RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 13
ARRÊT DU 24 Mai 2024
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 20/08477 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CC2GS
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Novembre 2020 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY RG n° 20/00119
APPELANTE
S.A.R.L. [5]
[Adresse 2]
[Localité 4]
représentée par Me Anthony CREAC'H, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque: 424 substitué par Me Marine CONTINENTE, avocat au barreau de PARIS
INTIMES
URSSAF ILE DE FRANCE
[Adresse 1]
[Localité 3]
représenté par M. [D] [R] en vertu d'un pouvoir général
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Mars 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Carine TASMADJIAN, présidente de chambre, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Mme Carine TASMADJIAN, présidente de chambre
M. Raoul CARBONARO, président de chambre
M. Philippe BLONDEAU, conseiller
Greffier : Mme Fatma DEVECI, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé
par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
-signé par Mme Carine TASMADJIAN, président de chambre et par Mme Fatma DEVECI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La cour statue sur l'appel interjeté par la société [5] d'un jugement rendu le 16 novembre 2020 par le pôle social du tribunal judiciaire de Bobigny (RG 20-119) dans un litige l'opposant à l'union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Île-de-France.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la SARL [5] (ci-après désignée 'la Société') a fait l'objet d'un contrôle de l'union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Ile-de-France (ci-après désignée 'l'Urssaf' ou 'l'organisme') relatif à l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.
A l'issue du contrôle, l'Urssaf a établi une lettre d'observations en date du 15 novembre 2018, relevant 10 chefs de redressement, pour un montant total de 229 997 euros.
Au cours de la période d'échange contradictoire, la Société a, par courrier du 28 décembre 2018, contesté les chefs de redressement n°7 et 8, à savoir :
- chef de redressement n°7 : frais professionnels - limites d'exonération : utilisation du véhicule personnel (indemnités kilométriques) pour un montant total de 7 910 euros soit 3 241 euros pour l'année 2015, 1 073 euros pour l'année 2016 et 3 146 euros pour l'année 2017,
- chef de redressement n°8 : frais professionnels non justifiés - restauration hors des locaux de l'entreprise pour un montant total de 29 106 euros soit 13 139 euros pour l'année 2015, 4 565 euros pour l'année 2016 et 11 402 euros pour l'année 2017.
L'Urssaf a répondu à la Société par courrier du 22 septembre 2019, maintenant tant le principe que le montant du redressement.
Puis, le 14 août 2019, l'Urssaf a établi une mise en demeure à l'encontre de la Société pour un montant de 254 341 euros comprenant 230 002 euros de cotisations et 24 601 euros de majorations de retard pour la période ayant fait l'objet du contrôle. La Société a accusé réception de cette mise en demeure le 21 août 2019 et en a contesté le bien fondé devant la commission de recours amiable (CRA) s'agissant des chefs de redressement n°7 et 8.
Lors de sa séance tenue le 13 novembre 2019, la CRA a débouté la Société de l'ensemble de ses demandes. Notification en a été faite à la Société le 20 novembre 2019.
C'est dans ce contexte que la Société a saisi le pôle social du tribunal de grande instance de Bobigny aux fins d'obtenir l'annulation de la mise en demeure et du contrôle.
Par jugement du 16 novembre 2020, le tribunal, devenu tribunal judiciaire au 1er janvier 2020, a :
- rejeté la demande en annulation du redressement notifié par lettre d'observations du 15 novembre 2018 de la SARL [5] pour violation du principe du contradictoire,
- rejeté la demande en annulation de la mise en demeure du 14 août 2019,
- confirmé les chefs de redressement n° 7 et 8 relatifs aux frais professionnels non justifiés,
- rejeté la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SARL [5] aux dépens,
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
Le jugement a été notifié aux parties le 23 novembre 2020 et la Société en a régulièrement interjeté appel devant la présente cour par déclaration ,enregistrée au greffe le 9 décembre 2020.
L'affaire a alors été fixée à l'audience du conseiller rapporteur du 22 février 2022 puis, faute pour les parties d'être en état, renvoyée à celles des 22 novembre 2022, 4 octobre 2023 et enfin à celle du 6 mars 2024, l'Urssaf ayant été contrainte de faire citer le mandataire de la Société qui ne répondait à aucune convocation.
La Société, prise en la personne de son mandataire liquidateur, Me [T] représenté par son Conseil, reprend oralement le bénéfice de ses conclusions, et demande à la cour de :
- la déclarer recevable et bien fondé en son appel,
- ordonner la jonction entre les affaires distribuées sous le numéro RG 20/8477 et 21/3788,
- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- constater l'irrégularité de la mise en demeure de l'Urssaf,
- constater l'absence de débat oral et contradictoire, l'utilisation d'une procédure par échantillonnage irrégulière, et juger que les indemnités kilométriques et les paniers repas sont justifiés,
- annuler l'ensemble de la procédure de contrôle,
- décharger la Société des redressements,
- condamner l'Urssaf aux entiers dépens.
L'Urssaf, au visa de ses conclusions qu'elle complète à l'audience, demande à la cour de:
- ordonner la jonction des appels enregistrés sous référence RG 20/8477 et RG 21/3728,
- statuer ce que de droit sur la recevabilité des appels,
- débouter la SARL [5] de toutes ses demandes, fins, conclusions jugées comme telles, irrecevables ou mal fondées et, ce faisant,
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal judiciaire de Bobigny (Pôle social) du 16 novembre 2020;
- y ajoutant, fixer la créance de l'Urssaf au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [5], à la somme de 228 921,91 euros afférentes à la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017,
- condamner Me [T] à lui régler une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Me [T], ès qualité de mandataire liquidateur de la Société, aux dépens d'appel.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.
Après s'être assuré de l'effectivité d'un échange préalable des pièces et écritures, la cour a retenu l'affaire et mis son arrêt en délibéré au 24 mai 2024.
MOTIVATION DE LA COUR
La cour rappellera à titre liminaire que la jonction des recours introduits devant elle a déjà été faite l'objet d'une jonction le 22 février 2022 par mention au dossier.
Sur la régularité de la mise en demeure
Moyen des parties
Au soutien de ce moyen, la Société expose que la mise en demeure qui lui a été adressée par l'Urssaf ne comportait pas toutes les précisions lui permettant de déterminer la nature, la cause et l'étendue de l'obligation mise à sa charge. Ainsi, s'agissant de la nature des cotisations redressées, elle relève qu'il est simplement mentionné « régime général » sans plus de précisions et, s'agissant du montant dû, celui-ci (230 002 euros) ne correspondait pas au redressement mentionné dans la lettre d'observations (229 997 euros). Elle estime que cette différence est de nature à induire le cotisant en erreur.
L'Urssaf rétorque que la mise en demeure du 14 août 2019, comporte toutes les mentions et références permettant au cotisant de prendre connaissance de l'invitation impérative qui lui était faite de régulariser sa situation. Son auteur est identifié (l'Urssaf), il enjoint au débiteur de s'acquitter, dans un délai d'un mois, les cotisations du régime général assorties des majorations de retard réglementaires, au titre de la période du 01 janvier 2015 au 31 décembre 2017, soit : 230 002 euros de cotisations et 24 601 euros de majorations de retard. Elle identifie le débiteur, reprend les dispositions l'article R. 243-59 du code précité et la lettre d'observations du 15 novembre 2019, ce qui permettait bien à la Société de comprendre la cause, la nature et l'étendue du redressement notifié.
Réponse de la cour
Aux termes de l'article R. 133-3 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige
Si la mise en demeure ou l'avertissement reste sans effet au terme du délai d'un mois à compter de sa notification, le directeur de l'organisme créancier peut décerner la contrainte mentionnée à l'article L. 244-9 ou celle mentionnée à l'article L. 161-1-5. La contrainte est signifiée au débiteur par acte d'huissier de justice ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. A peine de nullité, l'acte d'huissier ou la lettre recommandée mentionne la référence de la contrainte et son montant, le délai dans lequel l'opposition doit être formée, l'adresse du tribunal compétent et les formes requises pour sa saisine.
L'huissier de justice avise dans les huit jours l'organisme créancier de la date de signification.
Le débiteur peut former opposition par inscription au secrétariat du tribunal compétent dans le ressort duquel il est domicilié ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au secrétariat dudit tribunal dans les quinze jours à compter de la signification. L'opposition doit être motivée ; une copie de la contrainte contestée doit lui être jointe. Le secrétariat du tribunal informe l'organisme créancier dans les huit jours de la réception de l'opposition.
La décision du tribunal, statuant sur opposition, est exécutoire de droit à titre provisoire.
Pour sa part, l'article R. 612-11 du même code dispose
A défaut de règlement dans le délai d'un mois imparti par la mise en demeure, et sauf réclamation introduite dans le même délai devant la commission de recours amiable et reconnue fondée par ladite commission dans le délai d'un mois, l'organisme du régime social des indépendants chargé du contentieux ou l'organisme conventionné pour les membres des professions libérales au titre de la maladie et de la maternité délivre une contrainte ou met en oeuvre l'une des procédures régies par les articles R. 612-12 et R. 612-13.
La contrainte est notifiée au débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou lui est signifiée par acte d'huissier de justice. La lettre recommandée ou l'acte d'huissier mentionne, à peine de nullité, la référence de la contrainte et son montant, le délai dans lequel l'opposition doit être formée, l'adresse du tribunal des affaires de sécurité sociale compétent et les formes requises pour sa saisine. L'huissier avise dans les huit jours l'organisme conventionné de la date de la signification.
Le débiteur peut former opposition par inscription au secrétariat du tribunal des affaires de sécurité sociale dans le ressort duquel il est domicilié ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au secrétariat dudit tribunal dans les quinze jours à compter de la signification ou de la notification. L'opposition doit être motivée ; une copie de la contrainte contestée doit lui être jointe. Le secrétariat du tribunal des affaires de sécurité sociale informe l'organisme créancier dans les huit jours de la réception de l'opposition (...).
L'avertissement ou la mise en demeure, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, et la contrainte délivrée à la suite de cette mise en demeure restée sans effet, doivent permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; qu'à cette fin il importe qu'elles précisent, à peine de nullité, outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elles se rapportent, sans que soit exigée la preuve d'un préjudice. Elle doit également précisé le délai d'un mois pour régulariser la situation.
Les mentions exigées d'une mise en demeure après contrôle sont impérativement la référence, au redressement précédemment notifié par une lettre d'observations et le montant des cotisations et majorations de retard réclamées année par année. Il n'est cependant pas exigé que la mise en demeure détaille le calcul des cotisations réclamées dès lors qu'elle renvoie à la lettre d'observations, que le redressement tient compte des déclarations et versements enregistrés et qu'elle permet à la personne contrôlée, en considération des explications circonstanciées fournies de part et d'autre au cours des échanges intervenus depuis la lettre d'observations, d'avoir une connaissance suffisamment précise des manquements reprochés ainsi que des bases du redressement, et donc de connaître la nature, l'étendue et la cause de son obligation.
Ce faisant, comme l'ont fait les premiers juges, la cour juge régulière la mise en demeure contestée comme répondant aux exigences ci-dessus rappelées puisque sont mentionnés :
- la date de son établissement, à savoir le 14 août 2019,
- la nature des cotisations concernées en l'occurrence les cotisations du régime général,
- le motif de la mise en recouvrement en l'espèce, ce qui n'est pas contesté, une absence de versement des cotisations sollicitées suite au contrôle ayant donné lieu à redressement dont les chefs ont été notifiés par lettre d'observations du 15 novembre 2018,
- la période de référence, en l'espèce du 01 janvier 2015 au 31 décembre 2017,
- et le montant réclamé en cotisations (230 002 euros) et le montant des majorations de retard, (24 601 euros), ces montants étant ventilés par année civile.
Si le montant des cotisations dues mentionné dans la lettre d'observations à laquelle la mise en demeure se réfère indique effectivement un montant total de cotisations de 229 997 euros, soit une différence de cinq euros, cette différence, somme toute modique voire insignifiante, n'est pas de nature à faire obstacle à ce que la Société cotisante connaisse la nature et le montant global des redressements contestés, et ne permet pas davantage de considérer la mise en demeure comme irrégulière pour ce motif.
Au cas présent, la lettre d'observations du 15 novembre 2018 à laquelle renvoie la mise en demeure mentionne pour claque chef de redressement, les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement du redressement.
Cette mise en demeure porte par ailleurs mention du délai d'un mois pour s'acquitter du paiement des cotisations ainsi que la possibilité de saisir la commission de recours amiable en cas de contestation.
Il résulte de ce qui précède que la mise en demeure n'encourt pas la nullité, la Société ayant parfaitement été en mesure d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation.
Dés lors, les contestations relatives à la régularité de la mise en demeure du 14 août 2019 seront écartées.
Sur la régularité du contrôle
Moyen des parties
La Société estime que l'Urssaf n'a pas respecté le principe du contradictoire et l'oralité des échanges. Elle lui reproche également d'avoir procédé sans raison à un échantillonnage
L'Urssaf rétorque que la procédure a bien été respectée et que les inspecteurs n'ont jamais eu recours à la procédure de l'échantillonnage. Elle rappelle que cette procédure est lourde et complexe, de sorte qu'elle n'est envisagée et mise en place que lors des contrôles de grosses Sociétés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la société [5] n'employant que 28 salariés.
Réponse de la cour
Aux termes de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 28 septembre 2017 au 01 janvier 2020
I.-Tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle.
Toutefois, l'organisme n'est pas tenu à cet envoi dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail. Dans ce dernier cas, si l'organisme entend poursuivre le contrôle sur d'autres points de la réglementation, un avis de contrôle est envoyé selon les modalités définies au premier alinéa.
Lorsque la personne contrôlée est une personne morale, l'avis de contrôle est adressé à l'attention de son représentant légal et envoyé à l'adresse du siège social de l'entreprise ou le cas échéant à celle de son établissement principal, telles que ces informations ont été préalablement déclarées. Lorsque la personne contrôlée est une personne physique, il est adressé à son domicile ou à défaut à son adresse professionnelle, telles que ces informations ont été préalablement déclarées.
Sauf précision contraire, cet avis vaut pour l'ensemble des établissements de la personne contrôlée.
Cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé " Charte du cotisant contrôlé " présentant à la personne contrôlée la procédure de contrôle et les droits dont elle dispose pendant son déroulement et à son issue, sur le fondement du présent code. Il précise l'adresse électronique où ce document approuvé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande. Les dispositions contenues dans la charte sont opposables aux organismes effectuant le contrôle.
II.-La personne contrôlée a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l'avis prévu aux précédents alinéas.
La personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7 tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.
L'agent chargé du contrôle peut demander que les documents à consulter lui soient présentés selon un classement nécessaire au contrôle dont il aura au préalable informé la personne contrôlée.
Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées, notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.
Lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article L. 8271-6-1 du code du travail, il est fait mention au procès-verbal d'audition du consentement de la personne entendue. La signature du procès-verbal d'audition par la personne entendue vaut consentement de sa part à l'audition.
III.-A l'issue du contrôle ou lorsqu'un constat d'infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l'article L. 8271-6-4 du code du travail afin qu'il soit procédé à un redressement des cotisations et contributions dues, les agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle réalisé par eux ou par d'autres agents mentionnés à l'article L. 8271-1-2 du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.
(...)
Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.
Le montant des redressements indiqué dans la lettre d'observations peut être différent du montant évalué le cas échéant dans le document mentionné à l'article R. 133-1. S'il est inférieur, il est procédé sans délai à la mainlevée des éventuelles mesures conservatoires prises en application de l'article R. 133-1-1 à hauteur de la différence entre ces deux montants. S'il est supérieur, l'organisme peut engager des mesures conservatoires complémentaires dans les conditions prévues au même article à hauteur de la différence entre ces deux montants.
En cas de réitération d'une pratique ayant déjà fait l'objet d'une observation ou d'un redressement lors d'un précédent contrôle, la lettre d'observations précise les éléments caractérisant le constat d'absence de mise en conformité défini à l'article L. 243-7-6. Le constat d'absence de mise en conformité est contresigné par le directeur de l'organisme effectuant le recouvrement.
La période contradictoire prévue à l'article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d'observations par la personne contrôlée, qui dispose d'un délai de trente jours pour y répondre. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister d'un conseil de son choix.
Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu'elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.
Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l'agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l'objet d'une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.
IV.-A l'issue du délai mentionné au huitième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d'engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement, l'agent chargé du contrôle transmet à l'organisme effectuant le recouvrement le rapport de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de son propre courrier en réponse.
Le cas échéant, l'organisme de recouvrement communique également les observations ne conduisant pas à redressement mais appelant la personne contrôlée à une mise en conformité en vue des périodes postérieures aux exercices contrôlés, et exposant cette personne, si elle n'y procède pas, aux dispositions du septième alinéa du III du présent article.
Lorsqu'un solde créditeur en faveur de la personne contrôlée résulte de l'ensemble des points examinés, l'organisme le lui notifie et effectue le remboursement dans un délai maximum de quatre mois suivant sa notification.
La période contradictoire prévue à l'article L. 243-7-1 A prend fin à la date de l'envoi de la mise en demeure ou de l'avertissement mentionnés à l'article L. 244-2 du présent code. (...)
V.-Les documents mentionnés au présent article sont adressés à la personne contrôlée selon les modalités définies au troisième alinéa du I.
En l'espèce, il résulte des pièces de la procédure que l'Urssaf a adressé à la société [5] un avis de contrôle par courrier du 6 juin 2018, avis qui comportait les informations relatives au déroulement des opérations, aux pièces à tenir à disposition de l'inspecteur et aux droits de la société contrôlée.
L'inspecteur s'est rendu dans les locaux de la Société le 9 juillet 2018, a procédé aux opérations de contrôle en se faisant remettre les pièces demandées et qu'il estimait nécessaires à la réalisation de sa mission.
Par lettre recommandée du même jour, il a demandé à la Société de produire les états d'activité de chaque salarié, lesquels lui qui ont été adressés par courriel les 16 et 17 septembre 2018.
Contrairement à ce qui est plaidé, le contrôle ne s'est pas déroulé hors la présence de la Société mais, au regard du volume des pièces produites et des fichiers informatiques bruts qui ne permettait pas une analyse sur place, leur exploitation s'est effectuée au sein de l'Urssaf, étant relevé, d'une part, que l'adresse de la Société était une adresse de domiciliation, sans bureau, et que les échanges entre la Société et l'inspecteur du recouvrement se sont poursuivis par voie dématérialisée durant l'exploitation de ces pièces.
S'agissant du principe du contradictoire, la cour rappelle qu'il ne concerne que la phase postérieure à l'envoi de la lettre d'observations. Ce faisant, il peut être constaté qu'après l'envoi de la lettre d'observations, l'employeur a formulé des observations par deux courriels des 28 décembre 2018 et 16 janvier 2019, lesquels ont fait l'objet d'une réponse de l'inspecteur le 13 février 2019. L'employeur a en outre été reçu dans les locaux à l'Urssaf à sa demande le 08 avril 2019.
S'agissant de la méthode de l'échantillonnage extrapolation, il sera rappelé qu'elle est une modalité de contrôle mise en place pour les grosses entités dont le volume de données ne peut être exploité. Elle est prévue à l'article R. 243-59-2 précité et sa mise en oeuvre doit faire l'objet d'une information spécifique. Cette méthode consiste à extraire une population de salariés représentative de l'ensemble des salariés et à l'extrapoler à l'ensemble de la population. La mise en 'uvre de cette méthode nécessite la constitution d'une base de sondage, le tirage aléatoire d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon au regard du point de législation vérifié et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon. L'employeur est associé à cette procédure et peut présenter à l'inspecteur du recouvrement ses observations tout au long de sa mise en 'uvre. En cas de désaccord de l'employeur exprimé par écrit, l'inspecteur du recouvrement répond de manière motivée par écrit aux observations formulées.
Or, au cas présent, il résulte des mentions de la lettre d'observations que les effectifs de l'entreprise étaient de 4,5 salariés au 31 décembre 2014, 12,62 salariés en 2015 et 4, 20 salariés en 2016, ce qui ne justifiait pas le recours à la méthode de l'échantillonnage extrapolation. Contrairement à ce qui est soutenu par la Société, cette méthode n'a pas été utilisée par l'inspecteur du recouvrement de sorte que la procédure de contrôle n'est entachée d'aucune irrégularité de ce chef. Elle est d'ailleurs dans l'incapacité de démontrer par quelque document que ce soit, que cette méthode a été utilisée.
La cour juge donc la procédure de contrôle parfaitement régulière.
Sur les chefs de redressement contestés
L'inspecteur du recouvrement a constaté que la Société allouait à certains de ses salariés et à son mandataire social des indemnités kilométriques mensuelles pour l'utilisation de leur véhicule personnel et/ou moto à des fins professionnelles pour un montant total de 166 448 euros en 2015, 55 843 euros en 2016 et 124 659 euros en 2017 ainsi que des indemnités de panier à certains de ses salariés du fait de leurs déplacements professionnels pour un montant total de 23 083 euros en 2015, 7 978 euros en 2016 et 19 928 euros en 2017Aucune de ces sommes n'ont été soumises à charges sociales.
Rappel des textes applicables
En vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans ses diverses versions applicables que
Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire.
(...)
Il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d'atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.
Il résulte de ce texte que les sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumises à cotisations à l'exception des sommes correspondant à des remboursements de frais professionnels.
Par ailleurs, les conditions d'exonération des frais professionnels, qui sont définis comme « des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions » sont fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002 pour les gains et les rémunération versées à compter du 01er janvier 2003 lequel stipule :
- en son article 2, que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue :
1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ;
2° Soit sur la base d'allocations forfaitaires ; l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3 à 9.
- en son article 3 consacré aux indemnités repas que : Les indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas les montants suivants :
o 1° Indemnité de repas, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 20,20 euros par repas ;
o 2° Indemnité de restauration sur le lieu de travail lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d'organisation ou d'horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de restauration est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 7,10 euros ;
o 3° Indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l'entreprise lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l'entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu'il n'est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l'obligent à prendre ce repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n'excède pas 9,90 euros.
- en son article 4, que lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale.
Il résulte de ce 3°) que les entreprises allouant de telles indemnités doivent tenir des états de déplacements détaillés afin de pouvoir justifier de leur utilisation conformément à leur objet en établissant la preuve de la réalité des déplacements professionnels, la preuve de l'usage professionnel du véhicule personnel incombant à l'employeur et ne pouvant résulter de considérations générales sur la nature des fonctions des bénéficiaires. De même, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve de l'utilisation des indemnités kilométriques conformément à leur objet.
Enfin, la circulaire interministérielle du 07 janvier 2003 précise qu'à titre de simplification, lorsque ces personnes utilisent leur véhicule personnel à des fins professionnelles, les frais professionnels peuvent être déduits sur la base des indemnités forfaitaires kilométriques annuellement publiées par l'administration fiscale, l'article 6 de la Loi n°2012-1509 du 29/12/2012 de Finances pour 2013, limitant le barème à 7CV.
Sur les indemnités kilométriques
Moyen des parties
La Société conteste le redressement effectué à ce titre, relevant que les déplacements et livraisons sont inhérents à la profession de sociétés de courses et qu'elle verse les documents permettant de calculer le nombre de kilomètres parcourus à titre professionnel pour chaque coursier.
L'Urssaf rétorque que l'inspecteur du recouvrement a demandé en vain à l'employeur de lui fournir des explications quant à la nature des sommes allouées à ce titre, notamment les cartes grises et les états de déplacements des bénéficiaires. Or, seules des fiches Excel mensuelles intitulées 'note de remboursement de frais' nominatives ont été communiquées sans précision des motifs des déplacements de ses salariés, du lieu de départ et du lieu visité, par plus qu'il n'était précisé le nom des interlocuteurs visités et la puissance fiscale du véhicule utilisé. Devant la commission de recours amiable, la société a produit des pièces complémentaires à savoir les cartes grises des véhicules des salariés concernés et les 'fichiers clients' correspondant. Or, les fichiers produits ne mentionnaient toujours pas la distance parcourue, l'adresse précise de la livraison (seule indication du code postal et nom de la commune) et les kilomètres précisément parcourus par les salariés au cours du mois, ceux-ci étant globalisés en fin de mois sans possibilité de vérification entre les jours du mois. D'autre part, l'analyse des dates, des heures et des minutes indiquées dans les documents mettait en évidence des incohérences puisque certains salariés étaient à deux endroits différents à la même heure.
Réponse de la cour
Il n'est pas contesté que la Société [5] est une société de coursiers en deux roues ou en voiture qui ne possède pas de véhicule en propre et qui subordonne l'embauche des salariés à la possession d'un véhicule personnel, ouvrant droit, pour des déplacements professionnels, à des remboursements de frais kilométriques. Ce faisant, au regard des dispositions rappelées ci-dessus, ces seuls éléments ne permettent pas l'application automatique d'indemnités de déplacement, ceux-ci devant être justifiés et effectués dans le seul intérêt de l'employeur.
Or, la cour constate que lors du contrôle et encore devant la CRA, la Société n'a pu verser que des fichiers informatiques qui, s'ils pouvaient être nominatifs, ne pouvaient permettre de les considérer comme des états de déplacements probants faute de justifier des circonstances de fait justifiant l'attribution des remboursements d'indemnités kilométriques en cause. Aucun document ne précise le moyen de transport utilisé par le salarié (voiture ou moto), la puissance fiscale du véhicule utilisé, les date, lieu de départ et lieux visités par le salarié, le nom du client ou du fournisseur ni le nombre de kilomètres parcourus à titre professionnels pour chaque transport.
Les documents présentés par la Société consistaient en effet en des fiches excel mensuelles intitulées 'note de remboursement de frais' et établies pour chaque salarié mais ne comportant aucune précision sur les dates d'engagement des frais, sur les kilomètres effectués pour chaque déplacement, le motif du déplacement, le calcul des frais. Après les quelques renseignements fournis par la Société à la CRA, il a encore pu être relevé que les mentions portées sur les nouveaux fichiers produits comportaient des incohérences puisque, par exemple, les salariés [L] [B], [X] [I], [J] [P], [V] [A], [F] [Y],étaient mentionnés à deux endroits en même temps ce qui ne permettaient pas de considérer comme probants ces documents et par conséquence de modifier le montant du redressement.
Finalement, aucun des documents fournis par l'employeur ne constituent des états de déplacements permettant d'établir les lieux de départ et le lieu visités, les adresses exactes des déplacements, le nombre de kilomètres parcourus pour chaque déplacement et les montants d'indemnités alloués. Aucun décompte de kilomètres parcourus par jour travaillé n'est précisé.
A défaut de démontrer l'existence et de la réalité des frais professionnels, les indemnités kilométriques versées doivent être réintégrées, dès le 1er euro, dans l'assiette des cotisations sociales.
Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef de redressement.
Sur l'indemnité repas
Moyens des parties
La Société fait valoir les coursiers pouvant être mobilisés à tout moment de la journée au gré des exigences des clients, des indemnités repas leur ont été attribuées. Elle précise qu'elles étaient fixées au regard de la fiche d'indemnités kilométriques fournie par le client qui permettait d'établir qu'ils étaient en déplacement à l'heure du déjeuner et empêchés de rejoindre leur domicile.
L'Urssaf considére que l'analyse des fichiers clients fournis par l'employeur ne permet pas de confirmer les allégations de l'employeur quant à l'impossibilité pour les salariés de rejoindre leur domicile pour le repas. Elle relève que les fichiers en question n'indiquent pas les jours au cours desquels les indemnités de repas sont allouées.
Réponse de la cour
La cour ne peut que constater, au regard des pièces qui ont été communiquées par la Société à l'inspecteur chargé du contrôle, que celle-ci n'a produit qu'un tableau récapitulatif des paniers attribués à ses salariés mais sans aucune indication des jours au cours desquels les indemnités de repas avaient été allouées. De même, aucune précision n'est fournie sur la plage horaire de travail du salarié bénéficiaire, ce qui ne permet pas de s'assurer de son droit à percevoir une prime panier exonérée de charges sociales. Au contraire, comme le démontre l'Urssaf, certains salariés en ont bénéficié alors qu'ils ne débutaient leur journée de travail qu'en début d'après-midi (M. [W] [M], M. [C] [H], M. [O] [G]. Par exemple) et que rien ne démontrait qu'elle s'était terminée au delà d'un horaire ne leur permettant pas de se restaurer à domicile. D'autres avaient bénéficié d'un nombre de panier-repas supérieur au nombre de jours travaillés ([H], M. [O] [G]). Enfin, aucun cumul de nombre de repas n'est porté sur ces fichiers.
Il convient en conséquence de constater que la Société ne démontre pas que les indemnités versées à ce titre l'ont été à un salarié en déplacement empêché de regagner sa résidence ou son lieu de travail pour prendre ses repas.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur la demande reconventionnelle en paiement
L'Urssaf sollicite la condamnation de la Société à lui verser la somme de 228 961,91 euros en considération de la lettre d'observations et de la mise en demeure du 14 août 2019, précisant que la faible diminution de la demande correspond à des versements effectués par les AGS.
Le calcul de l'Urssaf n'étant pas contesté, et celui-ci ayant été parfaitement expliqué dans la lettre d'observations du 18 novembre 2018 et reprise dans la mise en demeure, la cour fera droit à la demande en paiement, avec cette précision que la somme sera inscrite au passif de la liquidation de la Société.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
Me [T], qui succombe à l'instance, supportera les dépens et sera condamné à verser à l'Urssaf Île-de-France la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire,
DÉCLARE l'appel de la SARL [5] recevable ;
CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 16 novembre 2020 par le pôle social du tribunal judiciaire de Bobigny (RG 20-119) ;
Y AJOUTANT,
FIXE la créance de l'union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Île-de-France au passif de la SARL [5] à la somme de 228 961,91 euros ;
CONDAMNE Me [T] à verser à l'union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Ile-de-France la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE Me [T], en sa qualité de mandataire liquidateur la Société, aux dépens.
PRONONCÉ par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
La greffière La présidente
