Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 2
ARRÊT DU 15 JUIN 2023
(n° , 2 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/18069 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGSXL
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Septembre 2022 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Meaux - RG n° 22/00690
APPELANTE
S.A.S. KAK, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée et assistée par Me Thierry TONNELLIER de la SELASU UTOPIA, avocat au barreau de PARIS, toque : D1020
INTIMEE
S.C.I. 49 JB CLEMENT, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée et assistée par Me Sylvain LEBRETON de la SCP DE NARDI-JOLY ET LEBRETON, avocat au barreau de MEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Thomas RONDEAU, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre
Thomas RONDEAU, Conseiller,
Rachel LE COTTY, Conseillère,
Qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.
******
EXPOSÉ DU LITIGE
Par acte sous seing privé du 28 juillet 2016, la SCI 49 JB Clément a donné à bail commercial à la société Kak des locaux situés [Adresse 2], à [Localité 4] (77), moyennant un loyer annuel de 24.000 euros, hors charges et hors taxes, payable mensuellement par avance.
Le 7 juin 2019, la société Kak a cédé le fonds de commerce à la société Chhay, conformément aux stipulations de l'article 4-12 du bail commercial en date du 28 juillet 2016.
Par acte du 23 décembre 2021, la SCI 49 JB Clément a fait délivrer à la société Chhay un commandement de payer, visant la clause résolutoire insérée au bail, la somme de 19.421,82 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté au mois de décembre 2021.
Exposant que les causes du commandement sont demeurées totalement ou partiellement impayées, la SCI 49 JB Clément a, par actes d'huissier en date des 02 et 16 juin 2022, fait assigner la société Chhay et la société Kak devant le tribunal judiciaire de Meaux, au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile et de l'article L. 145-41 alinéa 1er du code de commerce, aux fins de voir :
- dire et juger que la clause résolutoire prévue au bail commercial est acquise au 23 janvier 2022 au regard du commandement de payer délivré le 23 décembre 2021 ;
- ordonner l'expulsion de la société Chhay des lieux qu'elle occupe en vertu de son bail commercial situé au [Adresse 2] à [Localité 4] ;
- ordonner l'expulsion de la société Chhay des lieux qu'elle occupe ainsi que de tous occupants de son chef et ce, le cas échéant, avec le concours de la force publique et d'un serrurier ;
- condamner la société par actions simplifiée Chhay solidairement avec la société par actions simplifiée Kak à régler à la SCI 49 JB Clément une provision de 26.100 euros correspondant aux loyers dus à la date de mai 2022 ;
- condamner la société par actions simplifiée Chhay solidairement avec la société par actions simplifiée Kak à régler à la SCI 49 JB clément, par provision, à une indemnité mensuelle équivalente au loyer, soit actuellement 2.400 euros jusqu'au complet départ des lieux ;
- condamner la société par actions simplifiée Chhay solidairement avec la société par actions simplifiée Kak à régler à la SCI 49 JB Clément la somme de 2.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société par actions simplifiée Chhay solidairement avec la société par actions simplifiée Kak à régler à la SCI 49 JB Clément aux entiers dépens lesquels comprendront le coût du commandement en date du 23 décembre 2021.
La société Kak a sollicité le rejet des demandes, outre 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la condamnation aux dépens.
Par ordonnance réputée contradictoire du 28 septembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Meaux a :
- constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 23 janvier 2022 ;
- ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de la présente ordonnance, l'expulsion de la société Chhay et de tout occupant de son chef des lieux situés à [Adresse 2], [Localité 4] (77) avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ;
- dit, en cas de besoin, que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu'à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l'huissier chargé de l'exécution, avec sommation à la personne expulsée d'avoir à les retirer dans un délai de deux mois à l'expiration duquel il sera procédé à la mise en vente aux enchères publiques des biens paraissant avoir une valeur marchande, les autres biens étant réputés abandonnés, ce conformément à ce que prévoient les dispositions du code des procédures civiles d'exécution sur ce point ;
- fixé à titre provisionnel l'indemnité d'occupation due par la société Chhay et la société Kak, à compter de la résiliation du bail et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, à une somme égale au montant du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires ;
- condamné par provision solidairement la société Chhay et la société Kak à payer à la SCI 49 JB Clément la somme de 26.100 euros au titre du solde des loyers, charges, accessoires et indemnités d'occupation arriérés au 31 mai 2022, avec intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2021 sur 19.421,82 et à compter de l'assignation sur le surplus, ainsi que les indemnités d'occupation postérieures ;
- condamné solidairement la société Chhay et la société Kak aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement du 23 décembre 2021 ;
- condamné solidairement la société Chhay et la société Kak à payer à la SCI 49 JB Clément la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- rappelé que la présente décision est exécutoire à titre provisoire.
Par déclaration du 20 octobre 2022, la société Kak a interjeté appel de la décision.
Dans ses conclusions remises le 18 novembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Kak demande à la cour, au visa des articles 768 et 954 du code de procédure civile, des articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du code de commerce, des articles 1134, 2219 et 220 du code civil, de :
- soulever d'office l'expiration du délai de forclusion, qui est d'ordre public, de l'action en justice de la SCI 49 JB Clément contre elle ;
- constater la prescription extinctive comme un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de la SCI 49 JB Clément pendant le délai de trois ans pour faire valoir son droit en garantie contre elle ;
- infirmer totalement l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire du Meaux en date du 28 septembre 2022 ;
- débouter la SCI 49 JB Clément de toutes ses prétentions visant à engager sa responsabilité ;
- débouter la SCI 49 JB Clément eu égard la violation des dispositions de l'article L. 145-16-2 du code de commerce, cette dernière ayant introduit sa demande en garantie du cédant au bénéfice du bailleur plus de trois ans après la signature de la cession de bail commercial contenant le clause invoquée ;
- débouter la SCI 49 JB Clément qui ne démontre pas avoir réclamé auprès d'elle, garant de la société Chhay, le paiement des loyers, et ce en violation des dispositions de l'article L. 145-16-1 du code de commerce ;
en conséquence,
- prononcer que les demandes de condamnation solidaire de la SCI 49 JB Clément contre elle sont mal fondées ;
- débouter la SCI 49 JB Clément de sa demande de garantie contre elle au bénéfice du bailleur et de toute autre demande complémentaire ou accessoire, y compris ses demandes de condamnations solidaires avec la société Chhay ;
- condamner la SCI 49 JB Clément à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
La société Kak soutient en substance :
- que c'est à tort que le juge de première instance a écarté le moyen de forclusion soutenu par la société Kak eu égard au dépassement du délai légal et contractuel de trois ans l'engageant solidairement ; que le juge doit soulever d'office l'expiration du délai de forclusion, s'agissant d'un délai d'ordre public ;
- que la SCI 49 JB Clément a violé l'article L. 145-16-1 du code commerce en ne la prévenant pas dans le délai d'un mois du défaut de paiement du cessionnaire.
Dans ses conclusions remises le 27 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la SCI 49 JB Clément demande à la cour, de :
- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par M. le président du tribunal judiciaire de Meaux le 28 septembre 2022 ;
en conséquence,
- confirmer la décision du magistrat en ce qu'il a fait une juste appréciation de l'article 738 du code de procédure civile ;
- débouter la société Kak de ses demandes visant à ce que la cour « soulève d'office » des moyens d'ordre public ;
- rejeter les demandes de la société Kak visant à « constater » la prescription extinctive comme un mode d'extinction d'un droit résultant de l'inaction de la SCI 49 JB Clément comme n'étant pas une demande au sens de l'article 738 du code de procédure civile ;
- rejeter la demande faite à la cour de soulever d'office des moyens d'ordre public, cette réclamation ne se trouvant que dans le seul dispositif au mépris de l'article 753 du code de procédure civile ;
pour le surplus,
- débouter la société Kak de ses demandes visant à considérer l'action de la SCI 49 JB Clément éteinte au visa de l'article L. 145-16-2 du code de commerce au motif que d'une part la société Kak était parfaitement informée du commandement de payer et d'une demande de délai qu'elle a elle-même rédigée et que, par ailleurs, la publication au BODACC de la cession intervenue le 7 juin 2019 n'est intervenue que le 4 juillet 2019, date d'opposabilité aux tiers et donc au bailleur faute de justification d'une notification antérieure ;
- condamner la société Kak à la somme de 48.397 euros correspondant aux loyers et indemnités d'occupation arriérés définitivement arrêtés au 09 mars 2023, date de l'expulsion de la société Chhay, précisant en cela la décision de première instance ayant arrêté la dette au 31 mai 2022 et condamné aux indemnités d'occupation ultérieures ;
- condamner la société Kak à la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
- condamner la société Kak aux entiers dépens.
La SCI 49 JB Clément soutient en substance :
- que c'est à bon droit que le juge de première instance a écarté le moyen tiré du délai de forclusion en ce qu'il ne constituait pas une demande au sens de l'article 768 du code de procédure civile ;
- que l'expiration du délai de forclusion n'est pas un moyen d'ordre public mais constitue une fin de non-recevoir, qui n'a pas à être relevée d'office par le juge ;
- que, concernant le délai d'un mois prévu à l'article L. 145-16-1 du code de commerce, la société Kak était parfaitement au courant de la situation si bien qu'elle n'avait pas à faire d'autre démarche ;
- qu'en tout état de cause, le délai triennal a commencé à courir le 4 juillet 2019, date de la publication au BODACC, si bien que le délai de forclusion n'a pas expiré.
SUR CE LA COUR
L'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder en référé une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Le montant de la provision en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.
Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.
En l'espèce, à titre liminaire, il sera rappelé que la cour n'est saisie que d'un appel concernant la société Kak, et non des autres dispositions de l'ordonnance relatives à la société Chhay.
La société Kak soulève un moyen tiré de la forclusion de la clause de garantie.
Il sera observé sur ce point que, contrairement à ce qu'a indiqué le premier juge, la circonstance que ce moyen figure après le terme 'constater', dans le dispositif des écritures de première instance, n'empêchait pas de considérer qu'il en était valablement saisi, alors que ce moyen était développé dans le corps des écritures et qu'au demeurant, il pouvait s'analyser comme une contestation sérieuse opposée à la demande formée en référé, et non uniquement comme une fin de non-recevoir.
En toute hypothèse, la cour est valablement saisie de ce moyen à hauteur d'appel, peu important dès lors son caractère d'ordre public.
Il sera observé :
- que le contrat de bail signé entre la SCI 49 JB Clément et la société Kak le 28 juillet 2016 comporte, en son article 4-12, une clause de garantie ainsi rédigée : 'En cas de cession, le preneur restera garant et répondant solidaire du cessionnaire pour le paiement de toute somme et l'exécution des charges et conditions du bail et ce pendant une période de trois années à compter de la date de cession', étant précisé qu' 'Il y aura solidarité et indivisibilité entre les preneurs et cessionnaires successifs dans la limite de trois années suivant chaque cession' ;
- qu'aux termes de l'article L. 145-16-2 du code de commerce, si la cession du bail commercial s'accompagne d'une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ;
- qu'au demeurant, l'article L. 145-16-1 du même code dispose que le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement de locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ;
- que les retards de paiement ont ici débuté au mois d'avril 2021, la société Kak n'ayant jamais été informée des défauts de paiement ;
- que la cession du bail est ici intervenue le 7 juin 2019 ; que l'assignation en référé de la société SCI 49 JB Clément a été délivrée le 16 juin 2022, soit plus de trois ans après la cession ;
- que la société intimée expose en vain que le courriel du cédant au locataire, en date du 4 janvier 2022 (pièce 15), pourrait être considéré comme un acte interrompant le délai de l'article L. 145-16-2 ou comme valant respect de l'obligation de l'information de l'article L. 145-16-1, alors que ce document n'émane pas du bailleur ; qu'il en va de même du commandement de payer adressé par le bailleur au locataire, le 23 décembre 2021, non adressé au garant supposé ;
- que la société intimée indique aussi, à tort, que le délai triennal de l'article L. 145-16-2 ne pourrait partir qu'à compter de l'enregistrement aux services fiscaux (21 juin 2019) ou de la publication au BODACC (4 juillet 2029), alors que l'article L. 145-16-2 du code de commerce fait référence à la 'cession du bail', et non aux formalités subséquentes, la discussion sur ces points relevant en toute hypothèse des juges du fond et non du juge des référés, juge de l'évidence ;
- que si les parties s'opposent sur la portée de l'article L. 145-16-1 quant à l'obligation de paiement, la contestation sur ce point peut aussi être qualifiée de sérieuse, un doute persistant sur sens de la décision que prendrait le juge du fond s'il vient à être saisi ;
- que, dans ces circonstances, il est valablement opposé des contestations sérieuses s'opposant à la demande de paiement provisionnel formée, de sorte qu'il sera dit n'y avoir lieu à référé.
Ainsi, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise en ses dispositions soumises à la cour et de dire n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées à l'encontre de la société Kak.
L'intimée, qui succombe, devra indemniser l'appelante pour les frais non répétibles exposés et sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
Infirme l'ordonnance entreprise en ses dispositions soumises à la cour ;
Statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées à l'encontre de la société Kak ;
Condamne la SCI 49 JB Clément à verser à la SAS Kak la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles de première instance et d'appel ;
Condamne la SCI 49 JB Clément aux dépens de première instance et d'appel.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE
