| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 10, 17 juin 2024, 21/19906

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 10

ARRÊT DU 17 JUIN 2024

(n° , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19906 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEVN3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Octobre 2021 - TJ de PARIS RG n° 17/16367

APPELANTE

S.A. MMA IARD

inscrite sous le numéro 440 048 882 au R.C.S. de LE MANS,

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Représentée par Me Delphine MABEAU, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur [Y] [V]

[Adresse 5]

[Localité 3]

né le [Date naissance 2] 1954

Représenté par Me Rémi BAROUSSE de la SELASU TISIAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2156

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 11 Mars 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Xavier BLANC, Président

Madame Sylvie CASTERMANS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Monsieur Edouard LOOS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Edouard LOOS, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie MOLLÉ

ARRÊT :

- contradictoire, non susceptible de recours s'agissant d'une mesure mesure d'administration judiciaire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Xavier BLANC, Président et par Sylvie MOLLÉ, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE

1. Le 25 juin 2010, sur proposition de la société Hedios Patrimoine, devenue Hedios, M. [Y] [V] s'est engagé à apporter la somme de 20 000 euros au capital d'une ou plusieurs sociétés en participation (SEP) devant acquérir et mettre en location des centrales photovoltaïques, dans le cadre d'une opération intitulée « Girardin Solaire Hedios 2010 » (l'opération GSH 2010), conçue par la société Hedios, qui devait lui permettre de bénéficier du dispositif de défiscalisation prévu à l'article 199 undecies B du code général des impôts dit « Girardin industriel ».

2. Conformément aux termes de l'attestation établie le 9 mai 2011 par la société Hedios, M. [V] a imputé une réduction d'impôt de 32 000 euros sur le montant de son impôt sur le revenu de l'année 2010.

3. Par une proposition de rectification du 15 avril 2013, l'administration fiscale a remis en cause cette réduction d'impôt, faisant valoir que la centrale photovoltaïque acquise par la SEP à laquelle avaient été apportés les fonds investis par M. [V] n'avait pas fait l'objet, au 31 décembre 2010, du dépôt d'un dossier complet de demande de raccordement au réseau public d'électricité, de sorte que cet investissement ne pouvait être considéré comme réalisé à cette date.

4. L'administration fiscale reprenait ainsi dans sa totalité la réduction d'impôt déclarée par M. [V] au titre de l'année 2010 et mettait à sa charge la somme de 32 000 euros, assortie d'intérêts de retard pour un montant de 2 816 euros et de majorations pour un montant de 3 200 euros, soit un total de 38 016 euros.

5. En dépit des observations présentées par M. [V], cette somme a été mise en recouvrement le 31 octobre 2013 et, par un jugement du 31 juillet 2017, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande de décharge, en droits et pénalités, de ces cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu.

6. Le 28 novembre 2017, estimant que la société Hedios avait manqué à ses obligations contractuelles de monteur et distributeur du produit de défiscalisation en cause, M. [V] a assigné son assureur, la société MMA IARD (la société MMA), venant aux droits de la société Covéa Risks, devant le tribunal de grande instance, devenu tribunal judiciaire, de Paris.

7. Par un jugement du 8 octobre 2021, le tribunal a statué comme suit :

« CONDAMNE la société anonyme MMA lard à payer à Monsieur [Y] [V], celui-ci exerçant l'action directe du tiers victime à l'encontre de l'assureur du fait dommageable, la somme de 15.200,00 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil ;

JUGE que revêt un caractère sériel le sinistre résultant de la commercialisation par la SAS Hédios patrimoine de produits Sun Hédios d'investissement en matériel photovoltaïque sur l'île de la Réunion dans lesquels le dommage a la même cause technique et que le monteur n'a pas vérifié avant l'affectation des apports à la société en participation Sun Hédios, les conditions de possibilité de la réduction dérivant du caractère productif de l'équipement industriel, l'année de l'investissement, 2010 ;

JUGE que le plafond ne sera applicable qu'une seule fois à l'ensemble des réclamations qui seront présentées au titre de ce sinistre sériel ;

DÉBOUTE Monsieur [Y] [V] de ses autres demandes ;

CONDAMNE la société anonyme MMA lard aux dépens, dont distraction au profit de Me Remi Barousse ;

CONDAMNE la société anonyme MMA Iard à verser à Monsieur [Y] [V] la somme de 5.000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

ORDONNE l'exécution provisoire ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes. »

8. Par une déclaration du 17 novembre 2021, la société MMA a fait appel de ce jugement.

9. Par des conclusions remises au greffe le 10 mai 2022, M. [V] a relevé appel incident.

10. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 3 août 2022, la société MMA demande à la cour d'appel de :

« Vu les conditions du contrat d'assurance souscrit par la CNCGP auprès de COVEA RISKS, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES,

Vu l'activité de monteur du produit incriminé par les investisseurs, tenue par la société HEDIOS PATRIMOINE,

Vu les articles L 112-6, L 121-1, L 124-1-1, et L 124-3 du Code des Assurances.

[...]

A TITRE PRINCIPAL

- INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de PARIS le 8 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société MMA IARD à payer à Monsieur [Y] [V], la somme de 15.200,00 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts ;

- JUGER qu'aucune garantie n'est due au titre de l'activité de monteur du produit fiscal exercée par HEDIOS PATRIMOINE,

- REJETER par conséquent toute demande formée à l'encontre de la société MMA IARD;

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE

- INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de PARIS le 8 octobre 2021 en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société HEDIOS PATRIMOINE

- JUGER que Monsieur [V] ne rapporte pas la preuve d'une créance de responsabilité civile qu'il détiendrait à l'encontre de la société HEDIOS PATRIMOINE,

- JUGER ainsi, sans objet, la question d'une éventuelle garantie à ce titre,

- REJETER par conséquent toute demande formée à l'encontre la société MMA IARD.

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

- CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Judicaire de PARIS le 8 octobre 2021 en ce qu'il a considéré que le sinistre présente un caractère sériel ;

- CONSTATER que le contrat souscrit par la CNCGP auprès de la compagnie COVEA RISKS, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prévoit un plafond de garantie de 4.000.000 d'euros au titre de la garantie Responsabilité Civile Professionnelle,

- CONSTATER que l'ensemble des réclamations liées à la souscription des produits de défiscalisation montés par la société HEDIOS PATRIMOINE constitue un sinistre sériel,

- DESIGNER tel séquestre qu'il plaira à la Cour avec pour mission, n'excédant pas une période de 5 ans, de conserver les fonds résultant d'une éventuelle condamnation dans l'attente de décision définitive tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société HEDIOS PATRIMOINE concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés,

- JUGER que la somme correspondant à une franchise par sinistre, soit 15.000 € à la charge de la société HEDIOS PATRIMOINE, doit être déduite du montant de chaque condamnation prononcée individuellement au profit de chaque investisseur, dans le cas où la Cour devait d'une part retenir la responsabilité de la société HEDIOS PATRIMOINE, d'autre part la garantie de la société MMA IARD, et enfin l'absence de globalisation dans le cas présent.

En tout état de cause

- INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Judiciaire de PARIS le 8 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société MMA IARD à payer à Monsieur [V] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNER Monsieur [V] à payer à la société MMA IARD la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens

' DEBOUTER Monsieur [V] de son appel incident. »

11. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 15 mai 2023, M. [V] demande à la cour de :

« 1. CONFIRMER le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 8 octobre 2021 en ce qu'il a reconnu que M. [V] dispose d'une créance de responsabilité à l'encontre de la société Hédios Patrimoine ;

2. LE RÉFORMER s'agissant des préjudice subis, et, statuant à nouveau, FIXER le préjudice matériel à 38 016 et le préjudice moral à 5 000 € ;

3. LE CONFIRMER en ce qu'il a condamné la société MMA IARD à garantir la responsabilité civile de la société Hédios Patrimoine et, par suite, CONDAMNER la société MMA IARD à payer à M. [Y] [V] la somme de 38 016 € en réparation de son préjudice matériel et celle de 5 000 € en réparation de son préjudice moral ;

4. CONDAMNER la société MMA IARD à payer à M. [Y] [V] les intérêts au taux légal sur les indemnités allouées à compter du 28 novembre 2017, avec capitalisation des intérêts par année entière sans que ces intérêts soient soumis au plafond de garantie ;

5. LE RÉFORMER s'agissant du plafond de garantie, et, statuant à nouveau, DIRE que le plafond de garantie de la police souscrite par la Chambre des indépendants du patrimoine n'est pas opposable à M. [Y] [V] ;

6. LE CONFIRMER en ce qu'il a ordonné la globalisation des sinistres portant sur les montages commercialisés par la société Hédios Patrimoine en 2010 ;

7. LE CONFIRMER en ce qu'il a débouté la société MMA IARD de sa demande de séquestre ;

8. LE RÉFORMER s'agissant des dommages et intérêts pour résistance abusive, et, statuant à nouveau, CONDAMNER la société MMA IARD à payer à M. [Y] [V] la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; »

9. CONDAMNER la sociétés MMA IARD à payer à M. [Y] [V] la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

10. CONDAMNER la société MMA IARD aux dépens. »

12. La clôture a été prononcée par une ordonnance du 5 juin 2023.

13. En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties visées ci-dessus quant à l'exposé du surplus de leurs prétentions et de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la responsabilité de la société Hedios

Moyens des parties

14. Pour rechercher la responsabilité de la société Hedios, M. [V] soutient que :

- sur les manquements reprochés à la société Hedios

- en tant que monteur de l'opération, la société Hedios a manqué à son obligation essentielle de fournir un investissement remplissant les conditions légales pour l'obtention de l'avantage fiscal escompté ;

- la société Hedios, comme beaucoup de cabinets de défiscalisation, n'avait pas vu la distinction faite par la réglementation fiscale entre la livraison et la création de l'immobilisation ;

- cette mauvaise interprétation de la loi fiscale a entraîné un autre manquement de la société Hedios, qui lui a délivré une attestation fiscale inexacte ;

- en tant que commercialisateur, la société Hedios a manqué à son obligation de s'assurer que le produit qu'elle a commercialisé était bien conforme aux dispositions réglementaires et qu'il lui permettrait d'obtenir l'avantage fiscal escompté ;

- la société MMA ne peut se prévaloir d'aucun changement d'interprétation de la loi fiscale par l'administration, pas plus qu'elle ne peut se prévaloir d'une impossibilité industrielle de raccordement au 31 décembre 2010, d'une dépendance à l'égard de la société EDF, de la suspension de l'obligation d'achat d'électricité par cette société par un moratoire décidé en décembre 2010, ou d'une prise de risque fiscal par l'investisseur lui-même ;

-sur ses préjudices

- son préjudice matériel résulte de la comparaison entre sa situation actuelle au regard de l'investissement en cause et la situation dans laquelle il aurait été si la société Hedios avait rempli ses obligations ;

- en l'occurrence, s'il n'avait pas vocation à récupérer les fonds investis en toute hypothèse, il n'a bénéficié d'aucune réduction d'impôt et a dû s'acquitter de pénalités pour un montant de 6 016 euros, alors qu'il aurait dû bénéficier d'une réduction d'impôt de 32 000 euros, soit un préjudice matériel égal à 38 016 euros ;

- il subit également un préjudice immatériel, qu'il évalue à 5 000 euros, dès lors qu'il lui a fallu, d'une part, faire face aux tracas causés par la procédure de redressement fiscal et, d'autre part, payer un impôt qu'il n'avait pas prévu.

15. En réponse, la société MMA soutient que :

- sur les manquements reprochés à la société Hedios

- il ne peut être reproché à la société Hedios de ne pas s'être assurée qu'une demande de raccordement de la centrale au réseau avait été déposée avant le 31 décembre 2010, alors que cette position de l'administration fiscale était alors inconnue et n'a été validée qu'en 2017 par un arrêt du Conseil d'Etat ;

- le moratoire de décembre 2010, qui a suspendu provisoirement l'obligation de rachat de l'électricité produite dans le cadre d'une remise en cause de ce type d'investissements, renforce cette analyse, dès lors que ce moratoire et la suppression du tarif qui s'en est suivie ont fait échec à toute possibilité d'achèvement des centrales ;

- en outre, il était impossible, lors du dépôt d'une demande de raccordement, d'obtenir l'attestation du Consuel, comme l'a exigé rétroactivement l'administration fiscale ;

- il résulte en outre des mentions du bulletin de souscription et de la brochure de commercialisation que l'investisseur ne pouvait ignorer qu'il risquait un redressement fiscal si l'investissement était effectué après le 31 décembre de l'année concernée ;

- en tout état de cause, rien ne démontre que, si l'investisseur avait obtenu les informations qu'il semble exiger a posteriori, il n'aurait pas investi ;

- sur les préjudices

- en réalité, le préjudice matériel invoqué par M. [V] correspond au montant du redressement dont il a fait l'objet ;

- le remboursement de l'investissement et du manque à gagner sont deux demandes radicalement incompatibles, dès lors que l'investissement était réalisé à fonds perdus ; au demeurant, les parts des sociétés dans lesquelles il a investi ont une valeur ;

- en outre, le préjudice résultant du fait de ne pas avoir été suffisamment informé ne peut consister qu'en une perte de chance de ne pas avoir investi ; or M. [V] ne démontre pas qu'il aurait pu investir autrement et dans les mêmes conditions et, en tout état de cause, le préjudice de perte de chance ne peut être égal à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ;

- les intérêts de retard ne constituent jamais un préjudice indemnisable, dès lors qu'ils ne sont que la contrepartie du temps durant lequel le contribuable a continué à bénéficier de sommes dont il aurait dû s'acquitter plus tôt, de même que la majoration, qui n'est que la conséquence de la position adoptée par le contribuable ;

- s'agissant du manque à gagner fiscal, M. [V] ne peut bénéficier artificiellement d'une déduction qui ne lui était pas permise en obtenant la condamnation de la société MMA, dans la mesure où il n'a fait que payer un impôt auquel il était légalement tenu ; en tout état tout de cause, un tel préjudice ne constituerait également qu'une perte de chance ;

- pour ce qui concerne le préjudice moral, M. [V] n'en justifie pas, dès lors qu'il a pris le risque de devoir supporter une contestation fiscale de façon parfaitement consciente.

Appréciation de la cour

Sur les manquements reprochés à la société Hedios

16. L'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, dispose :

« Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. »

17. Il résulte des stipulations du bulletin de souscription signé par M. [V] le 25 juin 2010 que l'opération GSH 2010 est présentée comme une « opération de défiscalisation à fonds perdus prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts », faisant intervenir « deux acteurs majeurs », la société Hedios, conseiller en gestion de patrimoine qui propose depuis plusieurs années des investissements dans le développement durable et dans le secteur des énergies renouvelables, et la société Tendances Eco La Réunion, fabricant de panneaux solaires et spécialiste de la distribution de centrales photovoltaïques.

18. Il y est précisé que la société Hedios « a pour mission le montage du dossier et la gestion des SEP » et que « sa responsabilité de moyen porte sur : - l'analyse des risques économiques (financiers et fiscaux) inhérents à l'exploitation, / la validation du montage avec les experts comptables et les avocats fiscalistes, / - le suivi des obligations légales liées aux opérations de défiscalisation, / - la création et la gestion des SEP et des sociétés d'exploitation, / - [...] la signature des contrats de fourniture électrique à EDF ».

19. Au titre des risques, il est indiqué que les souscripteurs « risquent un redressement fiscal [...] si le formalisme des directives de Bercy n'est pas respecté (investissement après le 31 décembre de l'année en cours, [...] absence d'AGE de la Société qui a reçu l'apport avec les preuves des investissements réalisés en cas de contrôle fiscal [...] ».

20. Comme l'a retenu le tribunal, il appartenait à la société Hedios, en tant que monteur de cette opération de défiscalisation, de s'assurer, non seulement au stade de la conception de l'opération mais également au cours de son exécution, que les conditions requises par l'article 199 undecies B du code général des impôts étaient réunies pour permettre aux investisseurs de bénéficier de la réduction d'impôt escomptée.

21. Cet article, dans sa version en vigueur, dispose que, pour ouvrir droit à une réduction d'impôt, les investissements en cause doivent être « productifs » et que cette réduction d'impôt « est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé ». L'article 95 Q de l'annexe II du code général des impôts, pris pour son application, dispose que ces investissements ouvrent droit à une réduction d'impôt « au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail ».

22. L'instruction administrative du 30 janvier 2007 relative à ces dispositions, référencée 5 B-2-07, précise que l'année de réalisation de l'investissement « s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail ».

23. Ces dispositions, et leur interprétation par l'administration, ne présentaient pas dans le détail les conditions requises pour qu'un investissement réalisé dans le secteur de la production d'électricité soit éligible au dispositif qu'elles édictent.

24. Néanmoins, la mise en exploitation d'une centrale de production d'électricité photovoltaïque implique nécessairement son raccordement au réseau public de distribution d'électricité, comme l'a retenu l'administration fiscale pour remettre en cause la réduction d'impôt déclarée par M. [V] en énonçant qu'à tout le moins, pour être considérés comme des investissements productifs, les équipements financés devaient faire l'objet d'une demande de raccordement au réseau au 31 décembre de l'année considérée, approuvée en cela par le tribunal administratif de Paris.

25. Dès lors, en s'abstenant de s'assurer qu'au 31 décembre 2010, la centrale phototovoltaïque financée par les fonds apportés par M. [V] constituait un investissement productif réalisé au sens des dispositions précitées, ce qui impliquait que cette centrale fût raccordée au réseau ou, à tout le moins, qu'elle ait fait l'objet d'une demande de raccordement au réseau, puis en établissant le 9 mai 2011 une attestation fiscale certifiant, de manière erronée, que cet investissement ouvrait droit à une réduction d'impôt, la société Hedios a manqué aux obligations contractuelles qu'elle avait contractées envers lui en tant que monteur de l'opération.

26. Contrairement à ce que soutient la société MMA, une telle interprétation de la législation fiscale ne mettait pas à la charge de la société Hedios une condition impossible à remplir au regard du délai nécessaire pour la mise en service effective d'un tel équipement, dès lors, d'une part, qu'il appartenait à cette société d'évaluer la capacité des intervenants qu'elle avait elle-même sélectionnés à procéder, dans les délais requis, aux opérations d'installation des centrales et, d'autre part, que l'aléa résultant du délai de traitement des demandes de raccordement par la société EDF était neutralisé par le fait que le seul dépôt d'une telle demande suffisait à considérer que l'investissement était réalisé.

27. Par ailleurs, le moratoire sur les demandes de raccordement institué par le décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, invoqué par la société MMA, est sans incidence sur l'appréciation de la responsabilité de la société Hedios, dès lors qu'il n'est pas allégué que cette dernière ait déposé une demande de raccordement à l'issue de ce moratoire, en mars 2011, et que l'attestation délivrée en mai 2011, qui évoque une « Date de livraison de mise en location » au 31 décembre 2010, démontre qu'en tout état de cause cette société s'était méprise sur les conditions requises pour l'obtention de la réduction d'impôt escomptée. L'argument pris de l'impossibilité alléguée d'obtenir la certification du Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité, ou Consuel, avant le 31 décembre 2010 est également inopérant, dès lors que la société MMA ne soutient pas qu'une demande ait été faite auprès de cet organisme.

28. La société MMA ne peut pas plus se prévaloir d'une évolution de la réglementation relative au tarif d'achat de l'électricité par la société EDF à l'issue du moratoire, qui aurait fait perdre leur viabilité économique aux investissements en cours, alors qu'il résulte de l'attestation du 9 mai 2011 que la société Hedios n'avait nullement renoncé à mettre en exploitation la centrale acquise au moyen des fonds apportés par M. [V], cette exploitation constituant l'une des conditions d'éligibilité de cet investissement à la réduction d'impôt que cette société Hedios présentait encore comme acquise.

29. De la même manière, le fait que l'investisseur ait été informé, aux termes du bulletin de souscription, de l'existence de divers risques susceptibles de le priver de l'avantage fiscal escompté n'est pas de nature à exonérer la société Hedios de sa responsabilité pour avoir manqué aux obligations contractuelles qu'elle avait personnellement contractées en tant que monteur de l'opération.

30. En revanche, comme l'a encore retenu le tribunal, M. [V] n'établit pas que la société Hedios aurait manqué à ses obligations envers lui, lors de la commercialisation du produit de défiscalisation en cause, dans la mesure où il n'était pas acquis, alors, que ce produit ne serait pas éligible à la réduction fiscale prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts, le bénéfice de la réduction d'impôt n'ayant été refusé à l'investisseur qu'en raison de manquements commis, postérieurement, par cette même société dans le suivi de l'exécution du montage.

31. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il juge que la société Hedios a manqué aux obligations auxquelles elle était tenue envers M. [V], non en tant que commercialisateur de l'opération, mais en tant que monteur de celle-ci, dans le suivi de son exécution.

Sur les préjudices causés à M. [V] par les manquements commis par la société Hedios

32. L'article 1149 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, dispose :

« Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. »

33. Il résulte de ce texte que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale lui refusant le bénéfice de la réduction d'impôt escomptée d'une opération de défiscalisation ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf s'il est établi que, sans la faute des personnes en charge de cette opération dont la responsabilité est recherchée, ce contribuable n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

34. En l'espèce, il n'est pas retenu à l'encontre de la société Hedios un manquement à des obligations précontractuelles d'information ou de conseil, dont il ne serait résulté pour M. [V] que la seule perte d'une chance d'être exposé au paiement de l'impôt qu'il a acquitté, mais des manquements aux obligations contractuelles auxquelles elle était tenue en tant que monteur de l'opération de défiscalisation, dans le suivi de l'exécution de celle-ci.

35. Ces seuls manquements, et plus particulièrement le défaut de suivi de l'exécution de l'opération ayant conduit à ce que les conditions d'éligibilité de l'investissement à la réduction d'impôt escomptée ne soient pas réunies au 31 décembre 2010, unique motif retenu par l'administration fiscale pour refuser à M. [V] la réduction d'impôt sur le revenu qu'il revendiquait, suffisaient, à eux seuls, à priver celui-ci, de manière certaine, du bénéfice de cette réduction d'impôt, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération d'autres aléas, au demeurant non invoqués par la société MMA, qui auraient été susceptibles d'affecter ensuite la réalisation de l'opération.

36. Il en résulte que le paiement de l'impôt auquel M. [V] est demeuré assujetti du fait des manquements de la société Hedios, pour un montant de 32 000 euros, constitue un dommage indemnisable, directement causé par ces manquements.

37. En outre, en l'absence de ces manquements, M. [V] n'aurait pas été exposé au paiement de la majoration de 10 % mise à sa charge, pour un montant de 3 200 euros.

38. En revanche, s'agissant des intérêts de retard, M. [V] n'établit pas que leur montant excéderait l'avantage que lui a procuré la conservation dans son patrimoine, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale, du montant de l'impôt sur le revenu dont il était redevable au titre de l'année 2010.

39. En conséquence de ce qui précède, la créance de responsabilité détenue par M. [V] sur la société Hedios, du fait des manquements commis par celle-ci en tant que monteur de l'opération de défiscalisation en cause, sera évaluée à la somme de 34 200 euros.

40. Le jugement, qui a limité le montant du préjudice matériel à la somme de 15 200 euros, sera donc infirmé sur ce point.

41. Enfin, M. [V], qui se borne à évoquer des « soucis et tracas inévitablement causés par ce type de procédure fiscale » et la nécessité de procéder au paiement imprévu de l'impôt réclamé par l'administration fiscale, ne rapporte pas la preuve du préjudice immatériel qu'il invoque.

42. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur la garantie de la société MMA

Moyens des parties

43. Pour refuser ou, à titre subsidiaire, limiter sa garantie, la société MMA soutient que :

- à titre principal, la société Hedios est intervenue en qualité de monteur, alors que le contrat d'assurance souscrit par la chambre des indépendants du patrimoine ne garantit pas cette activité, dès lors que son application implique que l'assuré intervienne dans le cadre de son activité de conseil en gestion de patrimoine ;

- en outre, l'avenant à la police d'assurance à effet du 1er janvier 2015, qui prévoit que les assurés ne sont pas monteurs des opérations de défiscalisation, est applicable à la réclamation que constitue l'assignation délivrée le 28 novembre 2017 à la demande de M. [V] ;

- il résulte d'échanges intervenus entre la société Hedios et le courtier, mandataire de la chambre des indépendants du patrimoine, que cette société savait parfaitement que le contrat ne couvrait pas l'activité de monteur ;

- par ailleurs, l'activité de monteur ne constitue pas une activité d'ingénierie financière ;

- à titre subsidiaire, le sinistre en cause constitue un dommage sériel, dès lors que différentes réclamations ont été formées par des investisseurs ayant subi des redressements inhérents au produit de défiscalisation en cause, de sorte qu'il convient de procéder à une globalisation des sinistres et d'appliquer le plafond de garantie stipulé au contrat, pour l'activité d'ingénierie financière, à supposer que l'opération relève de cette activité ;

- il convient dès lors de constituer un séquestre, afin d'assurer une répartition au marc le franc de l'indemnité d'assurance susceptible d'être allouée aux différentes victimes, étant précisé qu'il résulte d'un procès-verbal d'huissier du 23 juillet 2018 que les demandes dépassent le montant du plafond de garantie ;

- dans l'hypothèse où la cour d'appel estimerait qu'il n'y a pas lieu à globalisation, la franchise de 15 000 euros stipulée au contrat devrait s'appliquer intégralement à la réclamation formée par M. [V].

44. En réponse, M. [V] soutient que :

- l'avenant conclu en 2015 constitue une véritable nouvelle garantie et non un ajustement du contrat initial, de sorte qu'en application de l'article A. 112 du code des assurances, les stipulations du contrat d'assurance conclu en 2004 sont applicables, cette garantie ayant pris fin en 2015, soit moins de cinq ans avant sa réclamation ;

- en tout état de cause, la loyauté contractuelle exclut de faire application de l' « avenant de refonte », qui n'a été signé par la société MMA que dans le but de limiter son exposition financière après les premières réclamations des clients de la société Hedios ;

- l'activité d'ingénierie financière, dont relève l'activité de la société Hedios qui a conçu, organisé et mis en 'uvre le montage litigieux, comme l'activité de commercialisation des produits ainsi montés, sont couvertes par cette police souscrite en 2004, cette dernière activité étant en tout état de cause couverte par l'avenant de 2015 ;

- la société MMA ne peut lui opposer aucune cause d'exclusion ;

- le plafond stipulé par la police d'assurance n'est prévu que pour un certain nombre d'activités, au nombre desquelles ne figure pas l'activité d'ingénierie financière ;

- le sinistre ayant une cause technique unique, à savoir une erreur commise par la société Hedios sur le fait générateur de l'avantage fiscal, il convient de procéder à la globalisation des sinistres et, en conséquence de n'appliquer aucune franchise individuelle ;

- la constitution d'un séquestre n'est pas justifiée, dès lors que l'existence d'un risque d'atteindre le plafond de garantie n'est pas établie, qu'une répartition proportionnée serait en tout état de cause inapplicable, que cela retarderait de manière considérable l'indemnisation des victimes et que cela permettrait à l'assureur de percevoir indûment des intérêts sur les sommes consignées.

Appréciation de la cour

45. L'article L. 124-3, alinéa 1er, du code des assurances, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1774 du 17 décembre 2007, dispose :

« Le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable. »

46. L'article L. 124-5 du code des assurances, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, dispose :

« La garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation. [...]

« La garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres.[...]

« Le délai subséquent des garanties déclenchées par la réclamation ne peut être inférieur à cinq ans. [...] »

47. En l'espèce, le contrat d'assurance à effet du 1er janvier 2004 conclu avec la société MMA par la Chambre des indépendants du patrimoine au bénéfice de ses membres agréés, dont faisait partie la société Hedios, mentionne, au titre des activités assurées : « Conseil, ingénierie financière », et précise en première page, s'agissant de la révision du montant des primes annuelles : « Concernant les opérations industrielles et immobilières de défiscalisation DOM-TOM, le taux de révision est fixé à 0,10 % TTC du montant des opérations TTC réalisé par membre ». Il résulte de ces stipulations que l'activité de monteur d'opérations de défiscalisation outre-mer exercée par la société Hedios était garantie par ce contrat, étant observé que l'interprétation de ce contrat donnée en mars 2010 par le courtier d'assurance contacté par le dirigeant de la société Hedios, selon laquelle tel ne serait pas le cas, n'est pas de nature à restreindre le champ de cette garantie.

48. Par ailleurs, le contrat conclu entre la société MMA et la Chambre des indépendants du patrimoine, à effet du 1er janvier 2015, ne constitue pas un simple avenant au précédent contrat mais bien la souscription d'une nouvelle garantie, comme en témoigne, d'abord, son intitulé, qui, en dépit de l'emploi du terme « avenant », annonce une « refonte » du précédent contrat et, ensuite et surtout, les modifications apportées à la liste des activités garanties, à laquelle de nombreuses activités ont été ajoutées, tandis que figure en dernière ligne la précision suivante : « Commercialisation d'opérations de défiscalisation telles que le Girardin : 'il est précisé que les assurés 'membres' ne sont pas monteurs-promoteurs de ces opérations », excluant ainsi expressément une activité auparavant couverte.

49. Dès lors, en application des dispositions précitées de l'article L. 124-5 du code des assurances, et conformément à l'interprétation qui en est donné par l'annexe à l'article A. 112 de ce code, dans la mesure où la réclamation formée par M. [V] par l'assignation du 28 novembre 2017 est intervenue dans le délai subséquent de cinq ans suivant la résiliation, par l'effet de la conclusion de l'avenant à effet du 1er janvier 2015, de la garantie souscrite à effet du 1er janvier 2004, cette garantie est applicable au sinistre subi par M. [V] du fait des manquements commis par la société Hedios et celui-ci peut exercer à l'encontre de la société MMA, sur le fondement de cette garantie, l'action directe prévue par les dispositions précitées de l'article L. 124-3 de ce code.

50. Comme l'a retenu le tribunal, et comme les parties s'accordent à le soutenir, l'ensemble des sinistres subis par les investisseurs ayant souscrit à l'opération de défiscalisation en cause ou à des opérations similaires proposées par la société Hedios et auxquels a été refusé le bénéfice de la réduction d'impôt escomptée, au motif que les investissements productifs n'étaient pas réalisés au 31 décembre de l'année considérée, résultent d'une même cause technique, au sens de l'article 124-1-1 du code des assurances.

51. Il s'en déduit que les faits dommageables à l'origine de ces sinistres sont donc assimilés à un fait dommageable unique, de sorte, notamment, que le plafond de garantie stipulé au contrat d'assurance à effet du 1er janvier 2004 leur est applicable.

52. Néanmoins, la constitution d'un séquestre demandée par l'assureur n'apparaît pas opportune, dès lors qu'il n'est pas établi, comme le relève M. [V], que l'ensemble des indemnisations déjà allouées aux investisseurs en aient fait l'objet, ce qui interdit en tout état de cause la répartition au marc le franc envisagée par la société MMA.

53. Cela étant, la société MMA ne soutenant pas que le plafond stipulé au contrat aurait été atteint, ni au jour où le tribunal a statué, ni au jour de ses dernières conclusions, étant observé que le procès-verbal de constat du 23 juillet 2018, qu'elle verse aux débats, n'évoque qu'un montant de réclamations, et non d'indemnisations allouées aux investisseurs, il n'y a pas lieu d'opposer ce plafond à la demande de M. [V], pas plus que la franchise stipulée au contrat, dont la société MMA ne demande l'application que pour le cas où il ne serait pas procédé une globalisation des sinistres.

54. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il juge que le sinistre présente un caractère sériel et en ce qu'il rejette la demande de constitution d'un séquestre, il sera en revanche infirmé en ce qu'il juge que la société MMA peut opposer le plafond stipulé au contrat d'assurance à la demande de M. [V], et la société MMA sera condamnée à payer à M. [V] la somme de 34 200 euros.

55. Dès lors que la prestation due par un assureur de responsabilité en vertu des engagements qu'il a contractuellement consentis produit des intérêts au taux légal à compter du jour de la sommation de payer ou d'un autre acte équivalent, il convient, comme le retient le jugement, de faire porter à cette somme des intérêts au taux légal à compter de l'assignation. Ces intérêts seront capitalisés dans les conditions prévues à l'article 1343-2 du code civil.

Sur la résistance abusive de la société MMA

Moyens des parties

56. Au soutien de sa demande de condamnation de la société MMA pour résistance abusive, M. [V] soutient que celle-ci s'oppose à toutes ses demandes malgré le caractère incontestable des manquements contractuels de la société Hedios, alors qu'une juste appréciation de la responsabilité de cette dernière et de la police d'assurance, dépourvue de mauvaise foi, aurait permis de lui éviter une procédure longue et coûteuse.

Appréciation de la cour

Nonobstant son caractère infondé, la résistance opposée par la société MMA à la réclamation de M. [V] ne présente pas de caractère abusif, de sorte que la demande d'indemnisation formée par ce dernier sur ce fondement sera rejetée.

Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

57. Compte tenu du sens de la présente décision, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.

58. La société MMA, partie perdante, sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.

59. En application des dispositions de l'article 700 du même code, la société MMA sera déboutée de sa demande de remboursement des frais exposés dans le cadre de la procédure d'appel et non compris dans les dépens et sera condamnée, à ce titre, à payer à M. [V] la somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS, la cour d'appel :

Confirme le jugement en ce qu'il juge que la société Hedios a manqué envers M. [V] à ses obligations contractuelles de monteur du produit de défiscalisation, en ce qu'il juge que la société MMA IARD est tenue d'indemniser le préjudice causé à M. [V] par ces manquements, en ce qu'il juge que ce sinistre présente un caractère sériel, en ce qu'il déboute la société MMA IARD de sa demande de constitution d'un séquestre, en ce qu'il déboute M. [V] de sa demande d'indemnisation d'un préjudice immatériel et de sa demande d'indemnisation pour résistance abusive et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

L'infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société MMA IARD à payer à M. [Y] [V] la somme de 34 200 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 28 novembre 2017 ;

Dit que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés en application de l'article 1343-2 du code civil ;

Condamne la société MMA IARD aux dépens de la procédure d'appel ;

Déboute la société MMA IARD sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne, sur ce fondement, à payer à M. [Y] [V] la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés dans le cadre de la procédure d'appel et non compris dans les dépens ;

Rejette le surplus des demandes.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

S.MOLLÉ X.BLANC