à compter du mois de juin 2003 un emploi de « tôlier peintre », une qualification ETAM B4 et un coefficient « 10 », puis à compter de janvier 2004 un emploi de « tôlier peintre », une qualification B8 et un coefficient « 10 ». Enfin, seul le bulletin de salaire du mois de septembre 2007 porte mention d'un emploi de « carrossier/ peintre », d'un échelon B8 et d'un coefficient 10.
Le Répertoire National des Qualifications des Services de l'Automobile (RNQSA), annexe résultant de l'avenant numéro 35 du 6 décembre 2002 de la convention collective nationale des services de l'automobile, étendu par arrêté du 30 avril 2003- JO du 14 mai 2003, indique que pour le « tôlier confirmé (d'origine) » l'échelon correspondant au contenu principal de la qualification est l'échelon « 9 », que les échelons majorés accessibles sont les échelons « 10/ 11 » et que pour le « carrossier/ peintre » l'échelon correspondant au contenu principal de la qualification est l'échelon « 12 ».
Le RNQSA précise que le contenu de la qualification du « carrossier/ peintre » est composé des activités techniques et de l'organisation et la gestion de l'intervention comprenant notamment « établissement de tout document d'atelier utile/ établissement de devis, d'ordre de réparation, participation à l'expertise, gestion du stock de produits peinture, appui technique aux salariés de l'atelier/ tutorat de jeunes en contrat de qualification, conseils techniques d'utilisation à la clientèle ».
Il incombe au salarié qui revendique l'application d'un coefficient hiérarchique de rapporter la preuve qu'il effectuait réellement les fonctions correspondant au coefficient revendiqué.
Or, M. Jean-Louis X...ne produit aucun élément de nature à démontrer qu'il effectuait réellement les fonctions de « carrossier/ peintre » lui permettant de bénéficier du coefficient 12.
En revanche, la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES produit deux attestations qui démontrent que M. Jean-Louis X...n'effectuait pas les tâches relevant de la fonction de « carrossier/ peintre ».
En effet, dans son attestation en date du 30 septembre 2008 Mme Marie-Hélène Y..., employée de bureau de la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES écrit notamment : « M. X...n'a jamais participé à l'établissement de devis ou de fiches de travail (ordre de réparation) ni à la gestion du stock, car ces interventions n'entraient pas dans le cadre de ses compétences. C'est le chef d'atelier ou moi-même, aidé d'un collègue M. X...qui établissions ces documents ».
De même, dans son attestation du 3 octobre 2008, M. Sébastien Z..., expert automobile du cabinet d'expertise E..., écrit que « les opérations d'expertise dans le garage Michel's Automobiles (examen des véhicules, détermination de la méthodologie d'évaluation de la remise en état des véhicules examinés, sont réalisées contradictoirement avec M. Michel A...et M. Jean B...».
M. Jean-Louis X...ne produit aucun élément de nature à contredire ou combattre ces éléments.
Il convient cependant de souligner que le salarié s'appuit sur le contenu de ces attestations pour justifier qu'il était légitime à refuser la proposition de reclassement qui lui était faite en raison de son manque de formation.
En conséquence, il y a lieu de constater que M. Jean-Louis X...ne rapporte pas la preuve qu'il effectuait les fonctions lui permettant de bénéficier du coefficient hiérarchique revendiqué, de sorte que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre.
Concernant l'indemnité spéciale de licenciement :
Il résulte des dispositions des articles L. 1226-10, L. 1226-12 et L. 1226-14 (anciens L. 122-32-5 et L. 122-32-6) que lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, la rupture du contrat de travail ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9, mais que, toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l'employeur lorsque celui-ci établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif.
La SARL MICHEL'S AUTOMOBILES verse aux débats les fiches médicales d'aptitude établies par le médecin du travail pour les années 1996 à 2006 inclus desquelles il ressort que lors des visites médicales annuelles M. Jean-Louis X...a été systématiquement déclaré « apte », sans formulation de restriction ou prescription particulière.
Le 22 septembre 2006, M. Jean-Louis X...a été placé en arrêt de travail par un « avis d'arrêt de travail initial », sans mention ou référence à un accident du travail ou une maladie professionnelle.
Cependant, M. Jean-Louis X...produit d'une part le certificat médical du Dr C...en date du 25 octobre 2006 certifiant que « les lésions du genou gauche constatées lors de l'arthroscopie du 25 octobre 2006 de M. Jean-Louis X...font suite à son accident du travail survenu fin 1994 », et à partir du 25 octobre 2006 les certificats d'arrêt de travail ont visé la rechute de l'accident du travail du 16 décembre 1994, et d'autre part, et surtout, les documents qui lui ont été transmis par la caisse primaire d'assurance maladie des Landes le 28 mai 2007 portant en référence un accident du travail du 16 décembre 1994 et d'une rechute au 25 octobre 2006, et constitués notamment de la photocopie d'une subrogation en date du 4 novembre 2006 signée par l'employeur pour le versement des indemnités journalières du salarié dans le cadre de son accident du travail, et du dernier jour de travail, soit le 22 septembre 2006, de sorte qu'il y a lieu de dire que l'arrêt de travail du salarié avait une origine professionnelle.
Le 9 juillet 2007, M. Jean-Louis X...a été examiné par le médecin du travail à l'occasion de la première visite de reprise.
Le 18 juillet 2007 le médecin du travail, le docteur Patrick D..., a adressé à l'employeur un courrier ainsi rédigé : « suite à mon courrier du 9 juillet 2007 vous informant de mon passage pour faire l'étude du poste de travail de M. Jean-Louis X...et suite à votre appel téléphonique relatif à une proposition de reclassement pour se salarié, je suis venu dans votre entreprise le 17 juillet 2007. L'étude du poste de travail de M. Jean-Louis X..., carrossier peintre dans votre établissement nécessite régulièrement, comme je l'ai constaté, soit de s'agenouiller, soit de s'accroupir, soit de travailler dans des postures difficiles. Les autres postes en atelier dont vous disposez, à savoir « mécanicien » imposent régulièrement les mêmes contraintes. Vous proposez un poste hors atelier avec trois activités distinctes qui permettront de soulager le poste du responsable d'atelier et les postes des secrétaires, à savoir :- réception des clients pour faire avec eux la fiche d'intervention au bureau. S'il faut faire un contrôle « physique » sur le véhicule qui nécessite de se mettre à genoux ou de s'accroupir..., M. X...fera appel au responsable d'atelier.- Réception des pièces pour le magasin. Les pièces seront mises à hauteur pour contrôle à leur arrivée puis seront saisies (travail effectué actuellement par les secrétaires). Pour ce travail, si une activité physique nécessite de se mettre à genoux ou de s'accroupir ou une manutention lourde, M. X...fera appel à du personnel de l'atelier.- Pompiste : poste debout puis encaissement. L'ensemble de ce poste nécessite une alternance de postures debout et assis avec peu de marche. Je revois comme convenu M. X...le 30 juillet 2007 pour sa deuxième visite de reprise ».

Le 30 juillet 2007, le médecin du travail a établi une fiche médicale d'aptitude ainsi rédigée : « 2ème visite de reprise. Inapte de façon totale et définitive à ce poste de travail. Apte au poste de reclassement proposé par l'employeur et décrit dans mon courrier du 18 juillet 2007 (réception clients, réception des pièces pour le magasin, pompiste). Ce courrier a été adressé à l'employeur et remis en main propre au salarié ».

Le 29 août 2007, la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES a adressé à M. Jean-Louis X...une proposition de reclassement écrite en définissant ainsi le poste proposé : « poste hors atelier, à la réception, avec trois activités distinctes :- réception des clients pour faire avec eux la fiche d'intervention au bureau. Comme le médecin du travail l'a indiqué, si un contrôle physique sur véhicule est nécessaire, vous ferez appel au responsable d'atelier.- Réception des pièces pour le magasin. Les pièces seront mises à votre hauteur pour contrôle et vous devrez procéder à leur saisie. Là encore (si) une activité physique nécessite de se mettre à genoux ou de s'accroupir vous pourrez faire appel au personnel de l'atelier.- Pompiste, servir le client et encaissement ».

L'employeur précisait en outre dans ce courrier : « votre ancienneté et votre salaire et votre qualification seront totalement maintenus et je vous confirme encore une fois que vous pourrez bénéficier d'une formation faite non seulement en interne avec l'aide de vos collègues, de moi-même mais également d'une formation externe faite par un organisme spécialisé avec lequel nous définirons la formation qui vous est nécessaire. Enfin si véritablement ce poste vous paraissait quelque peu lourd à supporter, nous pourrions envisager de vous faire une deuxième proposition de reclassement qui consisterait à alléger les tâches à effectuer dans le cadre du premier poste de reclassement proposé, et ainsi de servir exclusivement le carburant aux clients et de réceptionner les pièces détachées à l'atelier, là encore avec une formation adéquate si vous en éprouviez le besoin ».
Il résulte de ces éléments que la proposition de reclassement faite au salarié était conforme aux prescriptions du médecin du travail dont l'avis d'inaptitude, qui reprenait lesdites prescriptions après étude de postes au sein de l'entreprise et le contenu de la proposition de reclassement faite par l'employeur, n'a fait l'objet d'aucune contestation ou recours de M. Jean-Louis X....
M. Jean-Louis X...a refusé à plusieurs reprises la proposition de reclassement qui lui était faite aux motifs : dans son courrier du 1er août 2007, de ce qu'il n'avait pas la formation requise ; dans son courrier du 10 août 2007, de ce qu'il avait demandé à être mis en retraite dans les plus brefs délais ; dans son courrier du 2 septembre 2007, de ce que vu l'état de son genou après la rechute et de son âge, il avait le désir de partir à la retraite, et d'autre part ne se sentait pas capable de remplir les fonctions qui lui étaient proposées, n'ayant pas de formation spécifique ; dans son courrier du 5 septembre 2007, de ce que sa situation physique s'était de nouveau aggravée, une nouvelle opération étant envisagée et ne pouvait donc se présenter au garage pour y travailler.
Mais, compte tenu de ce que la proposition de reclassement faite par l'employeur était conforme aux prescriptions du médecin du travail ; que l'avis d'inaptitude et les prescriptions du médecin du travail n'ont fait l'objet d'aucun recours ; que l'employeur s'engageait à assurer une formation au salarié lui permettant d'accomplir les tâches qui lui seraient confiées et d'aménager le poste confié conformément aux prescriptions médicales ; que ni la qualification, ni le salaire, ni les horaires n'étaient changés ou modifiés par cette proposition ; que le salarié ne démontre pas avoir sollicité de son employeur une mise à la retraite, qu'ainsi son désir de partir à la retraite relevait de sa seule démarche volontaire, il y a lieu de dire abusif le refus par M. Jean-Louis X...de la proposition de reclassement faite par l'employeur, de sorte que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a débouté M. Jean-Louis X...de sa demande au titre de l'indemnité spéciale de licenciement et de sa demande au titre d'une indemnité d'un montant équivalent à l'indemnité compensatrice de préavis.
Concernant le calcul de l'indemnité de licenciement :
Sur l'ancienneté :
Il résulte de l'article 1. 13 de la convention collective applicable que pour la détermination de l'ancienneté il est tenu compte du temps pendant lequel le salarié a été occupé dans l'entreprise en vertu du contrat de travail en cours, quelles que puissent être les modifications ayant pu survenir dans la nature juridique de cette entreprise, et que ce temps d'occupation comprend notamment les périodes d'apprentissage, mais uniquement lorsque le contrat d'apprentissage a été conclu à partir du 1er juillet 1972.
En l'espèce, M. Jean-Louis X...a été engagé dans l'entreprise par CDI à compter du 1er octobre 1962, et a effectué son apprentissage antérieurement, soit antérieurement au 1er juillet 1972.
M. Jean-Louis X...sollicite l'application des dispositions de l'article L. 117-10 alinéa 4, devenu L6222-16, du code du travail, en vertu duquel si le contrat d'apprentissage est suivi de la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée dans la même entreprise, la durée du contrat d'apprentissage est prise en compte pour le calcul de la rémunération et l'ancienneté du salarié.
Cependant, M. Jean-Louis X...ne produit aucun élément de nature à démontrer qu'il a effectué son apprentissage dans l'entreprise dans laquelle il a été engagé à compter du 1er octobre 1962 et avant cette date, de sorte qu'il y a lieu de dire que son ancienneté a débuté à compter de cette date.
Sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement légale :
En application des dispositions de l'article R. 122-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au cas d'espèce, s'agissant d'un licenciement prononcé le 22 septembre 2007, soit avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions issues de la loi numéro 2008-596 du 25 juin 2008, pour un licenciement fondé sur un motif autre qu'un motif économique, l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à 1/ 10ème de mois de salaire par année d'ancienneté, et à partir de 10 ans d'ancienneté cette indemnité minimum est de 1/ 10ème de mois de salaire plus 1/ 15ème de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans, calculé sur la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois.
M. Jean-Louis X...comptait à la date de son licenciement une ancienneté de 45 ans, (engagement le 1er octobre 1962, licenciement prononcé le 22 septembre 2007), étant rappelé d'une part que les périodes de suspension du contrat de travail pour accident du travail doivent être prises en compte pour la détermination de l'ancienneté et d'autre part qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte la durée du préavis, celui-ci ne pouvant être exécuté du fait de la déclaration d'inaptitude, quand bien même la rupture du contrat de travail d'un salarié déclaré inapte en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ouvre droit, pour le salarié, non pas à une indemnité compensatrice de préavis mais à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis, et alors de surcroît que le salarié n'a pas droit à une telle indemnité en raison du caractère abusif du refus de la proposition de reclassement, ainsi qu'il a été dit précédemment.
Son salaire mensuel moyen calculé sur la base des 12 derniers mois, solution la plus avantageuse, était de 1 565 €.
Le montant de l'indemnité légale de licenciement s'établit donc de la manière suivante : (1565 x 1/ 10) x 45 + (1565 x 1/ 15e) x 35 = 10 794, 17 €.

Sur les modalités de calcul du montant de l'indemnité de licenciement conventionnelle :
Aux termes de l'article 2. 13 de la convention collective applicable l'indemnité de licenciement d'un salarié, ouvrier ou employé, ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise et licencié entre 57 ans et 65 ans perçoit une indemnité de licenciement calculée ainsi : à partir de deux ans d'ancienneté, deux dixièmes de mois par année, à compter de la date d'entrée dans l'entreprise : pour les salariés ayant plus de quinze ans d'ancienneté, il est ajouté au chiffre précédent un dixième de mois supplémentaire par année de présence au-delà de quinze ans.
Le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit donc de la manière suivante : (1565 x 2/ 10) x 45 + (1565 x 1/ 10) x 30 = 18 780 €.

Plus avantageuse que l'indemnité légale, l'indemnité conventionnelle doit être appliquée.
M. Jean-Louis X...a perçu la somme de 17 215 € au titre de l'indemnité de licenciement, de sorte qu'il a droit à un complément d'indemnité de licenciement d'un montant de 1 565 € (18 780-17 215).
Concernant la rémunération pendant la période de suspension du contrat de travail :
Aux termes de l'article 2. 10 de la convention collective applicable : « Au cours d'une même année civile et dans la limite de 45 jours calendaires d'indisponibilité atteints consécutivement ou non, les appointements seront maintenus par l'employeur sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale auxquelles l'intéressé a droit pour la même période. L'indisponibilité s'entend de l'incapacité de travail reconnue par la sécurité sociale. Les appointements s'entendent de la rémunération nette que le salarié aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler. Cette garantie est subordonnée aux conditions suivantes :- le salarié doit avoir au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise au 1er jour de son arrêt de travail initial ;- le certificat médical attestant l'indisponibilité doit être adressé à l'employeur, sauf en cas de force majeure, dans les 2 jours ouvrables qui suivent celui de l'examen par le médecin, l'employeur pouvant faire procéder à une contre-visite ;- le salarié doit, lorsque l'employeur en fait la demande, lui communiquer les bordereaux de la sécurité sociale attestant que des indemnités journalières sont versées dès le 1er jour ou dès le 4ème jour d'indisponibilité, selon que l'incapacité de travail a une origine professionnelle ou non. A partir du 46ème jour calendaire d'indisponibilité atteint consécutivement ou non au cours d'une même année civile, le salarié percevra directement et sans condition d'ancienneté, les indemnités de prévoyance s'ajoutant aux indemnités journalières de la sécurité sociale dans les conditions précisées par le règlement de prévoyance visés à l'article 1. 26 ».

Il ressort des pièces versées aux débats que du mois de septembre 2006 au mois de juillet 2007 inclus :
- selon le courrier de la caisse primaire d'assurance-maladie des Landes du 28 mai 2007 les indemnités journalières du salarié ont été réglées directement à son employeur,
- M. Jean-Louis X...aurait dû percevoir une rémunération nette totale de 13 152, 10 €,
- il a perçu directement de l'IRP AUTO ARRÊTS DE TRAVAIL (également dénommée IPSA) la somme de 1 023, 60 €,
- il a effectivement perçu de son employeur la somme de 8 381, 49 €,
- ainsi la somme totale perçue pendant cette période est de 9 405, 09 €,
- par conséquent, il reste dû à M. Jean-Louis X...la somme de 3 747, 01 € (13 152, 10-9 405, 09).
Concernant la demande reconventionnelle de la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES :
Aux termes de l'article L. 1226-11, alinéa 1 (ancien L. 122-32-5) du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.
La deuxième visite médicale de M. Jean-Louis X...par le médecin du travail est en date du 30 juillet 2007.
Le salarié devait donc soit être reclassé dans l'entreprise avant le 30 août 2007, ou être licencié avant cette date.
En fait, le salarié a été licencié le 22 septembre 2007.
L'employeur était donc tenu de reprendre le paiement du salaire à compter du 30 août 2007, soit dès l'expiration du délai de un mois fixé par l'article L. 1226-11, mais n'avait pas l'obligation de payer le salaire du mois d'août qu'il lui a réglé pour un montant de 1 500 € bruts, soit 1 161, 61 € nets.
Par conséquent, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a ordonné à M. Jean-Louis X...de restituer à la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES la somme de 1 168, 61 € nets
Concernant l'indemnité de fin de carrière :
Il sera donné acte à M. Jean-Louis X...de ce que dans le cas où il aurait droit à une indemnité de fin de carrière, celle-ci serait versée par l'IPSA.
Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile :
Chaque partie succombant partiellement supportera la charge de ses propres dépens.
Aucun élément de l'espèce ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
REÇOIT l'appel formé le 08 décembre 2008 par M. Jean-Louis X...à l'encontre du jugement rendu le 19 novembre 2008 par le conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan (section commerce), notifié le 21 novembre 2008,
CONFIRME ledit jugement en ce qu'il :
- a condamné M. Jean-Louis X...à verser à la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES la somme de 1 168, 61 € nets, soit 1 500 € bruts au titre du remboursement du salaire d'août 2007 ;
- a débouté M. Jean-Louis X...de sa demande au titre du rappel de salaire sur la base du coefficient 12, de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de sa demande au titre de l'indemnité spéciale de licenciement,
- a dit que les dépens seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle,
INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE la SARL MICHEL'S AUTOMOBILES à payer à M. Jean-Louis X...:
- la somme de 1 565 € nets au titre du complément de l'indemnité de licenciement,
- la somme de 3 747, 01 € bruts au titre du rappel de salaire,
DONNE acte à M. Jean-Louis X...de ce que si une indemnité de fin de carrière lui est due elle sera versée par l'IPSA,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d'appel.

Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,