| France, Cour d'appel de Pau, Ct0193, 26 juin 2008, 3313

SG/NG

Numéro 3313/08

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRET DU 26/06/2008

Dossier : 06/02652

Nature affaire :

Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

Delphine X...

C/

SELAFA BIOPOLE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président,

en vertu de l'article 452 du Code de Procédure Civile,

assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,

à l'audience publique du 26 JUIN 2008

date indiquée à l'issue des débats.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 15 Mai 2008, devant :

Monsieur PUJO-SAUSSET, Président

Madame ROBERT, Conseiller

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

Mademoiselle Delphine X...

...

64400 OLORON SAINTE MARIE

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2006/4930 du 29/09/2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU)

Rep/assistant :Maître MASSOU DIT LABAQUERE, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

SELAFA BIOPOLE

200, avenue Jean Mermoz

64000 PAU

Rep/assistant : Maître BOURDEAU, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 27 JUIN 2006

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'OLORON SAINTE MARIE

LES FAITS, LA PROCÉDURE :

Mlle Delphine X... a été engagée à compter du 18 novembre 2002 par la SEL des laboratoires d'Analyses de Biologie Médicale BIOPOLE, ci-après désignée la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE, en qualité de secrétaire coursière, au coefficient 200 de la convention collective nationale des laboratoires d'analyses médicales extra hospitalières, par contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel pour une durée de 18,75 heures hebdomadaires, objet de quatre avenants qui ont modifié la durée de travail hebdomadaire portant celle-ci à 23,30 heures, puis à 20,75 heures, puis à 28,25 heures et à 26,25 heures.

Par requête en date du 12 septembre 2005 Mlle Delphine X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Oloron Sainte-Marie pour, au terme de ses dernières demandes que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et pour que la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE soit condamnée à lui payer 2 083,16 € à titre d'indemnité de préavis, 208,31 € au titre des congés payés sur le préavis, 312,45 € au titre de l'indemnité de licenciement, 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; pour qu'il soit dit que la durée de son contrat de travail était de 28,75 heures hebdomadaires et que l'employeur soit condamné à lui payer la somme de 4 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions sur le temps partiel ; que soit annulé l'avertissement du 11 mai 2005 ; que la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE soit condamnée à lui payer : 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice causé par l'avertissement ; 12,76 € de rappel de salaire et 1,27 € de congés payés sur ce rappel ; 716,56 € à titre de rappel d'heures complémentaires et 71,65 € à titre de rappel de congés payés sur ce rappel ; 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi par le dépassement d'horaire ; 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; que soient rectifiés les documents sociaux.

Par jugement en date du 27 juin 2006, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, le Conseil de Prud'hommes d'Oloron Sainte-Marie (section activités diverses ) :

- a dit que Mlle Delphine X... se trouve toujours être salariée de la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE, dans le cadre de l'avenant numéro 4 en date du 1er février 2005, pour une durée hebdomadaire de 26 heures 25 et ce au taux conventionnel en vigueur,

- a ordonné à la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE de modifier en conséquence les bulletins de salaire, de régler les sommes dues et d'effectuer les rectifications nécessaires auprès de la CPAM,

- a annulé l'avertissement du 11 mai 2005,

- a condamné la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à verser à ce titre la somme de 100 € à Mlle Delphine X... et 250 € au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

- a condamné la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE aux entiers dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour d'appel en date du 18 juillet 2006 Mlle Delphine X..., représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 30 juin 2006.

Le 15 septembre 2006 Mlle Delphine X... , après une deuxième visite médicale, a été déclarée par le médecin du travail " inapte à la reprise à son poste de travail. Risque majeur pour la santé de la salariée (article R. 241-51-1) ".

Convoquée le 19 octobre 2006 à un entretien préalable fixé au 3 novembre 2006 elle a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception en date du 8 novembre 2006 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

Mlle Delphine X..., par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :

- prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur,

- subsidiairement, déclarer le licenciement abusif pour défaut de reclassement - condamner la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à lui payer 2083,16 € à titre d'indemnité de préavis,

- 208,31 € au titre des congés payés sur le préavis,

- 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- dire que la durée de son contrat de travail était de 28,75 heures hebdomadaires,

- condamner l'employeur à lui payer la somme de 4 000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions sur le temps partiel ;

- annuler l'avertissement du 11 mai 2005 ;

- condamner la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à lui payer :

- 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice causé par l'avertissement ;

- 12,76 € de rappel de salaire et 1,27 € de congés payés sur ce rappel ;

- 716,56 € à titre de rappel d'heures complémentaires et 71,65 € à titre de rappel de congés payés sur ce rappel ;

- 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi par le dépassement d'horaire ;

- 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

- condamner l'employeur à lui verser au titre de la reprise du salaire la somme de 867,98 € ainsi que le rappel de congés payés sur ce rappel pour 86,79 €,

- ordonner la rectification des documents sociaux, contrat de travail, bulletins de salaire et documents de rupture,

- dire que les intérêts au taux légal courront à compter de la demande,

- condamner l'employeur à lui verser 1 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- condamner l'employeur aux entiers dépens y compris d'exécution.

Mlle Delphine X... sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au motif que celui-ci n'a pas respecté ses obligations contractuelles et conventionnelles. Elle fait valoir que l'employeur n'a pas respecté les dispositions d'ordre public sur le temps partiel et notamment les articles L. 212-4-2 et L. 212-4-3 puisqu'en dépit du fait que son horaire de travail réellement effectué avait dépassé de deux heures au moins l'horaire hebdomadaire prévu initialement pendant 12 semaines consécutives, son temps de travail n'a pas pour autant été modifié en conséquence ; la multitude des modifications d'horaire, de durée et de répartitions est abusive ; elle a été tenue dans l'insécurité totale, ne pouvant prévoir son rythme de travail, se voyant imposer des avenants illégaux ; l'employeur n'ayant pas respecté la convention collective elle a été obligée de réclamer la régularisation pour la période du 18 novembre 2002 au 30 novembre 2004 avec rappel de salaire au coefficient 210 ; alors que selon la convention collective le temps de travail quotidien ne peut être inférieur à deux heures, l'employeur lui a imposé de travailler une heure le samedi ; les avenants irréguliers lui ont imposé des interruptions quotidiennes supérieures à deux heures, en violation des dispositions légales. Elle fait observer que le conseil de prud'hommes qui a jugé que l'employeur ne respectait pas l'horaire de 26 heures 25 devait en tirer les conséquences quant aux manquements de l'employeur.

En conséquence, elle sollicite des dommages-intérêts pour non-respect des dispositions sur le temps partiel, ainsi qu'un rappel de salaire au titre des heures complémentaires pour la période du 4 mai 2004 au 4 mai 2005 sur la base de

28,25 heures hebdomadaires pour un horaire contractuel de 18,75 heures.

Mlle Delphine X... sollicite la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a annulé l'avertissement du 11 mai 2005 et fait valoir, notamment, qu'elle n'a reçu le courrier de l'employeur, qui l'informait de ce que l'avenant prenait fin le 4 mai 2005, qu'il ne serait pas renouvelé, et qu'elle retrouverait ses horaires initiaux, que le 12 mai 2005, et qu'en outre il ne peut pas lui être reproché d'avoir trop travaillé en travaillant jusqu'à 18 h 30 au lieu de 17 heures. En conséquence, elle sollicite le paiement de ce temps de travail de 1 h 30.

Subsidiairement, Mlle Delphine X... soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse d'une part du fait du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, celui-ci ayant considéré ipso facto qu'il était libéré de cette obligation du fait que la médecine du travail refusait tout reclassement interne dans l'entreprise, et d'autre part du fait que ce sont ses conditions d'emploi qui ont conduit à son inaptitude.

Elle prétend qu'elle n'a pas été remplie de ses droits lors du licenciement, et réclame un rappel de salaire au motif que son licenciement n'est pas intervenu dans le mois qui a suivi sa déclaration d'inaptitude, en violation des dispositions de l'article L. 122-32-5 du code du travail.

Mlle Delphine X... prétend qu'elle a été victime d'un harcèlement moral de la part de son employeur et fait valoir que celui-ci a créé des conditions de travail humiliantes et dégradantes, notamment en lui adressant des courriers contradictoires, lui reprochant de refuser de travailler le samedi, alors qu'elle travaillait le samedi, tout en lui reprochant de ne pas reprendre ses horaires initiaux alors que le samedi n'était pas inclus dans ceux-ci ; en lui imposant des avenants et un changement de fonction sans respect de la législation ; en lui notifiant un avertissement abusif ; en la changeant d'affectation de manière injustifiée.

La SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE , par conclusions écrites reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :

- infirmer le jugement entrepris en tous chefs de condamnation prononcés à son encontre,

- le confirmer pour le surplus,

- débouter purement et simplement Mlle Delphine X... de l'ensemble de ses demandes,

- la condamner à la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

La SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE conteste les manquements qui lui sont reprochés et soutient qu'aucune disposition légale n'interdit à un employeur et à un salarié occupé à temps partiel de convenir, par voie d'avenants, d'un nouvel horaire contractuel qui se substitue à l'horaire précédent de sorte que le différentiel des heures effectuées par rapport à l'horaire initial ne constitue pas des heures complémentaires ; la convention collective prévoit pour les emplois de coursiers des dérogations aux dispositions qui limitent à deux heures la durée des interruptions quotidiennes de travail ; la prévision d'une heure de travail seulement le samedi est due à une simple erreur, exclusive de toute mauvaise foi, disparue bien avant la saisine du conseil de prud'hommes par la salariée ; de même, l'omission commise portant sur la revalorisation de son coefficient hiérarchique et le niveau de sa rémunération a été régularisée sans résistance ; que le contrat de travail prévoyait expressément la possibilité pour la salariée à être occupée sur les trois sites exploités par la société, qu'ainsi l'affectation sur le site de LESCAR n'était qu'une modification des conditions de travail qui s'imposait à la salariée.

S'agissant du licenciement la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE soutient avoir respecté son obligation de reclassement et fait valoir qu'elle s'est rapprochée des services de la médecine du travail afin d'obtenir toutes précisions utiles quant aux tâches et emplois compatibles avec l'état de santé de la salariée, ce à quoi le médecin du travail a répondu le 27 septembre 2006 que compte tenu de cet état de santé il refuserait toute proposition de reclassement dans l'entreprise, position confirmée par courrier du 12 octobre 2006, de sorte que, cette position s'imposant à l'employeur, il s'avérait qu'aucun reclassement n'était possible. Elle fait valoir que rien ne permet d'établir que l'inaptitude de la salariée serait en relation directe avec ses conditions de travail, les différents médecins qui ont établi des certificats médicaux n'ayant pas eux-mêmes été témoins desdites conditions de travail.

Sur l'avertissement du 11 mai 2005 la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE fait observer que les faits ne sont pas contestés par la salariée qui devait se plier spontanément aux horaires résultant de son contrat de travail initial et qui, en refusant de tenir compte des instructions verbales qui lui avaient été données, de ses horaires contractuels et de la seconde version du planning affiché, a fait acte d'insubordination.

S'agissant du harcèlement moral invoqué, la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE considère que la salariée se contente de simples prétentions non étayées.

Enfin, sur les demandes fondées sur l'article L. 122-32-5 du code du travail, la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE fait observer que l'engagement de la procédure de licenciement quelques jours seulement après l'expiration du délai de

1 mois visé par cet article tient exclusivement à l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée d'avoir un échange constructif avec les services de la médecine du travail sur les possibilités de reclassement de la salariée.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L'appel , interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

- Concernant la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

1 ) - les règles applicables en matière de résiliation judiciaire :

Il résulte des articles L.1231-1 et L.1235-1 (anciens L. 122-4 et L. 122-14-3) du code du travail que lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée ; si tel est le cas, la date de la rupture est fixée à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; si la résiliation judiciaire n'est pas fondée, il doit être statué sur le licenciement.

La résiliation judiciaire, prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur en cas d'inexécution par celui-ci de ses obligations d'une gravité suffisante, produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2 ) - les règles applicables en matière de temps partiel :

Il résulte des dispositions des articles L. 3123-14, L. 3123-15, L. 3123-17 à L. 3123-24 (ancien L. 212-4-3) du code du travail que le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire mensuelle, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, qui définit les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, laquelle doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu, qui précise les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; le refus par le salarié d'effectuer les heures complémentaires proposées par l'employeur au-delà des limites fixées par le contrat, ou lorsqu'à l'intérieur de ces limites le salarié est informé moins de trois jours avant la date à laquelle les heures complémentaires sont prévues, ou lorsque la répartition de la durée du travail est proposée alors que le contrat de travail n'a pas prévu ce cas et la nature de cette modification, ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.

Il résulte de ces textes que la répartition du temps de travail constitue un élément du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié.

3 ) – Au cas d'espèce :

Mlle Delphine X... a été engagée par contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel à compter du 18 novembre 2002, en qualité de secrétaire coursière, coefficient 200.

Le contrat prévoit, en son article 2, une durée de travail de 18,75 heures par semaine se répartissant les lundis, mardis, mercredis, jeudis et vendredis de 10 h 15 à 12 h 30 et de 15 h 30 à 17 heures.

Ce même article stipule : " cette répartition du temps de travail pourra être modifiée à l'initiative de la société, moyennant un délai de prévenances minimum de 15 jours (sauf circonstances imprévisibles) dans les cas suivants : remplacement de la secrétaire d'Oloron pendant ses absences ".

Enfin, cet article se termine par cette clause : " le laboratoire pourra demander à Mlle Delphine X... d'effectuer des heures complémentaires dans les limites fixées par la convention collective, à savoir : 1/3 de la durée contractuelle de travail ".

Ce contrat a été suivi de quatre avenants qui ont à chaque fois modifié la durée et/ou la répartition de la durée du travail.

Avenant numéro 1 : non daté, pour la semaine du 30 juin 2003 au 02 juillet 2003, au motif d'une augmentation momentanée de l'activité, portant sur une augmentation de la durée de travail hebdomadaire de 6,45 heures, en modifiant la répartition des horaires du lundi au mercredi , pour les porter de 10 h 15 à 12 h 30 et de 14 heures à 18 h 30, soit une durée de travail hebdomadaire portée de 18,75 heures à 23 h 30 ;

Avenant numéro 2 : en date du 1er février 2004 pour la période allant du 1er février 2004 au 31 janvier 2005, au motif de la mise en place d'un suivi hebdomadaire des impayés des patients directs du laboratoire, portant la durée de travail hebdomadaire de 18,75 heures à 20,75 heures (lundi, mardi, mercredi et vendredi : de 10 h 15 à 12 heures 30 et de 15 h 30 à 17 heures ; le jeudi de 10 h 15 à 12 h 30 et de 14 heures à 17 h 30 ) ;

Avenant numéro 3 : en date du 04 mai 2004, pour la période allant du 04 mai 2004 au 04 mai 2005, pour la mise en place d'une nouvelle organisation du secrétariat du laboratoire et pour aider à la mise en place du tiers payant, portant la durée de travail hebdomadaire à hauteur de 28,25 heures ;

Avenant numéro 4 : en date du 1er février 2005, pour la période du 1er février 2005 au 30 avril 2005, portant la durée de travail hebdomadaire à hauteur de 26,25 heures en moyenne par semaine se répartissant sur un cycle de deux semaines, soit pour la première semaine une durée de 26,75 heures et pour la deuxième semaine une durée de 25,75 heures.

Le fait que l'employeur ait formalisé l'accord de la salariée par des avenants écrits n'est pas de nature à le dispenser du respect des dispositions légales et réglementaires qui régissent le contrat de travail à temps partiel et notamment les conditions des modifications de la durée du travail et de la répartition de celle-ci, et les heures complémentaires et supplémentaires.

En effet, il convient de rappeler que la répartition du temps de travail constitue un élément du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié.

La nécessité d'une part de cet accord, et d'autre part du respect des modalités des modifications de la durée du temps de travail ou de la répartition de celui-ci résultent des dispositions légales aux termes desquelles le refus du salarié d'effectuer des heures complémentaires n'est pas une faute ou un motif de licenciement lorsque le délai de prévenance n'est pas respecté, ou lorsque la modification intervient pour un cas non prévu au contrat de travail.

Par conséquent, la signature de chaque avenant n'a pas pu avoir pour effet de placer les parties dans une relation contractuelle autre que celle déterminée par le contrat initial, de sorte que chacun de ces avenants, qui constituait une modification de la durée du travail ou de sa répartition, devait respecter les stipulations contractuelles et les dispositions légales.

a) - les cas contractuellement prévus pour la modification de la durée du travail ou de sa répartition :

Ainsi qu'il a été précédemment rappelé, le contrat de travail ne prévoyait qu'un cas de modification de la répartition du temps de travail : le remplacement de la secrétaire d'Oloron pendant ses absences.

Or, aucun des motifs des modifications de la durée du travail ou de sa répartition indiqués dans les trois avenants qui comportent un motif ne répond à ce cas, le dernier avenant ne comportant aucun motif.

b) - le délai de prévenance pour chaque modification :

Le contrat de travail prévoyait également un délai de prévenance minimum de 15 jours, sauf circonstances imprévisibles.

Aucun des trois avenants datés n'a respecté ce délai de prévenance, la date de chacun de ces avenants étant précisément la date à laquelle est intervenue la modification, le premier avenant ne comportant pas de date.

Or, aucun des motifs invoqués dans les deux avenants datés qui comportent un motif ne relevait de circonstances imprévisibles. En effet, la mise en place d'un suivi hebdomadaire des impayés des patients et la mise en place d'une nouvelle organisation du secrétariat reposaient sur la volonté de l'employeur qui les avait donc nécessairement prévues.

L'absence de date du premier avenant prive le juge du contrôle du caractère prévisible ou non du motif invoqué.

c) - les conditions d'application des heures complémentaires :

Le contrat de travail prévoyait la possibilité de demander à la salariée d'effectuer des heures complémentaires dans les limites fixées par la convention collective, à savoir un tiers de la durée contractuelle de travail, c'est-à-dire

6,25 heures, soit un total de 25 heures hebdomadaires payables au taux normal, toute heure effectuée au-delà devant être rémunérée au taux majoré de 25 %.

Or, en considérant que chaque avenant modifiait la durée hebdomadaire du travail l'employeur repoussait le plafond des heures complémentaires proportionnellement aux modifications apportées par chacun de ces avenants.

Ainsi, le premier avenant portait ce plafond à 31 heures, le deuxième avenant le portait à 27 heures, le troisième avenant le portait à 37 heures, et le quatrième avenant le portait à 35 heures, soit dans ces deux derniers cas au niveau de la durée légale de travail.

L'employeur contournait ainsi les dispositions légales relatives au paiement des heures supplémentaires et en outre violait l'article L. 3123-17, 2e alinéa (ancien L. 212-4-3, 3e alinéa) du code du travail aux termes duquel les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accompli par un salarié au niveau de la durée légale de travail ou à la durée fixée conventionnellement.

Or, les dispositions relatives aux heures complémentaires sont d'ordre public et leur non-respect est pénalement sanctionné (article R. 261-3-1 du code du travail).

d) - la durée des interruptions d'activité quotidienne :

Aux termes de l'article L. 3123-16 (ancien L. 212-4-4, alinéa 3) du code du travail, l'horaire de travail du salarié à temps partiel ne peut comporter, au cours d'une même journée, plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, sauf dérogation expresse d'une convention ou d'un accord d'entreprise.

En l'espèce, la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE justifie que l'article 3. 2 de la convention collective applicable autorise, avec l'accord exprès du salarié, et notamment pour les coursiers, une interruption de l'horaire quotidien une fois pendant plus de deux heures, lorsque la durée de cette coupure est déterminée par accord entre les parties.

Par conséquent, le fait que la salariée ait accepté une interruption d'activité supérieure à deux heures n'est pas susceptible de constituer un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles ou conventionnelles.

e) - la durée minimale de travail quotidien :

Il n'est pas contesté d'une part que la convention collective applicable stipule qu'aucun temps de travail quotidien ne peut être inférieur à deux heures consécutives, et d'autre part qu'entre le 1er février 2005 et le 30 avril 2005 Mlle Delphine X... a été amenée à effectuer, un samedi sur 2, une heure de travail seulement.

La divergence entre les parties repose sur l'importance et les conséquences de cette exécution d'une durée de travail quotidien inférieure aux stipulations conventionnelles.

En tout état de cause, il convient de souligner qu'il s'agit d'un manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles.

f) - le changement d'affectation d'Oloron Sainte-Marie au site de LESCAR :

Par courrier du 28 avril 2005, remis en main propre le 29, la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE a indiqué à Mlle Delphine X... qu'à compter du 23 mai 2005 elle était affectée sur le site de LESCAR au poste de secrétaire coursière dans le cadre du développement d'une nouvelle tournée de ramassage d'échantillons biologiques.

Mlle Delphine X... répondait par courrier du 04 mai 2005 qu'elle refusait cette nouvelle affectation pour des raisons d'ordre familiales et financières et parce que le poste qu'elle occupait sur le site d'Oloron n'était pas supprimé.

Ce à quoi l'employeur répliquait le 10 mai 2005 que le poste du site d'Oloron sera prochainement modifié avec une heure de travail systématique le samedi proposition qu'elle avait refusé souhaitant conserver ses horaires de travail du lundi au vendredi et rappelait que lors de la signature de son contrat de travail initial elle avait accepté de pouvoir aller travailler sur le site de lescar.

S'il est exact que le contrat de travail initial prévoyait la possibilité pour la salariée de travailler également à Lescar et Pau, il précisait cependant qu'elle serait principalement appelée à travailler sur Oloron.

En outre, il convient de souligner que l'employeur ne justifie pas que le poste occupé par Mlle Delphine X... sur le site d'Oloron Sainte-Marie a été effectivement modifié, ni par conséquent que le changement d'affectation de Mlle Delphine X... s'imposait alors qu'elle faisait valoir des raisons familiales et financières pour refuser cette proposition, et qu'il a persisté à proposer une durée quotidienne de travail inférieure aux deux heures consécutives fixées par la convention collective.

4 ) - sur le coefficient conventionnel :

Il résulte de l'article 2 ( modifié par avenant du 22 juin 2000, en vigueur le 1er juillet 2000, étendu par arrêté du 19 décembre 2000-JORF du 31 décembre 2000), que le personnel de secrétariat est, à son embauche, classé au coefficient 210.

Mlle Delphine X... a été embauchée le 18 novembre 2002 en qualité de secrétaire coursière, au coefficient 200.

Il n'est pas contesté qu'elle devait bénéficier du coefficient 210, et l'employeur a finalement consenti à procéder à la régularisation au 1er décembre 2004, puis pour la période du 18 novembre 2002 au 30 novembre 2004 lors du paiement du salaire du mois de juin 2005 après que la salariée ait sollicité cette régularisation par courrier du 14 juin 2005.

Cette régularisation est donc intervenue avec plus de deux ans de retard, et après la demande expresse de la salariée.

Ainsi, l'employeur a manifestement manqué à ses obligations conventionnelles en une matière aussi essentielle que celle de la rémunération de la salariée.

5 ) - conclusion :

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE a manqué à plusieurs de ses obligations légales, contractuelles et conventionnelles en ce qu'elle n'a pas respecté les cas de modification de la durée du travail ou de sa répartition, ainsi que les délais de prévenance, la durée minimale de travail quotidien, l'application conventionnelle du coefficient hiérarchique, et a contourné les dispositions légales, notamment en matière d'heures complémentaires et supplémentaires, de sorte qu'il y a lieu de dire que ces différents manquements sont d'une gravité suffisante pour que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec effet à la date de la rupture effective des relations contractuelles, soit le 08 novembre 2006.

Concernant les demandes de rappel de salaire :

1 ) - s'agissant des heures complémentaires :

En application des articles L. 3123-17 et L. 3123-19 (ancien L. 212-4-3 alinéa 2 et L. 212-4-4 alinéa 2) du code du travail, lorsque la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires est portée au-delà du 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectuées au-delà du 10ème de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.

Le contrat de travail prévoyait un horaire hebdomadaire de 18,75 heures. Les heures complémentaires rémunérées à un taux majoré de 25 % étaient donc les heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de 20, 63 heures (18,75 + 18,75x 1/10).

Ce n'est qu'à compter du 4 mai 2004 que Mlle Delphine X... a été amenée à effectuer des heures au-delà de la durée hebdomadaire de 20,63 heures, du fait de l'application de l'avenant numéro 3.

Mais c'est également à compter de cette date que la moyenne des heures régulièrement effectuées a dépassé de plus de deux heures au moins par semaine l'horaire contractuel, pendant au moins 12 semaines consécutives, donnant lieu ainsi à une revalorisation.

2 ) - s'agissant de la revalorisation du fait de l'utilisation régulière des heures complémentaires :

Aux termes de l'article L. 3123-15 (ancien article L. 212-4-3, dernier alinéa) du code du travail, lorsque, pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d'une période de 15 semaines, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli.

Cette disposition est d'ordre public et son non-respect est pénalement sanctionné (article R. 261-3-1 du code du travail).

Cette disposition légale est reprise dans l'article 3. 4. 3, intitulé

" revalorisation " de la convention collective applicable.

En application de l'avenant numéro 3, soit à compter du 4 mai 2004 et jusqu'à l'application de l'avenant numéro 4 à compter du 1er février 2005, soit pendant une durée de neuf mois, Mlle Delphine X... a effectué un horaire hebdomadaire moyen de 28,25 heures.

Il y a donc lieu de dire que du 4 mai 2004 au 31 juillet 2004 Mlle Delphine X... a effectué chaque semaine 7,60 heures d'heures complémentaires rémunérées au taux majoré de 25 %, et qu'à compter du 1er août 2004 l'horaire hebdomadaire a été portées de 18,75 heures à 28,25 heures, seules les heures effectuées au-delà de 31 heures donnant lieu à majoration de 25 %.

Calcul des heures complémentaires majorées :

7,60 ( heures complémentaires hebdomadaires) x 12 (mois de mai, juin et juillet 2004) x (8,342 € x 25 %) = 951,22 €, somme à laquelle il convient d'ajouter la somme de 95,12 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.

Calcul du rappel de salaire du fait de la revalorisation :

Nombre d'heures mensuelles : 122,42.

Au vu des pièces produites par les parties, et notamment au vu des bulletins de salaire produits et tenant compte de la revalorisation du taux horaire du fait de l'application du nouveau coefficient hiérarchique :

Mlle Delphine X... a été rémunérée sur la base de 122,42 heures mensuelles jusqu'au mois de janvier 2005 inclus.

En février, mars et avril 2005 elle a été rémunérée sur la base de

113,75 heures. Il lui est donc dû pour chacun de ces mois 8,67 heures, soit pour les trois mois 26 heures ce qui correspond à la somme de 216,90 € (26 x 8,342).

Au mois de mai 2005 elle a été rémunérée sur la base de 88,50 heures. Il lui est donc dû 33,92 heures ce qui correspond à la somme de 282,96 € (33,92 x 8,342).

De juin 2005 à octobre 2005 inclus elle a été rémunérée sur la base de

81,25 heures. Il lui est donc dû 41,17 heures chaque mois, soit au total 205,85 heures ce qui correspond à la somme de 1717,20 €.

La somme totale due à la salarié du fait de la revalorisation et des heures

complémentaires serait donc de 3168,28 € qu'il convient, en application des dispositions de l'article 4 du code de procédure civile, de ramener à la somme de 1597,30 € réclamée par Mlle Delphine X... (716,56 + 12,76 + 867,98).

La SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE sera donc condamnée à payer à Mlle Delphine X... la somme de 1597,30 € au titre des rappels de salaire, et la somme de 159,73 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur ces rappels.

Conséquences de la résiliation judiciaire :

La SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE sera condamnée à payer à Mlle Delphine X... la somme de 12 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce compris les dommages-intérêts en réparation du non-respect des dispositions du temps partiel.

La rupture du contrat de travail était intervenue aux torts de l'employeur en raison de ses différents manquements à ses obligations, l'inexécution du préavis n'ayant pas pour cause la maladie ou l'inaptitude de la salarié, mais la faute de l'employeur, celui-ci est débiteur d'une indemnité compensatrice de préavis.

En application de l'article 21 de la convention collective applicable, le salarié licencié qui justifie d'au moins deux ans d'ancienneté a droit à un délai congé de deux mois.

La SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE sera donc condamnée à payer à Mlle Delphine X... la somme de 2042,46 € (122,42 x 8,342) x 2 , somme à laquelle il convient d'ajouter la somme de 204,25 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.

Concernant la demande d'annulation de l'avertissement du 11 mai 2005 :

Le juge prud'homal tient de l'article L.1333-1 (L. 122-43 anc.) du Code du travail le pouvoir d'apprécier et d'annuler une sanction disciplinaire, autre qu'un licenciement, lorsqu'elle est irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Le 11 mai 2005 l'employeur a notifié à Mlle Delphine X... un avertissement au motif qu'elle était restée à son poste de travail jusqu'à 18 h 30 alors qu'à cette date et depuis le 4 mai 2005 elle avait retrouvé ses horaires de travail initiaux et devait déterminer son travail à 17 heures.

Cette sanction est d'autant moins justifiée qu'à cette date l'employeur était tenu d'appliquer un horaire revalorisé en application des dispositions de l'article

L. 3123-15 du code du travail et de l'article 3. 4. 3 de la convention collective, ainsi qu'il a été précédemment dit.

Par conséquent, il y a lieu de prononcer l'annulation de cet avertissement et de condamner la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à payer à Mlle Delphine X... la somme de 750 € à titre de dommages-intérêts.

Concernant le harcèlement moral :

Il résulte des articles L.1152-1, L.1152-2 et L.1154-1 (anciens L. 122-49 et

L. 122-52) du code du travail, qu'il incombe au salarié qui se prétend victime d'un harcèlement moral d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence de ce harcèlement caractérisé par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail , susceptible de porter atteinte à ses droits de salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, et il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses actes et décisions sont justifiés par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, le fait pour l'employeur d'avoir méconnu ses obligations en matière de gestion du temps de travail de Mlle Delphine X... , s'il est suffisant pour entraîner la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, il n'est cependant pas en soi, et à lui seul, de nature à caractériser le harcèlement moral invoqué, cette méconnaissance étant susceptible de résulter d'une erreur d'interprétation du droit applicable.

Mlle Delphine X... ne produit aucun élément de nature à établir des faits permettant de présumer l'existence du harcèlement moral invoqué. En effet, les certificats médicaux versés aux débats ne sont pas susceptibles de permettre d'établir de tels faits dans la mesure où leurs auteurs n'ont pas été témoins directs des conditions d'exercice du travail de Mlle Delphine X... et de ses rapports avec l'employeur.

Le fait que Mlle Delphine X... ait ressenti le comportement de l'employeur comme un harcèlement ne constitue pas un fait objectif susceptible de participer à la caractérisation du harcèlement invoqué.

Par conséquent, il y a lieu de débouter Mlle Delphine X... de sa demande au titre du harcèlement moral.

Concernant le licenciement pour inaptitude :

Ainsi qu'il a été dit précédemment, du fait de la résiliation judiciaire du contrat de travail il n'y a pas lieu d'examiner le licenciement prononcé pour inaptitude.

Concernant les indemnités versées par l'Assédic :

Il ressort de l'attestation Assédic établi par l'employeur que la date du licenciement de la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à compter le nombre de salariés compris entre 20 et 49.

En application des dispositions de l'article 1235-4 du code du travail (ancien122-14-4), la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE sera condamnée à rembourser à l'Assédic les indemnités de chômage versées à Mlle Delphine X... du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de trois mois.

Sur les articles 696 et 700 du Code de Procédure Civile :

La SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE , succombant, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et à verser à Mlle Delphine X... la somme de 1000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud'homale et en dernier ressort

REÇOIT l'appel principal formé le 18 juillet 2006 par Mlle Delphine X... à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Oloron Sainte-Marie (section activités diverse) en date du 27 juin 2006, notifié le 30 juin 2006, et l'appel incident formé par la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE ,

CONFIRME ledit jugement en ce qu'il a annulé l'avertissement du 11 mai 2005 et en ce qu'il a condamné la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE aux entiers dépens et à payer à Mlle Delphine X... la somme de 250 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu le 18 novembre 2002 entre la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE et Mlle Delphine X... avec effet au 08 novembre 2006,

DIT qu'à compter du 04 mai 2004 la durée de travail hebdomadaire a été portée à 28,25 heures,

CONDAMNE la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à payer à Mlle Delphine X... les sommes de :

- 1 597,30 € (mille cinq cent quatre-vingt-dix-sept euros et trente cents) au titre du rappel de salaire,

- 159,73 € (cent cinquante-neuf euros et soixante-treize cents) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaire,

- 12 000 € (douze mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la rupture du contrat de travail, en ce compris les dommages-intérêts réparant le dommage subi du fait de la violation par employeur des dispositions relatives au temps partiel,

- 2 042,46 € (deux mille quarante-deux euros et quarante-six cents) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 204,25 € (deux cent quatre euros et vingt-cinq cents) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

- 750 € (sept cent cinquante euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé du fait de l'avertissement du 11 mai 2005,

-1 000 € (mille euros) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

DIT que les sommes de : 1597,30 €, 159,73 €, 2042,46 €, 204,25 €, produiront intérêt au taux légal à compter de la date de la demande en justice, soit à compter du 12 septembre 2005, en application des dispositions de l'article 1153 du Code civil,

DIT que les autres sommes produiront intérêt au taux légal à compter de la date la présente décision, en application des dispositions de l'article 1153-1 du Code civil,

ORDONNE à la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE de remettre à Mlle Delphine X... l'attestation Assédic et les bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision,

CONDAMNE la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE à rembourser à l'Assédic les indemnités de chômage versées à Mlle Delphine X... du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de 3 mois, en application de l'article L1235-4 du code du travail (ancien122-14-4),

CONDAMNE la SELAFA BIOPOLE LABORATOIRE aux entiers dépens.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,

Sylvie HAUGUEL Philippe PUJO-SAUSSET