Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 2
ARRÊT DU 08 JUIN 2023
(n° , 9 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/20311 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGZHQ
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 Novembre 2022 -Président du TC de PARIS 04 - RG n° 2022040321
APPELANTS
M. [V] [X]
[Adresse 7]
[Localité 19]
M. [G] [Z]
[Adresse 10]
[Localité 25]
S.A.S. [B] FINANCE, RCS de Paris sous le n°838 548 055, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 14]
[Localité 22]
S.A.R.L. KRZENTOWSKI FINANCES, RCS de Paris sous le n°490 169 455, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 4]
[Localité 19]
S.A.S. FINANCIERE SAINT JAMES, RCS de Paris sous le n°482 879 186, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 21]
[Localité 17]
Représentés par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistés à l'audience par Me Romuald COHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : A387
INTIMES
M. [L] [J]
[Adresse 5]
[Localité 20]
M. [W] [E]
[Adresse 9]
[Localité 20]
M. [M] [F]
[Adresse 13]
[Localité 18]
M. [I] [H]
[Adresse 12]
[Localité 23]
M. [C] [O]
[Adresse 16]
[Localité 2] (PAYS BAS)
M. [A] [P]
[Adresse 3]
[Localité 2] (PAYS BAS)
S.A.S. CONSEV HOLDING, RCS de Paris sous le n°393 420 799
[Adresse 13]
[Localité 18]
S.C. EKITA, RCS de Nanterre sous le n°844 369 322
[Adresse 11]
[Localité 24]
S.C. K&CO, RCS de Nanterre sous le n°844 410 332
[Adresse 6]
[Localité 24]
S.C.I. NIEL PARTICIPATIONS, RCS de Paris sous le n°403 248 099
[Adresse 1]
[Localité 20]
S.A.S. BENIKITA, RCS de Paris sous le n°812 203 057
[Adresse 8]
[Localité 22]
Représentés par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34
Assistés à l'audience par Me Michaël BENDAVID de la SELASU MICHAËL BENDAVID AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : T12
S.A.S. MARVAL, RCS de Paris sous le n°841 959 190
[Adresse 15]
[Localité 22]
Représentée par Me Florence GUERRE de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018
Assistée à l'audience par Me Jean-Pierre GRANDJEAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L106
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Avril 2023, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Thomas RONDEAU, Conseiller et Michèle CHOPIN, Conseillère.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre
Thomas RONDEAU, Conseiller
Michèle CHOPIN, Conseillère
Qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Thomas RONDEAU, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Saveria MAUREL, Greffière, présente lors de la mise à disposition.
*****
EXPOSÉ DU LITIGE
La société Marval a été créée le 29 août 2018 par deux associés à parts égales, M. [B] (via sa société [B] Finance) et M. [L] [J]. M. [B] a exercé les fonctions de président du comité d'administration de Marval jusqu'en juillet 2020.
Elle est dirigée par son président M. [L] [J], par ses deux directeurs généraux délégués MM. [D] [T] et [S] [Y] et par les membres de son comité d'administration, la société Benikita, M. [W] [E] et M. [M] [F].
Par courrier du 14 novembre 2022, des actionnaires, ici appelants, représentant 45 % du capital, ont adressé un courrier aux membres du comité d'administration, s'agissant de la gestion de la société Marval par M. [L] [J].
Par acte des 23, 24 et 29 août 2022, la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société financière Saint James, M. [X] et M. [Z] ont fait assigner la société Consev Holding, la société Ekita, la société K & Co, la société Niels Participations, la société Benikita, M. [J], M. [E], M. [F], M. [H] devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de, notamment :
- recevoir l'intégralité des moyens et prétentions des demandeurs ;
- désigner, pour une durée de quatre mois, tel mandataire ad hoc qu'il vous plaira avec pour mission :
réunir tous les associés et le président de la société afin de les entendre sur les causes de leur mésentente,
se faire remettre par le président M. [L] [J] tout document nécessaire à sa compréhension des dossiers suivants :
le licenciement et la réintégration des salariés protégés,
l'action collective de 26 salariés ou anciens salariés devant le Conseil de Prud'homme,
le projet d'ouverture d'une école de croupier et la prise à bail d`un local supplémentaire de
700m2 dans le [Localité 22],
l'affaire Climadane,
tous les contrats et factures qu'il estimera nécessaire à la réalisation de sa mission,
la question des litiges relatifs aux système de climatisation/chauffage du Club ;
les différentes procédures en cours en demande ou en défense ;
les contrats et factures en relation avec l'organisation du World Poker Tour,
les marchés K-Jay,
les marchés Nettici et ValetinParis et les liens entre son président commun et la société ou ses salariés,
les raisons de la non ouverture permanente du restaurant du club ;
tenter de rapprocher les associés en vue de trouver un accord de nature de mettre fin au conflit de gouvernance et entre associés et ce afin d'assurer la pérennité de la société,
consulter l'expert comptable et le commissaire aux comptes de la Société afin de s'assurer que la comptabilité est bien tenue et le contrôle exercé par le commissaire aux comptes effectif,
établir un rapport à l'issue de sa mission et le transmettre au tribunal de commerce de paris service de la prévention ;
- dire que les honoraires du mandataire seront à la charge de la société Marval ;
- condamner les défendeurs à régler aux demandeurs une somme de 1.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner les défendeurs aux entiers dépens.
Les défendeurs se sont opposés aux demandes.
Par ordonnance de référé contradictoire du 17 novembre 2022, le président du tribunal de commerce de Paris a :
- dit recevoir MM. [O] et [P] en leur intervention volontaire ;
- dit n'y avoir lieu à référé ;
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 code de procédure civile ;
- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties mais uniquement lorsqu'elle rejette les demandes des demandeurs en première instance ;
- condamné solidairement les demandeurs aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidé à la somme de 296,31 euros TTC dont 49,26 euros de TVA.
Par déclaration du 14 décembre 2022, la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société financière Saint James, M. [X] et M. [Z] ont interjeté appel de cette décision.
Dans leurs conclusions remises le 27 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société financière Saint James, M. [X] et M. [Z] demandent à la cour, au visa de l'article 873 du code de procédure civile, de :
- déclarer les appelants recevables et bien fondés dans leur appel ;
- infirmer l'ordonnance du 17 novembre 2022 rendue par le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris (RG n°2022040321) en ce qu'il a jugé :
dit n'y avoir lieu à référé,
dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 code de procédure civile,
rejette toutes demandes plus amples ou contraires des parties mais uniquement lorsqu'elle rejette les demandes des demandeurs en première instance,
condamne solidairement les demandeurs aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe ;
en conséquence, statuant à nouveau,
- désigner, pour une durée de quatre mois, tel mandataire ad hoc qu'il vous plaira ; avec pour mission de :
réunir tous les associés et le président de la société Marval afin de les entendre sur les causes de leur mésentente,
commander un audit de la situation comptable, sociale et financière de la société Marval pour l'exercice 2022 au jour de sa désignation ainsi que sur les comptes 2021,
s'assurer que la société Marval est à jour de ses obligations sociales et fiscales vis-à-vis des organismes et services concernés,
demander à la société Marval un état des dettes exigibles ou non au jour de sa désignation,
s'assurer que le loyer des locaux dans lesquels le Club est exploité est réglé et qu'il n'y a aucune menace sur le bail commercial,
tenter de rapprocher les associés en vue de trouver un accord de nature de mettre fin au conflit de gouvernance et entre associés et ce afin d'assurer la pérennité de la société Marval,
consulter l'expert-comptable et le commissaire aux comptes de la société Marval afin de s'assurer que la comptabilité est bien tenue et le contrôle exercé par le commissaire aux comptes effectif,
établir un rapport à l'issue de sa mission et le transmettre au tribunal de commerce de Paris service de la prévention ;
- dire que les honoraires du mandataire seront à la charge de la société Marval ;
- condamner les intimés à régler aux appelants une somme de 1.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner les intimés aux entiers dépens.
La société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société financière Saint James, M. [X] et M. [Z] font en substance valoir :
- que le conflit entre les associés de la société justifie la désignation d'un mandataire ad hoc par le juge des référés ;
- que ce conflit est à l'origine d'un péril financier imminent nécessitant la prise de mesures de restructuration urgentes.
Dans ses conclusions remises le 4 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, la société Marval demande à la cour, au visa de l'article 873 du code de procédure civile, de :
- débouter la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société Financière Saint-James et Messieurs [G] [Z] et [V] [X] de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;
- confirmer l'ordonnance du 17 novembre 2022, au besoin après substitution de motifs ;
- condamner in solidum la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société Financière Saint-James et Messieurs [G] [Z] et [V] [X] à verser à la société Marval 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner in solidum la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société Financière Saint-James et Messieurs [G] [Z] et [V] [X] aux entiers dépens.
La société Marval fait en substance valoir :
- qu'un conflit entre associés ne suffit pas à lui seul à justifier la désignation d'un mandataire ad hoc ;
- que les appelants ne justifient pas d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent.
Dans leurs conclusions remises le 7 avril 2023, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, la société Consev Holding, la société Ekita, la société K & Co, la société Niels Participations, la société Benikita, M. [J], M. [E], M. [F], M. [H] , M. [O] et M. [P] demandent à la cour, au visa de l'article 873 du code de procédure civile, de :
- débouter la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société financière Saint James, M. [X] et M. [Z] de l'ensemble de leurs demandes ;
- confirmer l'ordonnance entreprise ;
- condamner la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société financière Saint James, M. [X] et M. [Z] à verser aux concluants la somme de 5.000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Consev Holding, la société Ekita, la société K & Co, la société Niels Participations, la société Benikita, M. [J], M. [E], M. [F], M. [H], M. [O] et M. [P] font en substance valoir :
- que la seule mésentente entre des associés ne saurait suffire à justifier de la désignation d'un mandataire ad hoc ;
- que les appelants ne rapportent la preuve, requise, ni d'un trouble manifestement excessif, ni d'un dommage imminent ;
- qu'au regard des termes de la mission qu'ils souhaitent voir confier à un mandataire ad hoc, la mesure sollicitée ne s'impose pas, de sorte qu'elle ne peut être ordonnée ;
- qu'enfin, cette mesure coûteuse et chronophage n'est pas conforme à l'intérêt social.
SUR CE LA COUR
L'article 873 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Le dommage imminent s'entend du dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer.
Le trouble manifestement illicite découle de toute perturbation résultant d'un fait qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.
La désignation d'un mandataire ad hoc, sauf à ce qu'elle soit sollicitée sur le fondement d'un texte spécifique du code de commerce réglementant les modalités de cette désignation, suppose, en application de l'article 873 du code de procédure civile, la démonstration d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite.
En l'espèce, et au regard des principes applicables, il y a lieu de relever :
- que, certes, seule la désignation d'un administrateur provisoire, qui a vocation à se substituer aux organes de gestion d'une société, suppose que soit rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent, ces critères n'étant donc pas applicables à la désignation d'un mandataire ad hoc ;
- que, pour autant, contrairement à ce que semblent soutenir les appelants, la désignation d'un mandataire ad hoc, fondée sur les dispositions de l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, doit faire l'objet d'un examen par le juge, tant au regard de l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite que de la nécessité de la mesure, les exemples jurisprudentiels cités, où le juge ne pouvait apprécier l'opportunité de la mesure, étant relatifs à des cas de désignation d'un mandataire ad hoc fondés sur les articles spéciaux du code de commerce (articles L. 222-37 ou encore L. 225-103 du code de commerce, sur la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée), solutions qui ne sont en rien transposables à la présente espèce ;
- que, dans ces conditions, c'est à tort que les appelants soutiennent que le seul conflit entre associés suffirait à justifier la désignation d'un mandataire ad hoc ; qu'en effet, un conflit entre associés ne suffit pas, en lui-même, à caractériser un dommage imminent, sur le point de se produire, pas plus qu'il ne suffit à établir le trouble manifestement illicite, violation évidente de la règle de droit, les requérant devant démontrer que d'autres circonstances justifient le recours à l'article 873 alinéa 1er précisé, la charge de la preuve reposant sur les demandeurs à la mesure ;
- qu'à cet égard, les manquements allégués à l'information légale, statutaire ou contractuelle ne sont pas établis, étant observé que les documents statutaires, les comptes sociaux et les 'reportings' prévus par le pacte d'associés ont été remis aux associés, les intimés relevant, à juste titre, que les manquements précis reprochés ne sont pas sur ce point explicités par les appelants ;
- que, de même, l'existence de marchés, qualifiés de troubles, conclus à la seule initiative du président, n'est pas caractérisée, avec l'évidence requise en référé, la circonstance que la société Marval ait eu recours, comme prestataires de services, aux sociétés K-Jay,Valet in [Localité 26] et Nettici, ne constituant ni un dommage imminent pour la société Marval, ni une violation évidente de la règle de droit, nonobstant les intérêts financiers croisés allégués ou l'absence d'appel d'offres ou de mise en concurrence, autant d'éléments dont l'illicéité n'est pas en toute hypothèse démontrée ;
- que les allégations de décisions de gestion néfastes ou de situation financière inquiétante ne sauraient non plus suffire ici à permettre la désignation d'un mandataire ad hoc ;
- qu'en effet, les éléments relatifs aux licenciements de salariés protégés, à des contentieux devant le conseil de prud'hommes pour la question des pourboires, à l'opportunité de l'embauche de M. [T] comme directeur, au contentieux relatif à la climatisation, à la création d'une école de formation des croupiers ou encore aux horaires d'ouverture du restaurant, autant de décisions relevant de la gestion de l'entreprise par les organes dirigeants, n'établissent pas un dommage imminent pour la société ou une violation évidente de la règle de droit par celle-ci, justifiant les mesures sollicitées ;
- que, de manière générale, il n'est pas établi, nonobstant les évidentes fortes divergences entre associés sur la gestion de la société, que les dirigeants de celle-ci auraient manqué à leurs obligations légales, ni que la société fonctionnerait en violation des dispositions du code de commerce, de ses statuts ou du pacte d'associés ;
- que, de même, s'agissant de la situation financière de la société, les appelants exposent que les exercices 2018 à 2021 (incluant la période de crise sanitaire) démontreraient la très grande fragilité de l'entreprise ; que cependant les intimés répliquent en faisant valablement observer que les dernières attestations comptables fournies (pièces 125 et 126 datant de septembre 2022 ou encore pièces 55 et 53, attestations de mars 2023) font état de l'absence de difficulté financière et de l'absence de menace sur la continuité de l'exploitation ;
- que le 'reporting' définitif du 1er trimestre de l'exercice 2022-2023 (pièce 53) expose que la société est bénéficiaire (527.100 euros EBIDTA après correction de la variabilité fiscale) ;
- qu'il faut en outre préciser que les intimés exposent les causes de la variation des chiffres fournis aux associés, par la prise en compte de la variation de l'imposition fiscale applicable à l'activité des jeux, de sorte que le caractère mensonger des chiffres n'est pas établi avec l'évidence requise en référé ;
- qu'il est encore opposé que, si les capitaux propres de Marval sont inférieurs à la moitié de son capital social (comptes 2021/2022), les investissements de la société sont de nature à expliquer cette situation, les intimés relevant aussi qu'en toute hypothèse, l'article L. 225-48 du code de commerce laisse quatre exercices à la société Marval, au regard des dispositions applicables, avant d'envisager une éventuelle dissolution lors d'un vote convoqué à cet égard, la situation de la société étant en voie d'amélioration eu égard aux pièces versées aux débats ;
- que, de plus, les mesures sollicitées par les intimées doivent être des mesures conservatoires ou de remise en état, qui s'imposent, pour justifier l'intervention du juge des référés ;
- qu'à cet égard, les appelants entendent voir confier au mandataire ad hoc les sept missions suivantes : réunir tous les associés et le président de la société Marval afin de les entendre sur les causes de leur mésentente ; commander un audit de la situation comptable, sociale et financière de la société Marval pour l'exercice 2022 au jour de sa désignation ainsi que sur les comptes 2021 ; s'assurer que la société Marval est à jour de ses obligations sociales et fiscales vis-à-vis des organismes et services concernés ; demander à la société Marval un état des dettes exigibles ou non au jour de sa désignation ; s'assurer que le loyer des locaux dans lesquels le Club est exploité est réglé et qu'il n'y a aucune menace sur le bail commercial ; tenter de rapprocher les associés en vue de trouver un accord de nature de mettre fin au conflit de gouvernance et entre associés et ce afin d'assurer la pérennité de la société Marval ; consulter l'expert-comptable et le commissaire aux comptes de la société Marval afin de s'assurer que la comptabilité est bien tenue et le contrôle exercé par le commissaire aux comptes effectif ;
- qu'il n'est pourtant pas justifié que ces mesures seraient des mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent ;
- qu'aucun élément n'est fourni sur l'absence de règlement du loyer ou le non-respect des 'obligations sociales et fiscales' (au demeurant décrites en termes très généraux) ; que le conflit entre associés n'a pas pour autant abouti à une impossibilité pour celle-ci de fonctionner ; que la société Marval fait aussi à juste titre valoir que l'audit réclamé ou les éléments financiers et comptables sollicités ne relèvent pas des éventuels pouvoirs d'un mandataire ad hoc, alors que demeurent applicables les règles de droit régissant la vie de la société et permettant une éventuelle action des associés (expertise de gestion, demandes formées en application des statuts de la société du pacte d'associés).
Aussi, au regard de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise, en ce compris le sort des frais et dépens de première instance, exactement réglé par le premier juge, et de rejeter les autres demandes des parties, les appelants ne justifiant pas que la désigation d'un mandataire ad hoc soit fondée sur un trouble manifestement illicite ou sur un dommage imminent, ni que celle-ci constituerait, eu égard aux chefs de mission envisagés, une mesure conservatoire ou de remise en état qui s'impose.
A hauteur d'appel, les appelants devront indemniser in solidum les intimés pour leurs frais non répétibles exposés dans les conditions indiquées au dispositif et seront in solidum condamnés aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance entreprise ;
Y ajoutant,
Rejette les autres demandes des parties ;
Condamne in solidum la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société Financière Saint-James et MM. [G] [Z] et [V] [X] à payer à la société Marval la somme de 7.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ;
Condamne in solidum la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société Financière Saint-James et MM. [G] [Z] et [V] [X] à payer à la société Consev Holding, la société Ekita, la société K & Co, la société Niels Participations, la société Benikita, MM. [L] [J], [W] [E], [M] [F], [I] [H], [C] [O] et [A] [P] la somme de 700 euros, à chacun, en application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ;
Condamne in solidum la société [B] Finance, la société Krzentowski Finances, la société Financière Saint-James et MM. [G] [Z] et [V] [X] aux dépens d'appel.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE
