RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 12
ARRÊT DU 24 Mai 2024
(n° , 2 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 19/08478 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CANRF
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 Juin 2019 par le Tribunal de Grande Instance de PARIS RG n° 16/02072
APPELANTE
URSSAF [Localité 8] - REGION [Localité 8]
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Adresse 5]
représentée par Mme [B] [C] en vertu d'un pouvoir général
INTIMEE
SARL [6]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Maryla GOLDSZAL, avocat au barreau de PARIS, toque : A0800
INTERVENANT
Monsieur [V] [I]
[Adresse 3]
[Adresse 3],
comparant en personne, assisté par Me Yves GROSMAN, avocat au barreau de PARIS,
Monsieur [X] [O]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
comparant en personne
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Gilles BUFFET, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Odile DEVILLERS, Présidente de chambre
Monsieur Gilles BUFFET, Conseiller
Monsieur Philippe BLONDEAU, conseiller
Greffier : Madame Agnès ALLARDI, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé
par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
-signé par Madame Marie-Odile DEVILLERS, Présidente de chambre et par Madame Agnès ALLARDI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La cour statue sur l'appel interjeté par l'Urssaf [Localité 7] (Urssaf) d'un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 25 juin 2019 dans un litige l'opposant à la société [6] ([6] ) (la société), ensuite d'un arrêt avant dire droit du 13 octobre 2023.
FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
La société a fait l'objet d'un contrôle comptable d'assiette pour la période du
1er janvier 2012 au 31 décembre 2013, qui a donné lieu à une lettre d'observations du
26 janvier 2015 portant sur un rappel de cotisations de 6.751 euros. A cette occasion, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf a constaté de nombreux règlements au profit de deux personnes de nationalité polonaise : MM. [V] [I] et M. [X]-[S] [O], intervenants pour des travaux de peinture, de plomberie, de remise en état et d'électricité réalisés sur des chantiers.
Par 'avis de contrôle' visant les articles L.8271-7 à L.8271-11 du code du travail, envoyé par courrier recommandé avec demande d'accusé de réception du 3 février 2015, l'Urssaf a convoqué le représentant légal de la société le 2 mars 2015.
Un procès-verbal relevant le délit de travail dissimulé a été établi le 3 juillet 2015.
La société a été destinataire d'une lettre d'observations du 3 juillet 2015 notifiant un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS d'un montant total de 198.735 euros, outre la majoration de redressement complémentaire de l'article L.243-7-7 du code de la sécurité sociale de 49.684 euros au titre de la dissimulation d'emploi salarié concernant MM. [I] et [O] pour les années 2012 à 2014.
La société a émis des observations le 27 juillet 2015 qui ont donné lieu à une lettre de réponse de l'Urssaf du 3 août 2015 maintenant l'intégralité du redressement.
Par courrier du 15 décembre 2015, l'Urssaf a mis en demeure la société de régler les cotisations pour un montant de 198.735 euros et la majoration de redressement en cas de constat de travail dissimulé de 49.684 euros, ainsi que les majorations de retard provisoires de 28.162 euros.
La société a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf qui, dans sa séance du
20 juillet 2016, a rejeté le recours.
Une nouvelle lettre d'observations a été établie le 15 novembre 2016 portant, à la suite de la lettre d'observations du 3 juillet 2015 et de la notification du [9] ([9]) du 15 septembre 2016, sur la réintégration des rémunérations versées à M. [O] par la société entre les mois de mars 2013 et décembre 2013 et donnant lieu à un rappel de cotisations de 46.910 euros, outre la majoration prévue par l'article L.243-7-7 de 11.728 euros.
A la suite des observations formulées par la société le 5 décembre 2016, l'Urssaf a, par lettre de réponse du 15 décembre 2016, maintenu le rappel des cotisations de 46.910 euros.
Une mise en demeure de payer la somme de 46.910 euros de cotisations et 9.475 euros de majorations de retard, a été envoyée à la société le 2 mars 2017.
La société a saisi la commission de recours amiable, laquelle, a dans sa séance du
6 novembre 2017, rejeté son recours.
La société a porté le litige devant une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale.
Par jugement du 25 juin 2019, le tribunal de grande instance de Paris a :
- annulé le procès-verbal de constatations d'infractions du 3 juillet 2015,
- annulé les lettres d'observations des 3 juillet 2015 et 15 novembre 2016,
- annulé la mise en demeure adressée à la société le 18 décembre 2015,
- infirmé la décision rendue par la commission de recours amiable le 20 juillet 2016,
- débouté l'Urssaf de sa demande en paiement,
- dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire,
- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- dit que l'Urssaf devra supporter les éventuels dépens.
Le jugement a été notifié à l'Urssaf le 11 juillet 2019, laquelle en a interjeté appel par courrier recommandé avec demande d'avis de réception du 29 juillet 2019.
Par arrêt du 13 octobre 2023, auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, la cour a :
- rejeté l'exception de péremption d'instance,
- avant dire droit, ordonné la réouverture des débats,
- renvoyé l'examen de l'affaire à l'audience du 28 février 2024,
- enjoint à la société de transmettre à l'Urssaf les coordonnées postales de MM. [V] [I] et [X]-[S] [O],
- enjoint à l'Urssaf de faire citer MM. [V] [I] et [X]-[S] [O] pour l'audience du 28 février 2024,
- réservé l'ensemble des demandes.
L'Urssaf a procédé à la citation de MM. [I] et [O], par exploits d'huissier du 24 novembre 2023.
Aux termes de ses conclusions déposées à l'audience du 28 février 2024 et soutenues oralement par sa représentante, l'Urssaf demande à la cour de :
- la déclarer bien fondée en son appel,
- rendre opposable la décision à intervenir à MM. [V] et [X]-[S] [O],
- infirmer le jugement déféré,
- valider les opérations de contrôle,
- confirmer les chefs de redressement critiqués,
- confirmer les décisions rendues par la commission de recours amiable des 20 juillet 2016 et 6 novembre 2017,
- condamner la société au paiement des sommes chiffrées soit :
- au titre de la lettre d'observations du 3 juillet 2015 : 276.581 euros, soit 198.735 euros en cotisations, 49.684 euros de majoration de redressement complémentaire et 28.162 euros de majorations de retard,
- au titre de la lettre d'observations du 15 novembre 2016 : 56.385 euros, soit 46.910 euros en cotisations et 9.475 euros de majorations de retard,
- condamner la société à payer à l'Urssaf une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses conclusions visées à l'audience et soutenues oralement par son conseil, la société demande à la cour de :
- confirmer le jugement dont appel,
- débouter l'Urssaf de ses demandes,
- annuler l'ensemble des contrôles effectués par l'Urssaf et des redressements subséquents, objet des deux recours,
subsidiairement au fond,
vu les pièces produites par la société et notamment les formulaires A1 démontrant l'immatriculation des sous-traitants auprès des autorités polonaises,
- dire et juger que la société a respecté son obligation de vigilance,
- en conséquence, annuler les redressements de l'Urssaf et les mises en demeure subséquentes, les majorations de retard et pénalités,
plus subsidiairement, si la cour devait- par extraordinaire- infirmer le jugement rendu et retenir le non respect par la société de son obligation de vigilance,
- dire et juger que l'Urssaf n'a pas fourni un décompte des sommes qui pourraient être dues par la société au titre de la solidarité avec ses sous-traitants,
en conséquence et au principal,
- débouter l'Urssaf de toutes ses demandes et la condamner à payer à la société la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses conclusions déposées à l'audience et soutenues oralement par son conseil, M. [I] demande à la cour de :
- constater qu'il est bien régulièrement immatriculé en tant qu'entrepreneur individuel auprès des autorités polonaises tant sur le plan juridique, fiscal et social,
- constater qu'il n'a pas la qualité de salarié de la société et que l'Urssaf n'apporte pas la preuve qui lui incombe de cette qualité,
- constater que l'Urssaf ne justifie pas réellement du lien de subordination,
- constater que les relations contractuelles relèvent bien du régime de la sous-traitance.
M. [O] a été entendu en ses observations.
En application du deuxième alinéa de l'article 446-2 et de l'article 455 du code procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties déposées le 28 février 2024 et développées oralement pour plus ample exposé des moyens développés.
SUR CE :
1- sur la péremption d'instance :
Bien que cette exception ne soit pas reprise dans le dispositif de ses écritures, la société évoque la péremption d'instance en critiquant la décision de la cour.
Cette exception ayant déjà déjà été rejetée par la cour, aux termes de son arrêt du
13 octobre 2023, il n'y a, en toutes hypothèses, pas lieu de l'examiner à nouveau.
2- sur la régularité de la procédure de contrôle :
a- sur l'avis de contrôle :
L'Urssaf conteste la décision du tribunal qui a considéré que le contrôle effectué était un contrôle sur pièces nécessitant de prévenir l'employeur de ses droits. L'Urssaf rappelle qu'en cas de contrôle de travail dissimulé, aucun avis de contrôle n'est à adresser à l'employeur. Elle fait valoir que le contrôle effectué portait sur l'infraction de travail dissimulé et qu'elle n'était donc pas tenue d'envoyer un avis de contrôle à l'employeur ni de l'aviser de ses droits. L'Urssaf soutient que le courrier du 3 février 2015 adressé au dirigeant de la société constituait une convocation dans le cadre de la recherche de travail dissimulé afin que le dirigeant s'explique sur les irrégularités constatées et que l'erreur d'intitulé du courrier ne saurait entraîner la nullité de la procédure dont tous les éléments démontrent la nature du contrôle de travail dissimulé ni la requalification du contrôle litigieux en contrôle d'assiette.
La société réplique que l'Urssaf a, après le premier contrôle qui avait donné lieu à une lettre d'observations du 26 janvier 2015 dans le cadre d'un premier redressement qui était achevé, méconnu le principe du contradictoire en diligentant un nouveau contrôle, par avis du 3 février 2015, sans informer le dirigeant de la société de son droit d'être assisté par son conseil. La société fait valoir que la convocation faite à cette date établit qu'il ne s'agissait pas d'un contrôle inopiné mais d'un contrôle sur pièces, comme le tribunal l'a à bon droit retenu, et que le contrôle effectué ainsi que le redressement subséquent sont irréguliers.
Il est constant qu'un procès-verbal de travail dissimulé a été établi par l'Urssaf le
3 juillet 2015 et que les redressements opérés aux termes des lettres d'observations des
3 juillet 2015 et 15 novembre 2016 sont intervenus dans le cadre de la recherches des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L.8221-1 du code du travail.
Aux termes de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail.
Par conséquent, le contrôle effectué étant un contrôle pour travail dissimulé, l'Urssaf n'était pas tenue d'envoyer à l'employeur un avis préalable mentionnant son droit de se faire assister pendant le contrôle par le conseil de son choix.
Si le courrier litigieux envoyé le 3 février 2015 par l'Urssaf au représentant légal de la société reproduit la mention, dans son en-tête : 'avis de contrôle', il est cependant relevé qu'il vise expressément au bas de cette mention les articles L.8271-7 à L.8271-11 du code du travail (ancienne codification L.324-12) qui concernent le régime applicable aux infractions aux interdictions du travail dissimulé, tandis que ce courrier constitue une convocation du représentant de la société à se rendre dans les locaux de l'Urssaf pour produire un certains nombre de justificatifs dans ce cadre.
Aussi, malgré une erreur d'intitulé manifeste du courrier dont la portée est sans ambiguïté, cette convocation ne constituait pas un avis de contrôle d'assiette, mais s'inscrivait dans le cadre d'un contrôle pour travail dissimulé, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf ayant relevé en comptabilité, lors du contrôle antérieur ayant donné lieu à la lettre d'observations du 26 janvier 2015, de nombreux règlements au profit de MM. [V] [I] et [X]-[S] [O].
Par conséquent, le moyen tiré de la violation des droits de la société par l'absence de notification du droit d'être assistée par un conseil est sans fondement.
b- sur la communication du procès-verbal de travail dissimulé :
La société oppose que l'Urssaf n'a pas produit le procès-verbal de travail dissimulé. L'Urssaf réplique qu'elle n'était pas tenue de le communiquer dans le cadre de la phase contradictoire et qu'en toute hypothèse, elle a produit ce document en première instance et en appel.
Selon l'article R.243-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 envisagés.
Au regard de ce texte, l'Urssaf n'est pas tenue de joindre à la lettre d'observations le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé à l'origine du redressement (2e Civ., 14 février 2019, pourvoi n°18-12.150).
La société ne peut donc reprocher à l'Urssaf de ne pas avoir communiqué ce document lors de la phase contradictoire, lequel a été, en toute hypothèse, produit dans le cadre de la procédure contentieuse.
Aussi, il y a lieu de dire réguliers les redressements opérés aux termes des lettres d'observations des 3 juillet 2015 et 15 novembre 2016, le jugement étant infirmé de ce chef.
3 -Sur le bien fondé des redressements :
L'Urssaf fait valoir que le contrôle d'assiette a révélé l'existence de nombreux règlements effectués au profit de MM. [I] et [O], de nationalité polonaise pour des travaux qui leur avaient été confiés sous la forme de contrats de sous-traitance ; que, dans le cadre de ce contrôle, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf a sollicité des informations complémentaires concernant la situation de ces deux personnes au regard des dispositions de l'article L.111-2-2 du code de la sécurité sociale, informations qui n'avaient pas permis de confirmer la conformité de leur statut au règlement européen; que les conditions de détachement n'étaient pas respectées ; que les missions des sous-traitants s'exerçaient sous les conditions prévues par la société et étaient soumises au contrôle des personnels salariés de la société, chargés de veiller à l'avancement et à la livraison des travaux commandés à la société ; elle soutient donc que la société étant leur véritable employeur, MM. [I] et [O] devaient être assujettis à la législation française de sécurité sociale et les rémunérations versées à cette occasion devaient être déclarées dans leur intégralité auprès du régime français.
La société réplique que la présomption de non-salariat de l'article L.120-3 du code du travail doit s'appliquer; que cette présomption n'est pas combattue par l'Urssaf qui ne produit aucun élément démontrant sans ambiguité le lien de subordination juridique entre les sous-traitants polonais et la société ; que l'Urssaf procède par voie de simples affirmations ; que l'Urssaf n'a jamais produit aux débats un quelconque relevé des constatations qu'elle aurait effectuées tants sur place que sur pièces; que la société démontre au contraire, en produisant les contrats de sous-traitance, que les travaux englobaient le travail lui-même, mais encore la fourniture et la pose de matériels, les
sous-traitants ayant fourni leurs propres outils ; que les sous-traitants n'ont pas travaillé de manière ininterrompue pour la société ; que les sous-traitants étaient bien affiliés à un régime de sécurité sociale, conformément aux règlements européens et notamment le règlement CE 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 ; que
M. [I] était indépendant, immatriculé au [9] polonais auquel il réglait les cotisations sociales à ce titre et n'était subordonné à aucun employeur ; que l'Urssaf a choisi d'intervenir à plusieurs reprises auprès des organismes sociaux polonais en 2016 pour annuler les affiliations de M. [O] après les contrôles effectués sur les années 2012 et 2013, de manière déloyale ; que la société ne pouvait savoir en 2013, 2014 et 2015 que le [9] polonais serait contacté par l'Urssaf pour solliciter l'annulation le
15 septembre 2016 des formulaires A1 établis en 2011, 2012 et 2013 ; que cette demande de l'Urssaf lui est inopposable ; qu'il ne peut, dans ces conditions, être reproché à la société un quelconque manquement à son obligation de vigilance ; que l'Urssaf n'a pas mis en mesure la société de connaître les montants réellement dus par les sous-traitants.
M. [I] fait valoir qu'il exploite une entreprise unipersonnelle en Pologne, immatriculée le 1er février 2007 et qui a été radiée le 18 octobre 2014 ; qu'il dispose en Pologne d'un numéro d'identification fiscale ; que son entreprise est assujettie à l'organisme polonais de recouvrement des cotisations sociales ; que les relations contractuelles relèvent bien de la sous-traitance entre deux entités juridiques ; que l'Urssaf ne rapporte pas la preuve d'un quelconque lien de subordination à l'égard de la société ; que son intervention relève d'une articulation classique de l'intervention de différents corps de métiers sur un chantier ; que le contrôle de la société ne relève pas du lien de subordination mais du contrôle normal d'un donneur d'ordre à l'égard du sous-traitant pour veiller à la qualité des travaux; que, si par extraordinaire, la cour d'appel devait retenir la qualification de salarié de M. [I], se pose la question du remboursement des cotisations sociales payées en Pologne.
M. [O] fait valoir oralement qu'il a reçu des lettres des autorités polonaises lui retirant les charges sociales polonaises sur 4 ans, ces autorités lui notifiant qu'il devait déclarer ses charges sociales en France.
Réponse de la cour :
Aux termes de l'article L.8221-1 1°du code du travail, sont interdits (...) le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5.
L'article L.8221-5 dudit code, dans sa version applicable, dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;
3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
Enfin, l'article L.111-2-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable, dispose que, sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale dans le cadre du présent code, quel que soit leur âge, leur sexe, leur nationalité ou leur lieu de résidence, toutes les personnes exerçant sur le territoire français, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel :
-une activité pour le compte d'un ou de plusieurs employeurs, ayant ou non un établissement en France, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ;
-une activité professionnelle non salariée.
Selon l'article 13, paragraphe 2, a) du règlement n° 1408/71/CEE du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leurs familles qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, sur la libre circulation des personnes, conclu le 21 juin 1999 et publié, en ce qui concerne la République française, par le décret n° 2002-946 du 25 juin 2002, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, le règlement (CE) n° 631/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, et le règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil, du 13 avril 2005, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat même si elle réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre.
Selon l'article 14 du même règlement, cette règle est appliquée compte tenu des exceptions et particularités concernant la personne salariée qui demeure soumise à la législation du premier Etat membre.
Ainsi, selon l'article 11, paragraphe 1er, sous a), du règlement (CEE) n °574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement n°1408/71, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement n°118/97, l'institution désignée par l'autorité compétente de l'Etat membre dont la législation reste applicable délivre, à la demande du travailleur salarié ou de son employeur dans les cas visés notamment à l'article 14, paragraphe 1, un certificat E 101 (désormais A1) attestant que le travailleur salarié demeure soumis à celle-ci et indiquant jusqu'à quelle date.
L'article 12 bis, point 1 bis, du règlement (CEE) n °574/72 dispose que, si conformément aux dispositions de l'article 14, paragraphe 2, point a), du règlement, une personne qui fait partie du personnel roulant ou navigant d'une entreprise effectuant des transports internationaux est soumise à la législation de l'État membre sur le territoire duquel se trouve, selon le cas, soit le siège ou le domicile de l'entreprise, soit la succursale ou la représentation permanente qui l'occupe, soit le lieu où elle réside et est occupée de manière prépondérante, l'institution désignée par l'autorité compétente de l'État membre concerné lui remet un certificat attestant qu'elle est soumise à sa législation.
Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice des communauté européennes (CJCE, 10 février 2000, C-202/97, Fitzwilliam Executive Search ; 30 mars 2000, C-178/97, Barry Bank, et 26 janvier 2006, C-2/05, Herbosch Kiere) qu'aussi longtemps qu'il n'est pas retiré ou déclaré invalide par les autorités de l'Etat membre qui l'a délivré, le certificat E101, qui atteste de l'application de la législation de ce dernier au travailleur salarié ainsi qu'à son employeur, lie l'autorité compétente et les juridictions de l'Etat membre dans lequel le travailleur exerce son activité ;
Sur une question préjudicielle de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation française sur le point de savoir si la délivrance d'un certificat E 101 par l'institution compétente d'un autre Etat membre est assortie des effets que lui attache d'ordinaire la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne lorsque les modalités selon lesquelles le travailleur salarié exerce son activité sur le territoire d'un Etat membre n'entrent manifestement pas dans le champ d'application matériel des règles dérogatoires de l'article 14 du règlement n° 1408/71, la Cour de Justice de l'Union Européenne (la CJUE) a réaffirmé dans un arrêt du 27 avril 2017 (C2017:309-affaire C-620/15 A-Rosa Flussschiff GmbH c/ URSSAF d'[Localité 4]), que 'quel que soit le fondement juridique de la délivrance du certificat E101, celui-ci a force probante jusqu'à retrait ou annulation par l'institution émettrice et que la force juridique du E101 s'impose également au juge national de l'Etat membre d'accueil des travailleurs, même lorsqu'il est constaté par les institutions de sécurité sociale de l'Etat membre et les juridictions que les conditions de l'activité du travailleur n'entrent manifestement pas dans le champ d'application matériel de cette disposition du règlement 1408/71.'
Si, saisie d'une demande de retrait, l'institution émettrice confirme la validité du certificat E101, les autorités compétentes de l'Etat peuvent alors saisir la commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale installée auprès de la Commission européenne puis user de la voie contentieuse devant les tribunaux nationaux de l'Etat d'émission du certificat ou devant la Cour de justice de l'Union européenne dans le cadre d'une action en manquement.
Cependant, l'article 14, § 1, sous a), du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du
14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement (CE)
n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, tel que modifié par le règlement (CE)
n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil, du 13 avril 2005, et l'article 11, paragraphe 1, sous a), du règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement n° 1408/71, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement n° 118/97, doivent être interprétés en ce sens que, lorsque l'institution de l'État membre dans lequel les travailleurs ont été détachés a saisi l'institution émettrice de certificats E 101 d'une demande de réexamen et de retrait de ceux-ci à la lumière d'éléments recueillis dans le cadre d'une enquête judiciaire ayant permis de constater que ces certificats ont été obtenus ou invoqués de manière frauduleuse, et que l'institution émettrice s'est abstenue de prendre en considération ces éléments aux fins du réexamen du bien-fondé de la délivrance des dits certificats, le juge national peut, dans le cadre d'une procédure diligentée contre des personnes soupçonnées d'avoir eu recours à des travailleurs détachés sous le couvert de tels certificats, écarter ces derniers si, sur la base des dits éléments et dans le respect des garanties inhérentes au droit à un procès équitable qui doivent être accordées à ces personnes, il constate l'existence d'une telle fraude. (Arrêt Ömer Altun de la CJUE du 6 février 2018).
Il est rappelé qu'à l'occasion du contrôle d'assiette effectué le 21 juillet 2014, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf a établi une lettre d'observations le 26 janvier 2015 portant sur divers chefs de redressement comprenant notamment le chef n°6 : 'Observations sur le recours à la sous-traitance', la société n'ayant pas rempli son obligation de vigilance concernant des sous-traitants utilisés pendant la période de contrôle du 1er janvier 2012 au 31décembre 2013.
Le 3 juillet 2015, l'inspecteur du recouvrement a dressé un procès-verbal de travail dissimulé concernant la société au titre de deux sous-traitants intervenus à titre individuel: MM. [I] et [O], les grands livres généraux de la société des années 2012 et 2013 et le grand livre 'fournisseurs' de 2014 établissant que ces entrepreneurs individuels avaient effectués des prestations pour le compte de la société à 87 reprises pendant cette période pour des travaux de peinture, plomberie, remise en état, électricité, réalisés sur les chantiers confiés à la société, leurs prestations étant en tous points comparables aux travaux effectués par les salariés de la même société. L'inspecteur du recouvrement relevait, concernant la situation de M. [I] au regard du régime polonais de sécurité sociale qu'aucun des documents fournis sur sa situation professionnelle ne permettait de constater son maintien au régime polonais de sécurité sociale sur les périodes contrôlées dans les formes prévues par le règlement CE 883/2004 ; que la continuité de sa collaboration pendant les années 2012 et 2013 ressortait des écritures comptables inscrites au compte de charges (60410000 Sous-traitance) et des règlements bancaires correspondant aux factures émises ; que, par ailleurs, sa présence régulière en France est attestée par l'ouverture, à compter de l'année 2006, de cinq comptes bancaires auprès d'établissement français, sur lesquels figurent des adresses en région [Localité 8], M. [I] ayant bénéficié, pendant l'année 2012, de prestations familiales dont le versement est conditionné par la présence de l'allocataire en France.
La présence régulière en France de M. [I] n'est pas contestée.
L'inspecteur du recouvrement retient, que concernant M. [O], aucun des documents fournis ne permettait de constater son maintien au régime polonais de sécurité sociale ; que la continuité de sa collaboration pendant les années 2012, 2013 et 2014 ressortait des écritures comptables inscrites au compte de charges (60410000 Sous-traitance) et des règlements bancaires correspondant aux factures émises ; que, par ailleurs, la présence régulière en France est attestée par l'ouverture, à compter de l'année 1999, de huit comptes bancaires auprès d'établissement français, sur lesquels figuraient des adresses en région [Localité 8], M. [I] ayant effectué des démarches auprès des services français pour obtenir un numéro de sécurité sociale ; qu'il ressortait des périodes d'activité et des documents A1 produits que les conditions de détachement de MM. [I] et [O] n'étaient pas conformes aux conditions fixées par les règlements (CEE) n°1408/71 et 883/2004 pour M. [I], sur toute la période de ses travaux facturés (2012 et 2013) et pour M. [O] sur l'année 2012 et les mois de janvier et février 2013 et l'année 2014 et qu'au regard de ces règlements, l'activité principale en Pologne des intéressés n'a pu être caractérisée.
L'inspecteur du recouvrement retient que, sur l'ensemble des périodes concernées, l'entreprise n'a pas été en mesure de justifier de l'accomplissement en temps et heure des obligations prévues par l'article D.8222-7 du code du travail, aucun document énuméré par l'article D.8222-7 du code du travail se rapportant aux années 2012, 2013 et 2014, n'ayant été présenté à la demande de l'inspecteur en charge du contrôle comptable d'assiette.
L'inspecteur du recouvrement conclut donc à l'existence d'une situation de dissimulation d'emplois salariés imputable à la société.
L'inspecteur du recouvrement fait valoir que, concernant les conditions dans lesquelles MM. [I] et [O] sont intervenus à la demande de la société, en l'état des informations recueillies, il ressort que les intéressés ont travaillé sur les chantiers exécutés sur le territoire français par la société à la demande de ses clients, qu'ils ont travaillé en s'intégrant dans l'organisation des interventions et délais fixés par la société pour répondre aux exigences de ses clients et qu'ils ont été soumis, pour chacune de leur mission, au contrôle des salariés de la société chargés de veiller à l'avancement et à la livraison des travaux commandés à la société.
La société comme M. [I] ne justifient d'aucun élément de nature à contredire utilement les observations faites par l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf, la seule production des contrats de sous-traitance étant insuffisante, étant ajouté que, pour les périodes considérées, les livres comptables de la société établissent que les intéressés sont intervenus à de très multiples reprises de manière très régulière. Il est caractérisé qu'ils relevaient d'un lien de subordination juridique permanent à l'égard de la société compte tenu des conditions d'organisation de leur travail.
Pour M. [O], l'Urssaf produit un courrier du [9] [9] polonais du 15 septembre 2016 qui rappelle que si M. [O] a été affilié à l'assurance sociale en Pologne du 1er mars 2005 au 30 octobre 2015 au titre de son activité non salariée en Pologne, les attestations A1 conformément à l'article 13.2 du règlement 883/2004 ayant été délivrées pour les périodes du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011, du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012, du 1er mars 2013 au 31 décembre 2013, du 12 novembre 2014 au
28 février 2015 et du 1er mars 2015 au 31 décembre 2015, M. [O] n'a pas donné d'explications détaillées concernant l'alternance de son activité en France et en Pologne, ni le temps consacré dans chaque pays. Cet organisme a conclu que la collaboration de
M. [O] avec la société était son activité principale, que, compte tenu du fait que
M. [O] n'a pas rempli les conditions pour être soumis à la législation polonaise conformément à l'article 13.2 du règlement 883/2004, les attestations A1 ont été annulées pour les périodes du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, du 1er mars 2013 au
31 décembre 2013 et du 12 novembre 2014 au 30 octobre 2015.
Par conséquent, M. [O] ne remplissant pas les conditions, pour la période considérée, pour être affilié à la législation de sécurité sociale polonaise, sans que la société puisse reprocher à l'Urssaf d'avoir exercé son pouvoir de contrôle, il y a lieu de retenir que le redressement pour travail dissimulé effectué par l'Urssaf concernant M. [O] est justifié, l'Urssaf n'agissant que sur ce seul fondement.
La société fait valoir que M. [I] était régulièrement affilé au régime de la sécurité sociale polonaise pour les années visées par le redressement, invoquant qu'elle avait adressé à l'Urssaf le 27 juillet 2015 une attestation de paiement des cotisations-assurance sociale [9] pour la période de février 2007 à octobre 2014.
Or, il est constant que la société n'a jamais fait parvenir à l'Urssaf pendant la phase contradictoire de formulaires A1 délivrés par l'autorité polonaise compétente, ainsi que le rappelle la commission de recours amiable dans sa séance du 20 juillet 2016, seul document imposé par la réglementation communautaire de nature à attester de l'application de la législation de sécurité sociale étrangère concernée au travailleur.
Au regard de ces éléments, il convient de retenir que le redressement opéré par l'Urssaf pour dissimulation d'emploi est justifié, MM. [I] et [O] devant être assujettis à la législation de sécurité sociale française, dont le chiffrage, qui n'est pas utilement contesté, est explicité dans les lettres d'observations des 3 juillet 2015 et
15 novembre 2016.
Le jugement sera donc infirmé et il sera fait droit aux demandes de l'Urssaf.
La société sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à l'Urssaf la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sa demande formée au titre de ses frais irrépétibles étant rejetée.
PAR CES MOTIFS
LA COUR,
DECLARE recevable l'appel de l'Urssaf [Localité 7],
INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,
STATUANT à nouveau,
VALIDE le redressement opéré par l'Urssaf [Localité 7] à l'encontre de la société [6] pour travail dissimulé résultant des lettres d'observations des 3 juillet 2015 et
15 novembre 2016,
CONDAMNE par conséquent la société [6] à payer à l'Urssaf [Localité 7], au titre de la lettre d'observation du 3 juillet 2015, la somme de 198.735 euros de cotisations et contributions de sécurité sociale, et 49.684 euros de majoration de redressement complémentaire, outre 28.162 euros de majorations de retard,
CONDAMNE la société [6] à payer à l'Urssaf [Localité 7], au titre de la lettre d'observation du 15 novembre 2016, la somme de 46.910 euros de cotisations et contributions de sécurité sociale, et 9.475euros de majorations de retard,
DEBOUTE la société [6] de ses demandes,
DECLARE le présent arrêt opposable à MM. [V] [I] et M. [X]-[S] [O],
CONDAMNE la société [6] aux dépens de première instance et d'appel,
CONDAMNE la société [6] à payer à l'Urssaf [Localité 7] la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
DEBOUTE la société [6] de sa demande formée au titre de ses frais irrépétibles.
La greffière La présidente
