France, Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - chambre 2, 29 juin 2023, 22/19283

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 2

ARRÊT DU 29 JUIN 2023

(n° , 12 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/19283 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGWJF

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Octobre 2022 -Président du TC de PARIS 04 - RG n° 2022033830

APPELANTE

S.A.S. DU BEAU VOIR, RCS de Paris sous le n°413 062 860, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée à l'audience par Me Marie GUEGOT, substituant Me Philippe FEITUSSI, avocats au barreau de PARIS, toque : K165

INTIMES

M. [Y] [B]

[Adresse 5]

[Localité 3]

S.A.S. TRIMAX DEVELOPPEMENT, RCS de Paris sous le n°399 608 991, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentés par Me Arnaud GUYONNET de la SCP SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistés à l'audience par Maîtres Jean-Charles SIMON et Sophie COGNAULT, avocats au barreau de PARIS, toque : P411

S.A.R.L. OCM LUXEMBOURG ECS RETAIL FRANCE, société de droit luxembourgeois, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Assistée à l'audience par Me Diane LAMARCHE, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. EQUITIS GESTION, RCS de Paris sous le n°413 062 860, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentée par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Assistée à l'audience par Me Thomas BOURDEAUT, avocat au barreau de PARIS, toque : R263

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 25 Mai 2023, en audience publique, Thomas RONDEAU, Conseiller, ayant été entendu en son rapport dans les conditions prévues par l'article 804, 805 et 905 du code de procédure civile, devant la cour composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

******

EXPOSÉ DU LITIGE

La société SAS Du Beau Voir est une SAS appartenant au groupe Trimaxexerce son activité principale dans la promotion, le développement et la construction de centres commerciaux.

A l'origine, la structure du groupe est la suivante : la société Trimax SA, de droit luxembourgeois, dont l'actionnaire à 94,98 % est M. [I] [S], détient 100 % du capital de ses trois filiales, SAS Du Beau Voir société de droit français, SA Trimax Environnement société de droit luxembourgeois, SA Trimax Développement société de droit français.

La société OCM Luxembourg ECS Retail France SARL, de droit luxembourgeois, a été créée aux fins de permettre une levée de fonds pour les sociétés du groupe Trimax.

Un contrat de souscription d'obligations à bons de souscription d'actions (OBSA) a été conclu le 30 juillet 2019, obligations émises par la société de droit français Trimax Développement, pour un montant nominal total de 30.500.000 euros, la société Trimax SA de droit luxembourgeois et la société Du Beau Voir étant garants et cautions solidaires, OCM Luxembourg étant arrangeur, souscripteur initial et représentant des obligataires.

Afin de garantir le remboursement du financement, les différentes sociétés du groupe Trimax, dont la SAS Du Beau Voir, ont consenti un ensemble de sûretés et de garanties, avec conclusions d'accords inter-créanciers.

La société Equitis Gestion est ainsi intervenue en tant que fiduciaire, dans un contrat de fiducie sûreté conclu entre Trimax SA et OCM Luxembourg le 2 août 2019, portant sur les titres de Trimax Développement détenus par Trimax SA.

A raison de difficultés dans l'exécution des accords financiers pour la société Trimax Développement, liées notamment à la crise sanitaire du covid-19, une conciliation a été engagée avec OCM Luxembourg à compter du 30 novembre 2020, sur le fondement de l'article L. 611-4 du code de commerce.

Le 4 octobre 2021, les sociétés du groupe Trimax ont finalement conclu un accord avec OCM Luxembourg sur les modalités de remboursement de la dette obligataire, diverses garanties ayant été mises en place, le président du tribunal de commerce de Paris lui ayant donné force exécutoire par ordonnance du 11 janvier 2022.

Par la suite, le 17 janvier 2022, OCM Luxembourg a notifié à Equitis et à Trimax SA une demande de déclenchement dans les termes du contrat de fiducie du 2 août 2019, sollicitant à son profit le paiement des créances nanties et exerçant la fiducie sûreté des titres de Trimax Développement ainsi que le gage sur les titres de Trimax SA détenus par M. [S].

Devenue titulaire des droits de vote attachés à ces titres, OCM, via Equitis intervenant comme fiduciaire, a procédé à la révocation et au remplacement des administrateurs des principales sociétés du groupe, M. [S] étant remplacé par M. [Y] [B] comme président de Trimax Développement.

Les sociétés du groupe Trimax font valoir qu'OCM Luxembourg a exercé de manière abusive ses prérogatives d'investisseur, en violation des stipulations de l'accord de conciliation, s'appropriant indûment des droits de vote de la société de droit luxembourgeois Trimax SA, révoquant abusivement des mandataires sociaux des sociétés luxembourgeoises, exerçant abusivement les sûretés consenties par le groupe Trimax en cas de défaut avéré.

Diverses actions judiciaires ont été entreprises au Luxembourg s'agissant de la société Trimax SA.

Concernant la société de droit français Trimax Développement, le président du tribunal de commerce de Paris, par ordonnance de référé du 8 avril 2022, a désigné un administrateur provisoire de la société Trimax Développement, Me Christophe Thévenot.

Le président du tribunal de commerce a notamment relevé :

- que les nouveaux organes sociaux de la société (président, M. [Y] [B], et directeur général) ont été indirectement désignés par OCM en tant que prêteur conformément au contrat de fiducie ;

- que Trimax Développement a dû recourir, au cours de l'année 2021, à une procédure de conciliation sur le fondement de l'article L. 611-4 du code de commerce, que cette procédure a donné lieu à un accord de conciliation homologué par le président du tribunal de commerce de Paris, qu'OCM a déclaré unilatéralement cet accord caduc sans qu'aucune décision de justice soit intervenue à ce sujet, que l'intérêt des bailleurs de fonds exerçant de facto la direction de Trimax Développement peut diverger fortement de l'intérêt social de cette société, l'intérêt du bailleur pouvant conduire à réaliser au plus vite les actifs suffisants pour se rembourser, ce qui n'irait pas dans le sens de l'intérêt social à une période où la valorisation des locaux commerciaux est provisoirement déprimée ;

- qu'il existe effectivement pour Trimax Développement un péril imminent.

Cependant, par arrêt du 29 juin 2022, la cour d'appel de Paris a notamment déclaré irrecevable la demande de désignation d'un administrateur provisoire, relevant le défaut de qualité à agir de M. [I] [S] et de la société Trimax, demandeurs à l'action.

Un pourvoi en cassation a été formé contre cette décision.

Par ailleurs, par arrêt du 13 avril 2023, la cour d'appel de Paris a rejeté la demande de nullité de l'emprunt obligataire, décision faisant également l'objet d'un pourvoi en cassation.

Par acte du 7 juillet 2022, la société Du Beau Voir a fait assigner la société Trimax Développement devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins de, notamment :

- dire la société Du Beau Voir recevable en sa demande de désignation d'un administrateur provisoire de la société Trimax Développement dès lors qu'elle justifie d'un intérêt à agir ;

- ordonner la désignation d'un administrateur provisoire qu'il plaira à Mme, M. le Président du tribunal de commerce de Paris de choisir avec pour mission de :

gérer et administrer la société Trimax Développement et ses filiales, avec les pouvoirs les plus étendus, conformément aux statuts et aux dispositions légales et réglementaires en vigueur, étant précisé qu'il ne sera pas soumis au contrôle du comité stratégique et ne sera pas contraint de solliciter son approbation préalable pour les décisions visées à l'article 18.6 des statuts de la société Trimax Développement et ce, afin de lui permettre d'exercer sa mission en toute indépendance,

convoquer toutes assemblée ordinaire ou extraordinaire de la société Trimax Développement et de ses filiales qu'il jugera utile,

procéder à la révocation de l'ensemble des mandataires sociaux de la société Trimax Développement et de ses filiales et à la désignation subséquente de toute personne impartiale susceptible d'agir utilement dans l'intérêt du groupe Trimax,

prendre toutes décisions utiles à la préservation des intérêts de la société Trimax Développement et de ses filiales, notamment s'agissant de la cession de ses actifs et afin de permettre le remboursement de l'emprunt obligataire ;

- fixer la durée de la mission de l'administrateur provisoire jusqu'au jour de la décision définitive à intervenir statuant sur la nullité du prêt obligataire émis par la société Ocm Luxembourg ;

- fixer la rémunération de l'administrateur provisoire désigné ;

- dire que la société Trimax Développement versera la rémunération de l'administrateur provisoire désigné, ,afin de préserver l'indépendance de ce dernier ;

- dire qu'il sera référé à Mme, M. le président du tribunal de commerce de Paris en cas de difficulté ;

- dire que la présente ordonnance sera exécutoire au seul vu de la minute.

M. [B], président de la société Trimax Développement, et la société Trimax Développement se sont opposés aux demandes, tout comme OCM Luxembourg et la SAS Equitis Gestion.

Par ordonnance contradictoire du 28 octobre 2022 le président du tribunal de commerce de Paris a :

- écarté des débats les sept pièces numérotées de 264 à 270 communiquées à l'audience du 18 octobre 2022 par la société Du Beau Voir ;

- dit recevable l'intervention volontaire accessoire de M. [P] ;

- rappelé qu'aucune partie ne conteste le droit d'agir de la société Equitis Gestion ;

- déclaré irrecevable la demande de la société Du Beau Voir tendant à faire désigner un administrateur provisoire de la société Trimax Développement ;

- condamné la société Du Beau Voir à payer, au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

15.000 euros à M. [Y] [B],

15.000 euros à la société Trimax Développement,

15.000 euros à OCM Luxembourg ECS Retail France ;

- laissé les dépens à la charge de la société Du Beau Voir, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 109,89 euros TTC dont 18,10 euros de TVA ;

- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties.

Le premier juge a estimé que la société Du Beau Voir était irrecevable en sa demande de désignation d'un administrateur provisoire de la société Trimax Développement, relevant :

- que les garanties alléguées représentaient un préjudice potentiel et non avéré à la date de la demande ;

- que la désignation d'un administrateur provisoire n'est pas une mesure destinée à garantir les droits des créanciers sociaux ;

- que les garanties consenties par les sociétés du groupe Trimax ne créaient pas de lien de droit entre Du Beau Voir et Trimax Développement ;

- que le cautionnement solidaire de Du Beau Voir n'a pas été appelé ;

- que la demande d'annulation de l'émission d'OBSA a été rejetée, le contrat de fiducie sûreté du 2 août 2019 conservant subséquemment son plein effet, Equitis, fiduciaire, détenant 100 % du capital et des droits de vote de Trimax Développement.

Par déclaration du 14 novembre 2022, la société Du Beau Voir a interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions n° 5 remises le 25 mai 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Du Beau Voir demande à la cour, au visa des dispositions des articles 31 et 32 du code de procédure civile, des articles 485 et suivants du code de procédure civile, des articles 872, 873 et 875 du code de procédure civile, de l'article L.811-1 du code de commerce, de :

- infirmer l'ordonnance rendue le 28 octobre 2022 par le Président du tribunal de commerce de Paris en ce qu'elle a :

écarté des débats les sept pièces numérotées de 264 à 270 communiquées à l'audience du 18 octobre 2022 par la société Du Beau Voir ;

déclaré irrecevable la demande de la société Du Beau Voir tendant à faire désigner un administrateur provisoire de la société Trimax Développement ;

condamné la société Du Beau Voir à payer, au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

15.000 euros à M. [Y] [B],

15.000 euros à la société Trimax Développement,

15.000 euros à la société OCM Luxembourg ECS Retail France ;

laissé les dépens à la charge de la société Du Beau Voir, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 109.89 euros TTC dont 18,10 euros de TVA ;

rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties, mais uniquement lorsqu'elle débouté la société Du Beau Voir de ses demandes ;

plus généralement, en toutes ses dispositions non visées au dispositif et lui faisant grief ;

et statuant à nouveau,

- déclarer la société Du Beau Voir recevable en sa demande de désignation d'un administrateur provisoire de la société Trimax Développement dès lors qu'elle justifie d'un intérêt à agir ;

- ordonner la désignation d'un administrateur provisoire qu'il plaira à Madame, Monsieur le Président du tribunal de commerce de Paris de choisir avec pour mission de :

convoquer toute assemblée générale ordinaire ou extraordinaire de la société Trimax Développement et de ses filiales qu'il jugera utile,

- fixer la rémunération de l'administrateur provisoire désigné ;

- juger que la société Trimax Développement versera la rémunération de l'administrateur provisoire désigné, afin de préserver l'indépendance de ce dernier ;

sur le rejet des appels incidents,

- débouter M. [Y] [B] et la société Trimax Développement de leur appel incident ;

- débouter la société OCM Luxembourg ECS Retail France de son appel incident ;

en conséquence,

- confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a débouté M. [Y] [B], la société Trimax Développement et la société Ocm Luxembourg ECS Retail France de leurs demandes de dommages et intérêts et d'amende civile pour procédure abusive ;

en tout état de cause,

- débouter M. [Y] [B], la société Trimax Développement, la société Ocm Luxembourg ECS Retail France et la société Equitis Gestion de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

- condamner solidairement les parties succombantes à payer à la société Du Beau Voir la somme de 50.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais exposés en première instance et en appel ;

- condamner solidairement les parties succombantes aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La société Du Beau Voir fait en substance valoir :

- que son intérêt à agir ressort de ses qualités de garant et de caution solidaire au titre du contrat de souscription, étant concernée aussi par plusieurs garanties consenties par les autres sociétés du groupe Trimax et étant créancière directe et indirecte du fait des flux intra-groupe ;

- que la situation fragilisée de Trimax Développement et la nécessité de préserver son intérêt social commandent la désignation d'un administrateur provisoire, les organes de gestion étant paralysées et les dirigeants actuels n'ayant entrepris aucune démarche positive afin de recouvrer le montant de leur créance et de procéder à la vente des actifs du groupe ;

- que l'intérêt social de Trimax Développement est compromis, MM. [B] et [F], désignés par OCM en tant que mandataires, sont les fondateurs de la société Arpent Capital, concurrente directe du groupe Trimax.

Dans ses conclusions n°4 remises le 23 mai 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, M. [B] et la société Trimax Développement demandent à la cour, au visa des articles 117 et 119 du code de procédure civile, des articles 30 à 32 du code de procédure civile, des articles 2011 à 2030 et 2372-1 du code civil, des articles 872 et 873 du code de procédure civile, de :

sur l'appel principal de la société Du Beau Voir,

à titre principal,

- débouter la société Du Beau Voir de son appel principal ;

- confirmer l'ordonnance rendue le 28 octobre 2022 par le Président du tribunal de commerce de Paris en ce qu'elle :

déclare irrecevable la demande de la société Du Beau Voir tendant à faire désigner un administrateur provisoire de la société Trimax Développement ;

condamne la société Du Beau Voir à payer, au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

15.000 euros à M. [Y] [B],

15.000 euros à la société Trimax Développement,

'5.000' euros à la société OCM Luxembourg ECS Retail France ;

laisse les dépens à la charge de la société Du Beau Voir , dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 109.89 euros TTC dont 18,10 euros de TVA ;

à titre subsidiaire, si la cour jugeait recevable la demande de désignation d'un administrateur provisoire,

- juger que les conditions de désignation d'un administrateur provisoire ne sont pas remplies ;

- rejeter la demande de désignation d'un administrateur provisoire formulée par la société Du Beau Voir ;

- confirmer l'ordonnance du 28 octobre 2022 en ce qu'elle :

condamne la société Du Beau Voir à payer, au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

15.000 euros à M. [Y] [B],

15.000 euros à la société Trimax Développement,

'5.000' euros à la société Ocm Luxembourg ECS Retail France ;

laisse les dépens à la charge de la société Du Beau Voir , dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 109.89 euros TTC dont 18,10 euros de TVA ;

à titre très subsidiaire, si la cour ordonnait la désignation d'un administrateur provisoire,

- rejeter la demande de la société Du Beau Voir tendant à permettre à l'administrateur provisoire d'exercer sa mission sans être soumis au contrôle du comité stratégique et sans être contraint de solliciter son approbation préalable pour les décisions visées à l'article 18.6 des statuts de la société Trimax Développement ;

- rejeter la demande de la société Du Beau Voir tendant à permettre à l'administrateur provisoire de procéder à la révocation de l'ensemble des mandataires sociaux de la société Trimax Développement et de ses filiales et à la désignation subséquente de toute personne impartiale susceptible d'agir utilement dans l'intérêt du groupe Trimax ;

sur l'appel incident,

- recevoir la société Trimax Développement et M. [B] en leur appel incident et y faisant droit ;

- infirmer l'ordonnance du 28 octobre 2022 en ce qu'elle a rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties en ce limité aux demandes au titre de dommages et intérêts formées par la société Trimax Développement et de M. [B] ;

et statuant à nouveau,

- condamner la société Du Beau Voir à verser à la société Trimax Développement et M. [B] la somme de 50.000 euros chacun à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

en tout état de cause,

- condamner la société Du Beau Voir à verser à la société Trimax Développement et M. [Y] [B] la somme de 50.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de l'instance d'appel ;

- condamner la société Du Beau Voir au paiement des entiers dépens.

M. [B] et la société Trimax Développement font en substance valoir :

- qu'un demandeur autre qu'un associé ou un mandataire social doit avoir un lien direct avec la société et un intérêt personnel distinct né et actuel tout en établissant l'atteinte à l'intérêt social, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que, faute d'assignation en paiement de la caution, le lien de droit et a fortiori l'intérêt à agir de la caution sont effet inexistants ;

- que, quand bien même Du Beau Voir deviendrait créancière au titre du contrat de caution, elle ne disposerait pas plus d'un intérêt à agir, la Cour de cassation ayant jugé que la qualité de créancier n'est pas de nature à octroyer un intérêt à agir ;

- qu'aucune des sûretés consenties ne saurait emporter un quelconque intérêt à agir, une procédure en désignation d'un administrateur provisoire n'est en aucun cas une mesure conservatoire destinée à préserver les intérêts financiers d'une société tiers et encore moins les intérêts personnels de son dirigeant ;

- que, sur le fond du référé, il n'est pas rapporté de circonstances nouvelles au sens de l'article 488 du code de procédure civile par rapport à l'arrêt de la cour d'appel du 29 juin 2022 ; que la société Trimax Développement, sous la présidence de M. [B], fonctionne normalement, les difficultés financières ne pouvant justifier le péril imminent tel que le retient la jurisprudence sur la désignation d'un administrateur provisoire.

Dans ses conclusions n°3 remises le 24 mai 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société OCM Luxembourg ECS Retail France demande à la cour, au visa des articles 32, 32-1, 872 et 873 du code de procédure civile, de :

- recevoir la société OCM Luxembourg ECS Retail France en son appel incident,

in limine litis, sur la recevabilité de l'action,

- confirmer l'ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2022 en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande de la société Du Beau Voir tendant à faire désigner un administrateur provisoire de la société Trimax Développement ;

en conséquence,

- confirmer l'ordonnance du Tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2022 en ce qu'elle a rejeté toutes demandes plus amples ou contraires de la société Du Beau Voir ;

à titre subsidiaire, sur le fond,

- débouter la société Du Beau Voir de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

à titre infiniment subsidiaire, sur le fond,

- rejeter la demande de la société Du Beau Voir tendant à voir juger que « l'administrateur provisoire ne sera pas soumis au contrôle du comité stratégique et ne sera pas contraint de - solliciter son approbation préalable pour les décisions visées à l'article 18.6 des statuts de la société Trimax Développement » ;

sur les frais irrépétibles et les dépens,

- confirmer l'ordonnance du Tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2022 en ce qu'elle a condamné la SAS Du Beau Voir à payer 15.000 euros à la société OCM Luxembourg ECS Retail France S.à r.l. au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

sur la procédure abusive,

- infirmer l'ordonnance du Tribunal de commerce de Paris du 28 octobre 2022 en ce qu'elle a rejeté la demande de condamnation de la SAS Du Beau Voir au titre de la procédure abusive qu'elle a engagé ;

et statuant à nouveau,

- condamner la société Du Beau Voir à une amende civile de 10.000 euros à raison de la procédure abusive engagée à l'endroit de la société OCM Luxembourg ECS Retail France ;

en tout état de cause,

- débouter la société Du Beau Voir de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société Du Beau Voir à verser à la société OCM Luxembourg ECS Retail France la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à raison de l'appel abusif interjeté à son endroit ;

- condamner la société Du Beau Voir à verser à la société OCM Luxembourg ECS Retail France la somme de 200.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Du Beau Voir aux entiers dépens d'instance.

La société OCM Luxembourg ECS Retail France fait en substance valoir :

- que la société Du Beau Voir échoue à démontrer l'existence d'un intérêt né et actuel à la désignation d'un administrateur provisoire en l'absence de mise en 'uvre de la garantie et de la caution qu'elle a octroyée ;

- que la jurisprudence s'est toujours refusée à reconnaître l'intérêt à agir en désignation d'un administrateur provisoire d'une caution solidaire tiers à la société ;

- que la désignation d'un administrateur provisoire n'est pas une mesure destinée à garantir les droits des créanciers sociaux ;

- qu'en liant expressément la durée de la mission de l'administrateur provisoire à l'issue de la procédure en nullité des OBSA, Du Beau Voir trahit son réel objectif, qui est de détourner un mécanisme spécifique du droit des sociétés qui a vocation à remédier à une paralysie des organes sociaux pour assurer les intérêts exclusivement personnels de M. [S] ;

- que la paralysie des organes sociaux et la mise en péril des droits de Trimax Développement ne sont pas caractérisées ;

- qu'il n'existe aucune stipulation contractuelle qui imposerait à OCM de donner instruction à Equitis Gestion de désigner un mandataire social de Trimax Développement avec lequel elle n'entretiendrait aucun lien, le contrat de fiducie ayant pour objectif de distinguer entre la demande de déclenchement et la demande de réalisation.

Dans ses conclusions remises le 6 février 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Equitis Gestion demande à la cour, au visa des articles 325 et suivants du code de procédure civile:

si elle venait à juger que la société Du Beau Voir est recevable en ses demandes et à infirmer l'ordonnance du 28 octobre 2022 sur ce point, de,

- rejeter la demande formulée par la société Du Beau Voir en ce qu'elle est fondée sur des griefs contre Equitis Gestion ;

- confirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a rappelé qu'aucune partie ne contestait le droit d'agir de la société Equitis Gestion ;

- débouter la société Du Beau Voir de toutes ses demandes, fins et prétentions en ce qu'elles sont fondées sur des griefs contre Equitis Gestion.

S'agissant des autres griefs et moyens de la société Du Beau Voir ne concernant pas la société Equitis Gestion, la société Equitis Gestion s'en remet à la sagesse de la cour.

La société Equitis Gestion fait en substance valoir :

- que la modification de la composition des organes sociaux de Trimax Développement dont il est fait état dans les conclusions de l'appelante est intervenue dans le strict respect des stipulations du contrat de fiducie, des dispositions légales applicables à la fiducie et des règles encadrant la révocation des dirigeants de sociétés par actions simplifiée et qu'en l'état, M. [B] doit être considéré comme le seul dirigeant de Trimax Développement ;

- que les décisions dont elle est à l'origine au titre du contrat de fiducie ne peuvent pas être prises en compte pour justifier la désignation d'un administrateur provisoire de Trimax Développement.

SUR CE LA COUR

L'article 31 du code de procédure civile dispose que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

Selon l'article 32 du code de procédure civile, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

En application de l'article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

L'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile dispose que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite visé s'entend de toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

La désignation judiciaire d'un administrateur provisoire, dès lors qu'elle porte atteinte aux droits fondamentaux des sociétés, est une mesure exceptionnelle qui suppose que soit rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent.

En l'espèce, à titre liminaire, l'appelante fait état de ce que les pièces 264 à 270, qu'elle verse aux débats à hauteur d'appel, sont recevables.

Il sera observé à cet égard que la recevabilité à hauteur d'appel de ces pièces, même considérées comme nouvelles, n'est pas contestée par les autres parties au regard des dispositions de l'article 563 du code de procédure civile, étant rappelé au surplus que le premier juge a pu lui valablement considérer que la communication de pièces la veille de l'audience commandait leur rejet, eu égard au principe de la contradiction, dont le juge doit assurer la protection en application de l'article 16 du code de procédure civile.

Est soulevée l'irrecevabilité de la demande de la SAS Du Beau Voir, au motif de son absence d'intérêt à agir.

Il sera à cet égard rappelé que l'action en désignation d'un administrateur provisoire n'est pas une action attitrée, mais suppose cependant la démonstration d'un intérêt à agir au sens de l'article 31 du code de procédure civile.

Ainsi, la qualité de créancier d'une société ne suffit pas, en elle-même, à caractériser un intérêt à agir en désignation d'un administrateur provisoire.

Le créancier doit démontrer un intérêt à agir direct, personnel et actuel à une telle désignation, distinct de la simple dette qu'il prétend détenir ou qu'il détient, ce au jour de l'introduction de la demande. Cet intérêt à agir doit résulter de la démonstration d'un intérêt dans le fonctionnement de la société, compte tenu de l'existence d'un lien de droit.

Il sera alors relevé :

- que la SAS Du Beau Voir se prévaut de ses qualités de garant et de caution solidaire au titre du contrat de souscription pour estimer pouvoir agir en désignation d'un administrateur provisoire ;

- que, cependant, ainsi qu'il est rappelé à juste titre par les autres parties, aucune de ces sûretés, à savoir un engagement de caution solidaire et des nantissements visant à garantir le remboursement des sommes dues à OCM, n'est à l'origine d'un lien de droit entre la SAS Du Beau Voir et la société Trimax Développement ;

- qu'en particulier, aucun des contrats de nantissement en cause n'a été signé entre la SAS Du Beau Voir et la société Trimax Développement, sauf à préciser que le contrat de nantissement du 2 août 2019 entre Trimax Développement et OCM, portant sur des créances dues par Du Beau Voir, ne crée aucun droit ni préjudice pour Du Beau Voir ;

- que, de plus, aucun préjudice n'est caractérisé en l'état pour la société Du Beau Voir, les sûretés en cause n'ayant pas été actionnées à la date de saisine du premier juge, de sorte que son intérêt à agir n'est qu'éventuel et hypothétique ;

- que la circonstance alléguée par la société Du Beau Voir, à savoir qu'OCM Luxembourg s'est appropriée les titres de Trimax SA depuis les dernières décisions judiciaires et devra verser une soulte correspondant à la différence entre la valeur des actifs et la dette obligataire, n'est pas non plus de nature à créer un quelconque intérêt à agir en désignation d'administrateur provisoire, ces développements n'induisant aucun lien de droit entre l'appelante et Trimax Développement, pas plus qu'elle ne caractérise un préjudice actuel ;

- que l'appelante relève elle-même, dans ses écritures, un simple risque de voir les garanties consenties actionnées ;

- qu'à supposer même que la société Du Beau Voir puisse établir sa qualité de créancier, l'existence de créances envers la société Trimax Développement ne suffit pas non plus, en toute hypothèse, à lui permettre d'agir pour obtenir la nomination d'un administrateur provisoire ;

- que, sous couvert d'une désignation en administrateur provisoire pour la société Trimax Développement, la société Du Beau Voir ne peut en effet rechercher la protection de son propre intérêt social, étant rappelé que non seulement sa qualité de créancier de la société Trimax Développement, à hauteur de 143.966,66 euros selon ses dires, est contestée mais qu'au demeurant, un créancier n'a pas intérêt à agir dans une action visant à préserver les intérêts d'une société tierce ou celui des associés de cette dernière ;

- que la désignation d'un administrateur provisoire n'est ainsi pas une mesure destinée à garantir les droits des créanciers sociaux ;

- qu'enfin, par arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 13 avril 2023, la société Du Beau Voir a été jugée irrecevable à agir en nullité de l'emprunt obligataire, la cour ayant considéré que la société Du Beau Voir ne pouvait se prévaloir d'un intérêt direct et actuel à l'annulation du contrat d'émission des OBSA, ce par un arrêt définitif nonobstant le pourvoi en cassation en cours ;

- que dès lors, de plus fort, la société ne justifie pas d'un intérêt direct et actuel à agir en désignation d'un administrateur provisoire, au motif qu'elle pourrait agir en nullité contre l'emprunt obligataire.

Aussi, au regard de l'ensemble de ces éléments et sans examen des autres moyens soulevés, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, en ce compris le sort des frais et dépens de première instance, exactement réglé par le premier juge.

Le caractère abusif et téméraire de l'appel n'étant pas établi, il n'y a pas lieu de prononcer une amende civile, ni de faire droit à la demande de condamnation à des dommages et intérêts pour procédure abusive.

A hauteur d'appel, les circonstances de l'espèce et l'équité commandent de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La SAS Du Beau Voir, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une amende civile ;

Rejette la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Rejette les autres demandes des parties ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ;

Condamne la SAS Du Beau Voir aux dépens d'appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 1 - chambre 2, 29 juin 2023, 22/19283

Synthèse

Origine de la décision