| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 1, 07 juin 2023, 21/05509

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 1

ARRET DU 07 JUIN 2023

(n° 083/2023, 26 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 21/05509 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDLBG

Décisions déférées à la Cour :

Jugement du 07 novembre 2016 - Tribunal de Commerce de PARIS - 15ème chambre - RG n°j201600427

Jugement du 22 Février 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - 15ème chambre - RG n° j2016000427

Jonction des procédures 21/05509 et 21/05560

APPELANTES

S.A. OTCex

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 431 279 991

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Société OTCex HONG-KONG LIMITED

Société de droit étranger

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

[Localité 4]

S.A. HPC

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 352 177 141

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD et Me Martin BOELLE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocats au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées de Me Yves SCHMIDT et de Me Martin DONATO de l'AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : R145

SAS AUREL BGC

Société au capital de 41 741 214,20 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 652 051 178

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Me Frédéric WIZMANE et Me Clémence LEPINE de la SELEURL W Avocats, avocats au barreau de PARIS, toque : E0223

INTIMEES

S.A. OTCex

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 431 279 991

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Société OTCex HONG-KONG LIMITED

Société de droit étranger

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

[Localité 4]

S.A. HPC

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 352 177 141

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentées par Me Matthieu BOCCON GIBOD et Me Martin BOELLE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocats au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistées de Me Yves SCHMIDT et de Me Martin DONATO de l'AARPI VIGUIE SCHMIDT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : R145

SAS AUREL BGC

Société au capital de 41 741 214,20 euros

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 652 051 178

Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliès ès qualités audit siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

Assistée de Me Frédéric WIZMANE et Me Clémence LEPINE de la SELEURL W Avocats, avocats au barreau de PARIS, toque : E0223

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 04 Avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Françoise BARUTEL, Conseillère faisant fonction de présidente,

Mme Déborah BOHEE, Conseillère

Mme Agnès MARCADE, Conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l'audience par Déborah BOHEE, conseillère, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Karine ABELKALON

ARRET :

Contradictoire,

par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

signé par Françoise BARUTEL, Conseillère faisant fonction de présidente, et par Karine ABELKALON, Greffière présente lors de la mise à disposition.

***

Exposé des faits et du litige

La société AUREL BGC, qui dépend du groupe BGC PARTNERS INC un des leaders mondiaux dans le courtage sur les marchés financiers, est une société d'investissements spécialisée dans le courtage interbancaire sur les marchés financiers en France.

Dans le cadre de cette activité d'intermédiation, elle intervient notamment dans le secteur des «government bonds» ou «govies» (soit les obligations d'Etat émises pour financer leur dette, autrement appelées dettes souveraines) et dans le domaine des «repo» (contraction de « Sale and Repurchase Agreement »), spécialité qui ne correspond pas à un type de produits mais à un type d'opérations qui peut être réalisé avec différents types de produits financiers
1: Il désigne une transaction dans laquelle deux parties s'entendent simultanément sur deux transactions :

une vente de titres au comptant suivie d'un rachat à terme à une date et un prix convenus d'avance. Cette transaction est qualifiée de pension livrée (prise ou mise en pension) en France. Cette opération représente une prise de pension des titres par le prêteur de cash et une mise en pension des titres par le prêteur de titres. La «pension livrée» est définie à l'article L.211-27 du code monétaire et financier.

.

Le groupe OTCex résulte de la fusion en 2005 du courtier européen HPC, actif sur les marchés monétaire et obligataire, et du courtier interbancaire français OTCex, spécialiste des dérivés sur actions et indices européens.

La société OTCex est la société mère du groupe qui détient directement ou indirectement des sociétés actives dans trois domaines : le courtage, les technologies de négociations électroniques et la gestion d'actifs.

La société HPC, qui est détenue majoritairement par OTCex, est la filiale française du pôle de courtage.

La société OTCex Hongkong Ltd est une filiale à 100% de la société OTCex.

La société GeldHandels GmbH, sise à Francfort, également filiale à 100% d'OTCex, a été liquidée, après avoir fait l'objet d'une procédure judiciaire ouverte par jugement du 26 novembre 2012.

Entre le 16 janvier 2012 et le 5 mars 2012, quatre salariés du département "Govies" de la société AUREL BGC, ont démissionné après avoir, chacun, signé un contrat avec la société HPC le 13 décembre 2011 pour l'un et le 4 janvier 2012, pour trois autres, la prise d'effet de leurs contrats de travail étant différée de plusieurs mois et au plus tard le 3 décembre 2012. Chacun de ces salariés était lié à la société AUREL BGC notamment par un engagement de non-concurrence.

Puis les 26 avril et 30 août 2013, deux salariés du département « Repo » de la société AUREL BGC ont démissionné et ont été embauchés par la société OTCex Hongkong.

Suspectant un débauchage orchestré par les sociétés OTCex et HPC avec mise en place d'un système destiné à contourner les engagements de non-concurrence auxquels ces salariés étaient tenus et des actes de concurrence déloyale, la société AUREL BGC a sollicité et obtenu une ordonnance rendue le 14 mars 2013 par le Président du tribunal de commerce de Paris l'autorisant à procéder à une mesure d'instruction in futurum au visa de l'article 145 code de procédure civile, les opérations de constat étant diligentées le 12 avril 2013.

Cette ordonnance a ensuite été partiellement rétractée le 5 juillet 2013 par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris s'agissant de la copie de certaines pièces sous séquestre, puis intégralement rétractée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt rendu le 15 octobre 2013, qui a annulé les opérations menées par l'huissier de justice, la Cour de cassation rejetant le pourvoi de la société AUREL BGC le 12 mai 2015.

Puis, la société AUREL BGC a fait assigner les sociétés OTCex, HPC et OTCex Hongkong Ltd devant le tribunal de commerce de Paris par acte du 26 août 2015 pour concurrence déloyale.

Dans un premier jugement dont appel rendu le 7 novembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a :

- écarté des débats les pièces n°31 (en ce compris ses 98 annexes) et n°32 produites par la SAS AUREL BGC à l'appui de son assignation introductive de la présente action et donné acte à la société de droit étranger OTCEX HONK KONG Ltd de ce qu'elle s'associe aux demandes de la SA HPC et la SA OTCEX,

- fait injonction à la SAS AUREL BGC de régulariser sous huitaine à compter de la mise à disposition du présent jugement des conclusions récapitulatives exemptes de toutes références à ces pièces et à leur contenu,

- condamné la SAS AUREL BGC à payer tant à la SA HPC qu'à la société OTCEX la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit les parties mal fondées pour leurs demande plus amples ou autres et les en déboute,

- réservé les dépens.

La société AUREL BGC a interjeté appel de ce jugement et, par ordonnance du 27 février 2018, le conseiller de la mise en état a déclaré l'appel immédiat irrecevable.

Par jugement du 7 octobre 2019, le tribunal de commerce de Paris, saisi à la demande de la société AUREL BGC, a notamment enjoint aux sociétés OTCex et HPC de produire les contrats de travail et bulletins de salaires des salariés concernés, procédure générant un contentieux devant le juge de l'exécution saisi par la société AUREL BGC le 15 février 2022, qui, par jugement du 25 avril 2022, a refusé d'assortir cette obligation d'une astreinte.

Puis, par jugement rendu le 22 février 2021 dont appel, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes:

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation et en prêtant leur concours au contournement d'engagements post-contractuels de non-concurrence ;

- condamne in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.385 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- condamne in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- met in solidum les dépens à la charge des sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,95 euros dont 44,33 euros de TVA ;

- ordonne l'exécution provisoire.

Les sociétés OTCEX SA, HPC et OTCEX HONG-KONG LIMITED (ci après les sociétés et OTCex et HPC) ont interjeté appel de ce jugement le 22 mars 2021, procédure enrôlée sous le n° de RG 21/5509.

Par déclaration du 23 mars 2021, la société AUREL BGC a également interjeté appel du jugement du 7 novembre 2016 et appel partiel du jugement du 22 février 2021, instance enrôlée sous le n° de RG 21/5560.

Ces deux instances ont été jointes suivants ordonnance du 28 septembre 2021, l'affaire étant instruite sous le seul n° de RG 21/5509.

Dans leurs conclusions n°6 signifiées au RPVA le 17 octobre 2022, les société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC demandent à la cour de :

Sur l'appel de la société AUREL BGC :

- débouter la société AUREL BGC de ses demandes tendant à la réformation du jugement avant- dire droit du 7 novembre 2016 et le confirmer en toutes ses dispositions ;

- déclarer irrecevable la demande de condamnation des sociétés HPC, OTCex et OTCex [Localité 4] à verser à la société AUREL BGC la somme de 12.689.662 euros au titre de l'actualisation de son prétendu préjudice ;

- débouter la société AUREL BGC de ses demandes tendant à la réformation du jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- débouté AUREL BGC de sa demande de publication de l'intégralité du jugement dans trois quotidiens périodiques au choix d'AUREL BGC aux frais avancés par HPC et OTCex de 5.000 euros par publication ;

- limité la condamnation in solidum des sociétés OTCex, HPC, OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur l'appel des sociétés HPC, OTCex et OTCex HONG KONG LIMITED :

- infirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation et en prêtant leur concours au contournement d'engagements post-contractuels de non-concurrence ;

- condamné in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.38 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- condamné in solidum les société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- mis in solidum les dépens à la charge des société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,95 euros dont 44,33 euros de TVA ;

- ordonné l'exécution provisoire.

Et statuant à nouveau,

- débouter la société AUREL BGC de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner la société AUREL BGC à payer aux sociétés HPC, OTCex et OTCex HONG KONG LIMITED une somme de 50.000 euros chacune au titre des frais exposés en appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société AUREL BGC aux dépens de l'instance qui pourront être recouvrés directement par la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat aux offres de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile ;

Dans ses conclusions récapitulative n°5, signifiées le 18 octobre 2022, la société AUREL BGC demande à la cour de :

- statuer préalablement sur l'appel du jugement 7 novembre 2016 ;

Sur le jugement du 7 novembre 2016

- infirmer le jugement du 7 novembre 2016 en ce qu'il a :

- écarté des débats la pièce n°31 (Procès-verbal de Me [B] du 17 avril 2013 en ce compris ces 98 annexes dont le rapport de l'expert informatique) produite par la AUREL BGC à l'appui de son assignation introductive de l'action au fond devant le tribunal de commerce de Paris ;

- fait injonction à la SAS AUREL BGC de régulariser sous huit semaines à compter de la mise à disposition du présent jugement des conclusions récapitulatives exemptes de toute référence à ces pièces et à leur contenu ;

- condamné la SAS AUREL BGC à payer tant à la SA HPC qu'à la SA OTCex la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit AUREL BGC mal fondée pour ses demandes plus amples ou autres et l'en a déboutée ;

Statuant à nouveau :

- juger que la pièce n°31 (Procès-verbal de Me [B] du 17 avril 2013 en ce compris ces 98 annexes dont le rapport de l'expert informatique) n'a pas à être retirée des débats ;

Sur le jugement du 22 février 2021

- surseoir à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir sur l'appel du jugement du 7 novembre 2016 ;

- confirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation et en prêtant leur concours au contournement d'engagements post- contractuels de non-concurrence ;

- condamné in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.385 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

- mis in solidum les dépens à la charge des société OTCex, OTCex Hong-Kong Limited et HPC, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 269,95 euros dont 44,33 euros de TVA ;

- débouté les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- prendre acte que les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong reconnaissent dans leurs conclusions que :

- « il est parfaitement légitime que chaque concurrent veille au respect des clauses de non- concurrence qu'il fait signer et qui permettent une meilleure transition en cas de départs» (conclusions signifiées le 17 octobre 2022 §30) ;

- « La concomitance des discussions avec les salariés n'est pas contestée » (conclusions signifiées le 17 octobre 2022 §49) ;

- elles ont versé des welcome boni pour inciter les courtiers à démissionner : « On leur verse pour les faire venir » (Pièce n°64) ;

- « la performance d'un desk dépend de la profondeur de marché qu'il est capable d'atteindre, encore appelée « place de liquidité » : « plus une société de courtage est destinataire d'un grand nombre d'ordres de vente et d'achat sur un même produit de la part d'un grand nombre de clients donneurs d'ordres, meilleure est sa place de liquidité c'est-à-dire sa capacité à trouver rapidement une contrepartie pertinente pour chaque ordre reçu » (conclusions signifiées le 17 octobre 2022 §26) ;

- « le desk REPOS «peut opérer une pension livrée sur des dettes gouvernementales » (GOVIES) (conclusions adverses §24) ce qui confirme qu'il peut y avoir une complémentarité entre les desks et les sociétés OTCex se contredisent directement ;

ce qui constitue des aveux judiciaires (article 1383-2 du code civil) ;

- juger AUREL BGC recevable et bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

- infirmer le jugement du 22 février 2021 en ce qu'il a :

- débouté AUREL BGC de sa demande de publication de l'intégralité du jugement dans trois quotidiens périodiques au choix d'AUREL BGC aux frais avancés par HPC et OTCex de 5.000 euros par publication ;

- limité la condamnation in solidum des sociétés OTCex, HPC, OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

- ordonner la publication de l'intégralité de l'arrêt à intervenir dans trois quotidiens ou périodiques au choix d'AUREL BGC aux frais avancés par HPC et OTCex de 5.000 euros par publication ;

- condamner in solidum les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 120.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ;

Y ajoutant,

- condamner in solidum les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme la somme de 96.308,65 euros en réparation des indemnités de non-concurrence versées à MM. [I], [C], [V], [CS] alors qu'elles ont participé à leur violation et à la somme de 12.689.662 euros au titre de l'actualisation du préjudice subi par AUREL BGC ;

En tout état de cause :

- condamner in solidum les sociétés HPC, OTCex et OTCex Hong-Kong à payer à AUREL BGC la somme de 130.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouter HPC, OTCex, OTCex Hong-Kong de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner HPC et OTCEX aux entiers dépens d'appel ;

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2022.

Par ordonnance du 24 janvier 2023, le conseiller de la mise en état, saisi par la société AUREL BGC de conclusions d'incident, a rejeté les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture et de sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la Cour de cassation à intervenir sur le pourvoi diligenté à l'encontre de l'ordonnance du délégataire du premier Président de la cour d'appel de Paris du 27 octobre 2022 statuant dans le cadre d'une requête aux fins de récusation des magistrats de la chambre 1 du pole 5 de la cour d'appel de Paris présentée par la société AUREL BGC.

MOTIFS DE L'ARRÊT

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur la recevabilité de la demande de la société AUREL BGC au titre de l'actualisation de son préjudice

Les sociétés OTCex et HPC appelantes constatent qu'aux termes de ses conclusions signifiées le 11 octobre 2022, la société AUREL BGC demande à la cour de les condamner à lui verser « la somme de 12.689.662 euros au titre de l'actualisation du préjudice subi par AUREL BGC ». Elles soutiennent que cette demande est irrecevable au regard du principe de concentration des prétentions posé par l'article 910-4 du code de procédure civile, rappelant que la cour d'appel a compétence pour juger des fins de non-recevoir tirées du présent article.

Elles soulignent que, conformément à cet article, une partie ne peut, après ses premières écritures d'appel, modifier le montant de ses prétentions en se fondant sur des éléments dont elle avait connaissance avant même l'instance d'appel et qui ne résultent pas de la survenance ou de la révélation d'un fait nouveau. À cet égard, elles constatent qu'aux termes de ses premières écritures devant la cour, la société AUREL BGC demandait la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de publication du jugement et limité le montant de la condamnation prononcée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et qu'elle n'ajoutait alors, dans ses conclusions formant appel incident du 21 septembre 2021, à ses prétentions de première instance qu'une demande de condamnation in solidum des sociétés HPC, OTCex et OTCex [Localité 4] à lui payer « la somme de 96 308,65 euros en réparation des indemnités de non-concurrence versées à MM. [I], [C], [V] et [CS] alors qu'elles ont participé à leur violation », ces prétentions fixant ainsi, selon elles, l'objet du litige en cause d'appel, de sorte que la société AUREL BGC n'était pas recevable à les modifier ultérieurement. Elles retiennent en outre que cette demande de dommages et intérêts procède d'une réévaluation complète de son préjudice, selon une méthodologie distincte réalisée à partir d'informations et de données sur ses propres activités dont la société AUREL BGC disposait bien avant la notification de ses premières écritures devant la cour, le 23 juin 2021.

La société AUREL BGC répond que les sociétés appelantes commettent une confusion entre la prétention et le quantum de la prétention, retenant que l'actualisation du quantum du préjudice sollicité est parfaitement recevable. Elle en déduit que la majoration du quantum du préjudice ne constitue pas une nouvelle prétention au sens de l'article 910-4 du code de procédure civile. Elle ajoute qu'afin de répliquer aux conclusions et pièces adverses, ainsi que le prévoit l'article 910-4 du code de procédure civile, elle a du faire appel à un second expert qui a établi un rapport chiffrant son préjudice actualisé. Elle soutient en conséquence que sa demande indemnitaire d'actualisation du préjudice en réplique aux conclusions dans ses conclusions du 11 octobre 2022 est recevable.

En vertu de l'article 910-4 du code de procédure civile, « A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.»

La cour constate que, dès ses premières conclusions, la société AUREL BGC a présenté une demande de dommages et intérêts à l'encontre des sociétés HPC et OTCEX dont elle a effectivement augmenté le quantum dans ses conclusions ultérieures.

Néanmoins, cette majoration du quantum de la somme réclamée au titre de son préjudice, en ce qu'elle s'analyse en une ré-actualisation du préjudice invoqué, ne constitue pas une prétention nouvelle et répond, en tout état de cause, à des contestations nées postérieurement opposées par les appelantes aux premières conclusions de la société AUREL BGC.

En conséquence, le principe de concentration temporelle des prétentions énoncé à l'article 910-4 du code de procédure civile ne peut trouver à s'appliquer au cas présent. La demande ainsi présentée par la société AUREL BGC doit être déclarée recevable et la fin de non recevoir soulevée sur ce point sera rejetée.

Sur le jugement du 7 novembre 2016

Sur le chef du jugement non critiqué

Le jugement n'est pas critiqué, et est donc définitif, en ce qu'il a écarté des débats la pièce 32 produite par la société AUREL BGC et donné acte à la société de droit étranger OTCEX HONK KONG Ltd de ce qu'elle s'associe aux demandes de la SA HPC et la SA OTCEX.

Sur le retrait des débats de la pièce 31 ( procès-verbal de constat du 17 avril 2013 et ses annexes)

La société AUREL BGC soutient que le jugement du 7 novembre 2016 doit être infirmé pour plusieurs motifs qu'il convient d'examiner successivement.

Selon elle, le juge chargé d'instruire l'affaire n'avait pas le pouvoir d'ordonner le retrait d'une pièce des débats.

Cependant, comme le relèvent les sociétés OTCex et HPC, la décision du 7 novembre 2016 est un jugement rendu par le tribunal, conformément à l'article 871 du code de procédure civile propre à la procédure devant le tribunal de commerce, qui dispose que «le juge chargé d'instruire l'affaire peut également si les parties ne s'y opposent pas tenir seul l'audience pour entendre les plaidoiries. Il en rend compte au tribunal dans son délibéré», et non une ordonnance du juge chargé d'instruire l'affaire, à l'instar du juge de la mise en état devant le tribunal judiciaire.

La société Aurel BGC soutient également avoir obtenu la pièce n°31 conformément à l'ordonnance du 14 mars 2013 de manière loyale. Dès lors, selon elle, les pièces communiquées ne deviennent pas - par le seul effet de la rétractation, décision provisoire- frappées d'indignité. Elle souligne, en outre, que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 octobre 2013, rendu sur appel d'une ordonnance de référé, est dépourvu de toute autorité de la chose jugée au fond.

Sur ce point, les sociétés appelantes répondent que la société AUREL BGC feint de confondre l'absence d'autorité de chose jugée d'une décision de référé et son caractère définitif. Elles constatent, à ce titre, que l'ordonnance sur requête du 14 mars 2013 a été définitivement rétractée par un arrêt de la cour d'appel, la Cour de cassation ayant rejeté le pourvoi formé par AUREL BGC, de sorte que le caractère définitif de la rétractation exclut que l'ordonnance rétractée puisse produire un effet quelconque.

Si, effectivement, en vertu des articles 484 et 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie qui n'a pas, au principal, l'autorité de chose jugée, la cour rappelle que la mesure d'instruction in futurum ordonnée sur requête sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut produire aucun effet si l'ordonnance a été rétractée.

Or, l'ordonnance du 14 mars 2013 ayant autorisé les opérations de constat au sein des sociétés OTCex et HPC, a été partiellement rétractée par le juge des référés du tribunal de commerce de Paris le 5 juillet 2013, puis intégralement rétractée par la cour d'appel de Paris le 15 octobre 2013, le pourvoi formé par la société AUREL BGC ayant été rejeté par la Cour de cassation le 12 mai 2015, la décision devenant ainsi irrévocable. En conséquence le caractère définitif de la rétractation exclut que l'ordonnance puisse produire un quelconque effet, et que des pièces issues de cette procédure, dont le procès-verbal de constat lui-même, puissent être ultérieurement produit.

En outre, les pièces issues d'une saisie ne peuvent, comme le soutient la société AUREL BGC se référant à la jurisprudence relative à une expertise annulée, valoir à titre de renseignements, sauf à priver la décision de rétractation de toute portée.

Enfin, la société AUREL BGC n'est pas fondée à invoquer que le retrait des débats de ces pièces, du fait de la rétractation, constitue une violation du principe d'égalité des armes et du droit à un procès équitable édictés par l'article 6 §1 de la CEDH, puisqu'elle disposait, le cas échéant, du droit de présenter une nouvelle requête aux fins d'ordonner une mesure d'instruction in futurum, ou une demande de communication de pièces auprès du tribunal, qu'elle a au demeurant obtenu, le tribunal ayant ordonné aux sociétés OTCex et HPC de communiquer les contrats de travail et bulletins de salaires des salariés dont l'embauche est contestée.

Le jugement dont appel doit, en conséquence, être confirmé en ce qu'il a écarté des débats la pièce 31 des débats et fait injonction à la société AUREL BGC de régulariser ses conclusions.

Le sens de la présente décision commande de rejeter la demande de sursis à statuer présentée par la société AUREL BGC dans l'attente de la décision à venir sur l'appel du jugement du 7 novembre 2016.

Sur la condamnation à une indemnité de procédure

Le sens de la présente décision commande de confirmer la décision déférée par laquelle le tribunal a condamné la société AUREL BGC à verser à la société HPC et à la société OTCEX, chacune, une somme de 1.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur le jugement du 22 février 2021

Sur les faits de concurrence déloyale

Les sociétés OTCex et HPC contestent les faits reprochés. Elles rappellent d'abord les particularités de l'activité de courtage et son caractère très concurrentiel générant des changements d'employeur fréquents au sein des courtiers. Elles décrivent le contexte particulier du départ des salariés en cause et, notamment, à la suite du départ du responsable qui les avait embauchés au sein du bureau « Govies », de leur insatisfaction au regard des portefeuilles confiés et soulignent que les conditions d'embauche favorables sont fréquentes dans ce secteur. Elles constatent également que la société AUREL BGC a dispensé ces salariés de réaliser leur préavis et n'a pas su les retenir en leur faisant une meilleure proposition de salaire. Elles précisent qu'un seul des salariés a travaillé en Allemagne pendant la période visée par la clause de non-concurrence.

Elles retiennent que le tribunal, pour les condamner, s'est fondé, à tort, sur un article du code du travail inapplicable, puisqu'il est conditionné par la rupture abusive du contrat de travail par le salarié que, seul, le conseil des Prud'hommes peut apprécier.

Elles estiment par ailleurs que le tribunal a statué, ultra petita, en condamnant la société OTCex Hong-Kong à un montant trois fois plus élevé que celui demandé, et, extra petita, en se fondant sur ce texte du code du travail que ne visait aucune des parties et, enfin, en violant, l'article 5 du code de procédure civile, en dénaturant des faits admis par les parties. Elles critiquent également le tribunal, rappelant que les départs des courtiers en cause portent sur deux services différents et qu'il se sont étalés dans le temps, soit début 2012 pour les salariés du desk «Govies» et avril et mai 2013 pour les deux salariés du desk «Repo».

Elles plaident, par ailleurs, que les conditions de rémunération ne caractérisent pas un débauchage déloyal, que la société AUREL BGC n'a subi aucune désorganisation du fait des départs de ses salariés, notamment eu égard au nombre limité de départs, au regard de l'ensemble de l'équipe du bureau restant et portant, au demeurant, sur des salariés jeunes et avec une ancienneté limitée dans l'équipe et alors qu'elle a pu anticiper leur départ, sans même exiger qu'ils assurent la durée de leur préavis et ce d'autant que la société AUREL BGC ne démontre nullement qu'elles auraient capté ses clients. Elles insistent sur le fait qu'aucun des salariés n'a travaillé pour elles durant sa période de préavis, seule se posant la question du respect des clauses de non-concurrence dont la cour aura à apprécier la portée géographique.

La société AUREL BGC dénonce avoir été victime du débauchage déloyal d'une équipe de courtiers au sein de ses départements «Govies» et «Repo», les sociétés intimées ayant fait croire à des démissions spontanées alors qu'elles étaient concertées, les courtiers étant débauchés pour remplir les mêmes fonctions au sein de la société HPC, au moyen de «welcome boni» et d'augmentations de rémunérations substantielles et d'une rémunération variable garantie sur trois ans illicite, permettant aux sociétés intimées d'exploiter les connaissances de ses courtiers acquises grâce à elle et aux informations confidentielles auxquelles ils ont eu accès et de détourner ses clients au moyen de la violation de leur obligation de confidentialité, générant pour elle une désorganisation réelle. À cet égard, elle souligne la concomitance de la baisse très importante du chiffre d'affaires des deux desk concernés, avec le départ de ces salariés.

Elle plaide également que les sociétés HPC et OTCex se sont rendues complices de la violation des obligations de non-concurrence, de non-sollicitation de ses clients et de non-débauchage stipulées dans le contrat de travail des courtiers débauchés. Elle dénonce dans ce cadre l'existence d'un pacte frauduleux, entre les courtiers débauchés et les sociétés intimées; ainsi selon elle, en contrepartie de la violation de leurs obligations de non concurrence, de non sollicitation et de non débauchage, les sociétés intimées leur ont alloué des bonus très élevés, des augmentations substantielles de rémunérations fixes outre des rémunérations variables illégales, ce qui leur a permis de réaliser immédiatement des chiffres d'affaires conséquents à leur profit avec les interlocuteurs des sociétés qui étaient ses clientes. Elle ajoute que les intimées ont fait fictivement engager ces courtiers dans des sociétés étrangères alors qu'ils ont continué à travailler sur les mêmes marchés.

La cour rappelle que fondée sur les dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil, l'action en responsabilité sur le fondement de la concurrence déloyale suppose la réunion de trois éléments, soit une faute commise par la personne dont la responsabilité est recherchée, un dommage et un lien de causalité entre le dommage et le comportement reproché.

En outre, le créancier d'une obligation de non concurrence inexécutée peut engager la responsabilité délictuelle du tiers complice qui a, fautivement, aidé le débiteur de cette obligation à la méconnaître ou qui l'a engagé en toute connaissance. Par ailleurs, le débauchage de salariés d'une société procédant de manoeuvres déloyales émanant d'une société concurrente ayant conduit à sa désorganisation constitue également un comportement fautif.

Cependant, l'exercice par un ancien salarié, d'une activité concurrente de celle pratiquée par l'entreprise dans laquelle il était auparavant employé n'est pas constitutif d'actes de concurrence illicite ou déloyale, dès lors que cette activité n'était pas interdite par une clause contractuelle et qu'elle n'a pas été accompagnée d'actes déloyaux ou de pratiques illicites. Ainsi, dans ces conditions, un salarié peut mettre à profit l'expérience et les connaissances qu'il a acquises au profit d'un autre employeur, fût-ce dans le même secteur que celui de la société dont il était antérieurement salarié, et peut, pareillement, préparer sa future activité concurrente à condition que cette concurrence ne soit effective qu'après l'expiration du contrat de travail.

La charge de la preuve incombe au cas présent à la société AUREL BGC.

La cour rappelle également que les demandes de « prendre acte» ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la cour d'aucune demande. Au surplus, les citations extraites des conclusions des sociétés intimées ne peuvent constituer des «aveux judiciaires» au sens de l'article 1383-2 du code civil, les sociétés intimées contestant l'ensemble des faits qui leurs sont imputés.

Il convient au préalable de procéder aux rappels chronologiques suivants:

Pour le desk «Govies» au sein de la société AUREL BGC:

Salariés

Entrée chez AUREL

Date de démission

Date fin de préavis chez AUREL

Clause de non-débauchage

Clause de non sollicitation des clients

Clause de non concurrence

Nouvel employeur

M. [P]

30/10/2008

05/03/2012

09/03/2012

12 mois 09/03/2013

6 mois 09/09/2012

6 mois 09/09/2012

GeldHandels puis HPC

M. [CS]

17/05/2010

05/03/2012

12/03/2012

12 mois 12/09/2013

6 mois 12/09/2012

6 mois 12/09/2012

HPC

M. [NU]

01/03/2010

16/01/2012

19/01/2012

12 mois 19/01/2013

6 mois 19/07/2012

6 mois 19/07/2012

HPC

M. [X]

07/04/2010

27/01/2012

31/01/2012

12 mois 31/12/2013

6 mois 31/07/2012

6 mois 31/07/2012

HPC

Salariés

Date signature du contrat de travail

Date de début des fonctions chez HPC

M. [P]

04/01/2012

au sein de GeldHandels 03/05/2012, puis au sein d'HPC 03/10/2012

M. [CS]

13/12/2011

10/09/2012

M. [NU]

04/01/2012

01/08/2012

M. [X]

04/01/2012

03/08/2012

Ces salariés ont été embauchés aux conditions financières suivantes:

- M. [P] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 125.000€ ( contre 100.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% (contre 30% chez AUREL), avec un «salaire annuel variable garanti» pour les trois premières années du contrat de travail (incluant les congés payés) d'un montant de 400.000€, faisant l'objet d'une avance mensuelle ( dont il est convenue qu'elle ne sera plus versée dès lors que le montant total versé au titre de sa rémunération variable sera supérieur ou égal à sa rémunération variable garantie), outre un «bonus d'accueil» de 300.000€.

- M. [NU] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 115.000€ ( contre 40.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% ( contre 30% chez AUREL) et un bonus d'accueil de 100.000€.

- M. [CS] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 100.000€ ( contre 75.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% ( contre 30% chez AUREL), avec un «salaire annuel variable garanti» pour la première année du contrat de travail (incluant les congés payés) d'un montant de 140.000€, faisant l'objet d'une avance mensuelle (dont il est convenu qu'elle ne sera plus versée dès lors que le montant total versé au titre de sa rémunération variable sera supérieur ou égal à sa rémunération variable garantie), outre un «bonus d'accueil» de 100.000€.

- M. [X] a été embauché pour un salaire annuel fixe brut de 115.000€ ( contre 80.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% ( contre 30% chez AUREL) et un bonus d'accueil de 100.000€.

Les bonus d'accueil ne sont acquis que si le salarié concerné reste une certaine durée dans la société.

Pour le desk «REPO» au sein de la société AUREL BGC:

Salariés

Entrée chez AUREL

Date de démission

Date fin de contrat chez AUREL

Clause de non-débauchage

Clause de non sollicitation des clients

Clause de non concurrence

Nouvel employeur

M. [C]

09/11/1995

30/05/2013

30/08/2013

6 mois

28/02/2014

OTCex HONK KONG puis OTCex

M. [V]

01/03/2004

26/04/2013

14/06/2013

12 mois

6 mois

14/12/2013

6 mois

14/12/2013

OTCex HONK KONG puis OTCex

Salariés

Date signature du contrat de travail

Date de début des fonctions

M. [C]

- 13/05/2013 avec OTCex HONK KONG

- 26/04/2013 avec OTCex

- 03/09/2013 chez OTCex HONK KONG;

- 01/03/2014 au sein de OTCex

M. [V]

- 08/04/2013 avec OTCex HONK KONG

- 15/04/2013 avec OTCex

- 29/07/2013 chez OTCex HONK KONG;

- 01/03/2014 au sein de HPC

M. [C] a été embauché pour un salaire fixe annuel brut de 200.000€ (contre 125.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% et une «prime de présence» de 350.000€ pour trois ans.

M. [V] a été embauché pour un salaire fixe annuel de 125.000€ ( contre 91.327€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% et un bonus d'accueil de 135.000€

Les bonus d'accueil ou prime de présence ne sont acquis que si le salarié concerné reste une certaine durée dans la société.

- Sur la complicité des sociétés OTCex de la violation des obligations de non-concurrence, de non-sollicitation des clients de la société AUREL BGC et l'organisation du contournement de ces engagements de non-concurrence

Il convient d'examiner successivement la complicité invoquée à l'encontre de la société OTCex et de la société HPC dans la violation de l'obligation de non concurrence de MM. [P], [CS], [C] et [V], la violation de l'obligation de non sollicitation de MM. [P], [C] et [V] et dans l'obligation de non-débauchage de M. [P].

Les sociétés intimées ne contestent d'abord pas formellement avoir connu l'existence de ces clauses imposées aux salariés de la société AUREL BGC, cette dernière démontrant, en tout état de cause, que ces clauses sont usuelles dans ce secteur et, que partant, leur connaissance est présumée par celles-ci.

S'agissant du desk «govies», il n'est pas discuté que pendant la période couverte par l'obligation de non concurrence, M. [CS] a travaillé trois jours pour la société HPC, basée à [Localité 5] ( soit du 10 au 12 septembre 2012).

En conséquence, en embauchant M. [CS] trois jours avant le terme de son engagement de non concurrence visant la France, la société HPC a commis un acte de concurrence déloyale engageant sa responsabilité à l'égard de la société AUREL BGC.

De même, il est établi que, pendant la période couverte par l'obligation de non concurrence, M. [P] a été embauché par la société GeldHandels GmbH, sise à Francfort, (soit du mois de mai jusqu'au 9 septembre 2012), filiale à 100% de la société OTCex, puis a travaillé pour la société HPC à compter du 3 octobre 2012, son contrat de travail ayant été signé le 4 janvier 2012.

La clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [P] est rédigée en ces termes: «vous vous engagez par la présente à ne pas (...) pendant une période 6 mois après suivant [sic] la fin de votre contrat de travail (...)

11.3.1 solliciter ou démarcher les clients ou interlocuteurs du desk (...) qu'il s'agisse de sociétés ou de particuliers (...);

11.3.2 travailler, collaborer ou participer de quelque manière que ce soit à toute société ou entreprise ayant une activité concurrente, tenter d'obtenir des ordres, négocier ou entretenir des relations professionnelles ou négocier des affaires avec ou de la part de tout client ou interlocuteur du desk de la société ou d'une société affiliée, qu'il s'agisse d'une société ou d'un particulier ou ceux d'un autre desk auquel vous êtes transféré. (...) Les engagements (...) sont limités aux clients et interlocuteurs avec qui vous étiez en contact régulier dans le cadre de vos fonctions au cours des douze derniers mois précédant la rupture de votre contrat de travail.

Par «activité concurrente», on entend toutes activités ou partie des activités:

11.4.1 exercées par la société ou une société affiliée au moment de la rupture de votre contrat de travail,

11.4.2 ou qui étaient exercées par la société ou une société affiliée au cours des douze mois précédent la rupture de votre contrat de travail,

11.4.3 ou qui à votre connaissance sont susceptibles d'être exercées par la société ou une société affiliée au cours des douze mois suivant la rupture de votre contrat de travail, et au projet desquelles vous avez collaboré ou été impliqué au cours des douze derniers mois précédent la rupture de votre contrat ou sur lesquelles vous disposiez d'informations confidentielles.

11.5 L'interdiction de non concurrence telle que définie au paragraphe 11 est limitées à la France, Londres (UK), Milan (I), New-York (USA), l'Espagne et la Suisse.»

La cour retient, comme le tribunal, que la limitation géographique prévue à l'article 11.5 concerne les marchés auxquels la clause s'applique et que le simple fait que la société employant M. [P] soit située en Allemagne ne peut faire obstacle au respect par le salarié de l'engagement souscrit sur l'ensemble des marchés sur lesquels il avait été amené à travailler au sein de la société AUREL BGC, sauf à priver la clause de non concurrence de sa substance.

Or, la société AUREL BGC démontre que durant son emploi au sein de la filiale de la société OTCex en Allemagne, M. [P] a sollicité certains de ses clients et a conclu également des transactions (avec la société ING, NORDEA, DANSKE BANK), ce qui au demeurant n'est pas démenti par l'intéressé dans l'attestation produite en pièce IV-2-4 par les appelantes qui indique « après en avoir discuté avec HPC et afin de respecter la zone géographique de ma clause de non-concurrence, je me suis installé à Francfort début mai et y suis resté jusqu'en octobre 2012. (...) À partir de mai 2012, j'ai réalisé des transactions avec divers clients sans considération du lieu où ils se trouvaient, convaincu que mon obligation de non-concurrence était respectée à condition que je travaille depuis Francfort, ce qui freinait mes possibilités de rencontre certains clients ou prospects et de développer mon activité.»

En outre, la fiche Bloomberg identifiant de M. [P] à cette époque mentionne les noms « GeldHandels GmbH Hpc », un numéro de téléphone portable français et l'adresse mail personnelle de ce dernier, ce qui conforte le rôle de la société HPC dans la violation de la clause de non concurrence.

Enfin, les annexes figurants dans les rapports d'expertise amiable produits par les sociétés appelantes reprenant les comptes consolidés du groupe OTCex confirment l'existence de transactions avec des sociétés concernées par la clause de non concurrence, dès le mois de mai 2012.

La cour retient en conséquence, comme le tribunal, que les sociétés OTCex et HPC, sous couvert de la société allemande GeldHandels GmbH et d'une localisation artificielle, se sont rendues complices de la violation par M. [P] de son obligation de non concurrence et de non sollicitation.

Cependant, si M. [P] était également soumis à une clause de non-débauchage concernant ses anciens collègues, il ne ressort pas avec suffisance de l'attestation émanant de M. [N], recruté en juillet 2012 au sein de la société HPC mais depuis «broker» au sein de la société AUREL BGC, que les sociétés intimées se soient rendues personnellement complices de la violation de cette clause.

S'agissant du desk «repos», il n'est pas contesté que MM. [C] et [V] étaient tenus par une clause de non concurrence respectivement jusqu'au 28 février 2014 et 14 décembre 2013, ainsi que d'une clause de non sollicitation pour M. [V]. Il ressort de leur contrat de travail que la prise d'effet de leurs fonctions fixée initialement au 15 juin 2013 au sein de la société OTCex HONG KONG, a été reportée au 3 septembre 2013 pour M. [C] et au 29 juillet 2013 pour M. [V].

La clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [C] est rédigée en ces termes: « 11.1 Compte tenu de la nature de ses fonctions et des relations constantes qu'il entretient avec la clientèle de la société, M. [K] [C] reconnaît que la protection des intérêts légitimes de ETC POLLACK PREBON [à laquelle succède la société AUREL BGC] requiert qu'il soit lié par une clause de non concurrence.

En conséquence, en cas de rupture du présent contrat, (...) M. [C] s'interdit de s'intéresser, directement ou indirectement, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers, que ce soit en qualité de salarié ou à tout autre titre, à une entreprise ou une activité concurrente, (...), c'est à dire entreprise d'investissements, société de bourse (...).

11.2 Cette interdiction sera applicable à [Localité 5] et départements limitrophes ainsi qu'à Londres, Francfort et la Suisse pendant une période six mois à compter de la cessation effective du contrat de travail de M. [K] [C]».

Une clause du même type est stipulée dans le contrat de travail de M. [V] visant également Milan, l'Espagne, Francfort et Copenhague.

La cour retient, également, que la limitation géographique mentionnée au titre de l'engagement de non concurrence concerne les marchés auxquels la clause s'applique et le fait que ces deux salariés ont été engagés par une société située à HONK KONG ne peut suffire à justifier de ce qu'ils auraient respecté leur engagement de non concurrence.

M. [C], dans une attestation produite par les sociétés appelantes, mentionne être resté jusqu'en mars 2014 chez OTCex HONK KONG, « sur cette période, j'étais presque 100% de mon temps à Hong Kong et un week-end par mois environ à [Localité 5]. Mes horaires étaient décalés (15h-1h du matin) puisque je travaillais sur le marché européen», ce qui confirme le non respect de cette clause.

La complicité des sociétés OTCex et HPC dans la violation de la clause de non concurrence résulte également d'un mail émanant du président directeur général de HPC et OTCEx du 5 juillet 2013 annonçant l'arrivée de ces deux salariés en ces termes : S'agissant de M. [C], « sa mission sera, avec votre aide, de contribuer au redressement de l'activité «REPOS» en Europe. Il sera accompagné dans un premier temps par [NK] [V] qui nous rejoindra d'ici la fin du mois de juillet. Nous lui souhaitons en France succès (...)», à comparer au courrier de réponse à la mise en demeure de la société AUREL BGC adressé le 8 août 2013, dans lequel il mentionne que M. [V] «est actuellement embauché par une des filiales de notre groupe, la société OTCex HONK Kong, et ce pour une durée de trois ans», alors que les conditions de son retour en France étaient déjà prévues et organisées.

En outre, un ancien collègue de MM. [C] et [V] au sein de HPC Londres confirme leur activité avec des clients situés à [Localité 5], nonobstant leur implantation à Hong Kong.

Enfin, les annexes produites au soutien des rapports d'expertise amiables produits par les sociétés OTCex et HPC elles-mêmes confirment l'existence de transactions avec des sociétés concernées par la clause de non concurrence, au sein des comptes consolidés du groupe OTCex.

En conséquence, la cour retient que les sociétés OTCex, OTCex Honk Kong et HPC se sont rendues complices de la violation de l'obligation de non concurrence et de non sollicitation par MM. [V] et [C], et ainsi commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société AUREL BGC.

Le jugement dont appel doit en conséquence être confirmé de ce chef.

- Sur le débauchage déloyal des salariés d'AUREL BGC et la désorganisation subie

La cour retient d'abord qu'il convient d'examiner, séparément, les départs ayant eu lieu du desk «Govies» en janvier et mars 2012, puis, les départs ayant concerné le desk «Repo» en avril et mai 2013, le délai de plus d'une année s'étant écoulé entre ces départs, au sein de deux services distincts et dans un domaine d'activité présentant un très fort turn-over ne permettant pas de retenir un «départ massif» global d'une équipe de 6 courtiers, comme le plaide la société AUREL BGC et l'a retenu le tribunal de commerce.

Ainsi, concernant le service «Govies», quatre salariés ont effectivement démissionné en janvier et mars 2012 de la société AUREL BGC pour être embauchés par des sociétés du groupe OTCex.

Il convient cependant de prendre en compte, pour apprécier le caractère fautif et déloyal de ces embauches l'importance de la qualification du personnel débauché, son ancienneté comparé à l'ensemble de l'effectif concerné et la désorganisation éventuelle subie en conséquence.

Or, la société AUREL BGC ne verse d'abord aucune pièce, et notamment pas le registre des entrées et sorties du personnel, attestant de la composition et de l'effectif de son desk «Govies» lors de ces départs, les sociétés appelantes évoquant pourtant un effectif de treize personnes à Paris et une quinzaine de personne sur le même desk de la société BGC Londres. Il ne peut donc être soutenu l'existence d'un départ «massif» de salariés. Il doit également être relevé que les salariés démissionnaires avaient peu d'ancienneté au sein de la société AUREL BGC, soit moins de deux ans pour MM. [CS], [NU] et [X] et trois ans pour M. [P], dont c'était, en outre, le premier emploi et qui était âgé de 27 ans.

La société AUREL BGC ne démontre pas, en outre, avoir rencontré des difficultés pour faire face à ces départs et ce alors qu'elle a dispensé ces salariés d'effectuer leur préavis, et ce d'autant que les sociétés appelantes démontrent, notamment par la production de profils LINKEDIN, que des brokers ont été recrutés pour compenser ces départs au sein de ce desk, soit deux en février 2012, un en juin 2012, et un autre en septembre 2012.

Par ailleurs, la société AUREL BGC n'établit pas que le fait pour les salariés de négocier et signer leur nouveau contrat de travail avec un effet différé, avant de démissionner, soit une pratique anormale dans ce secteur, un salarié ne démissionnant pas de son emploi sans avoir la certitude des conditions de son emploi futur notamment dans le secteur spécifique du courtage interbancaire où les salaires sont en grande partie basés sur le volume d'activité généré.

La société AUREL BGC n'est pas davantage fondée à reprocher aux sociétés appelantes d'avoir employé les salariés afin de remplir les mêmes fonctions et d'avoir exploité leur expérience professionnelle, sauf à empêcher la liberté du travail et la possibilité pour un salarié de mettre à disposition ses compétences au profit de son nouvel employeur, ne démontrant nullement au demeurant que ces dernières aient détenu, exploité ou profité d'informations confidentielles la concernant.

S'agissant des conditions de rémunérations offertes à ces salariés, si elles sont objectivement plus avantageuses que celles proposées au sein de la société AUREL BGC, cette dernière ne démontre cependant pas qu'elles sont hors de proportion ou anormalement élevées au regard des pratiques du secteur. Ainsi, les montants de salaires proposés de 100.000 à 125.000€ aux nouveaux arrivants sont cohérentes avec ceux préexistant au sein du desk «Govies» de la société HPC (salaire fixe de 100.000€).

La rémunération variable convenue n'est pas davantage disproportionnée au regard de celle proposée par la société AUREL BGC, soit 35% contre 30%.

Par ailleurs, si chacun des salariés a bénéficié de «welcome boni» de 100.000€ à 300.000€, il n'est nullement démontré que ces pratiques résultent de manoeuvres concertées plutôt que de la mise en concurrence dans ce secteur spécifique et ce alors que leur versement est conditionné, comme le plaide la société HPC, à la présence effective du salarié sous peine de remboursement «prorata temporis».

Enfin, MM. [CS] et [P] ont bénéficié respectivement d'un «salaire annuel variable garanti» (incluant les congés payés) d'un montant de 140.000€ pour la première année du contrat de travail et de 400.000€ durant les trois premières années, soit un montant global de 1.200.000€. Il n'est pas démontré que cette pratique soit inhabituelle dans ce secteur, étant destinée à rassurer l'opérateur qui prend le risque de quitter un desk sur lequel il perçoit des rémunérations variables importantes et dont le paiement est, en tout état de cause, conditionné au chiffre d'affaires qu'ils ont su générer.

La société AUREL BGC oppose cependant les dispositions de l'article 31.4 du règlement n°97-02 du 21 février 1997 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d'investissements, selon lesquelles « au titre de la maîtrise des risques, les entreprises assujetties veillent, concernant les catégories de personnel incluant les preneurs de risques (...) Ainsi que tout salarié qui, au vu de ses revenus globaux, se trouve dans la même tranche de rémunération, dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque de l'entreprise assujettie (...)

2° à ne pas verser de rémunérations variable garantie, sauf éventuellement dans le contexte d'une embauche, et pour une durée qui ne peut excéder un an».

Si les sociétés appelantes soutiennent que ce type de rémunération variable sur une période de plus d'une année est commun pour les brokers, sans le démontrer, et qu'il existe un débat quant à la qualification « de preneurs de risque» pour les brokers, il ne demeure pas moins que cet avantage dans son montant et sa durée excède manifestement les recommandations réglementaires susvisées, au regard des autres avantages déjà accordés.

Cependant, malgré ces avantages et la concomitance objective des départs et du recrutement de ces salariés par le groupe OTCex, il convient nécessairement de prendre en compte le contexte dans lequel s'inscrit le départ de ces salariés.

Ainsi, M. [P] mentionne que suite à l'embauche d'un deuxième chef au sein du desk «Govies» en 2011, l'ambiance s'est «fortement détériorée du fait des tensions entre [L] [W] et [YX] [F], nommé co-head du desk en 2011» et qu'il n'a pas souhaité rester après le départ de M. [L] [W], qui l'avait personnellement recruté après sa sortie d'école, comme les trois autres salariés qui ont, eux aussi, quitté la société AUREL BGC. Il fait état également, dans ce contexte, de sa volonté de «chercher la bonne place dans une équipe plus petite et plus ouverte (le desk GOVIES d'HPC situé uniquement à [Localité 5] comptait 9 brokers à mon arrivée) pour me donner une chance de travailler avec les clients que je ne pouvais pas couvrir chez AUREL BGC tels que Nomura, [J] [ZP] (...) puisqu'ils étaient réservés à des brokers plus seniors.» Il ajoute également « fin 2011, AUREL BGC a embauché un broker plus expérimenté que moi qui plus est ancien trader avec de solides relations avec l'ensemble du marché, [G] [E]. Je n'avais pas été mis au courant de son arrivée, décidée par [YX] [F] qui m'a demandé de lui laisser gérer le client FORTIS. Cela a achevé de me convaincre de quitter AUREL BGC qui cherchait à l'époque à se séparer des brokers les moins productifs. Du fait de leurs résultats insuffisants et du départ de [L] [W], il était claire pour moi que [Y] [CS], [A] [X] et [D] [NU] étaient 'persona non grata' chez AUREL BGC. Même si mon activité ne dépendait que de moi, le fait que ces collègues rejoignent HPC m'a rassuré sur l'ambiance que j'y trouverais, ce qui, à 27 ans lors de mon changement d'employeur, était essentiel pour moi. En revanche au vu de mes résultats, j'ai été surpris et un peu vexé qu'AUREL BGC ne cherche en aucun manière à me retenir, ne me fasse aucune proposition et me dispense même de mon préavis au lendemain de ma démission début mars 2012. J'ai eu le sentiment d'être délaissé chez AUREL BGC et pas considéré sur le desk. J'ai ressenti l'arrivée de [G] [E] comme le signal que l'on n'avait pas besoin de moi.(...)»

Ces propos sont confirmés par MM. [CS] et [NU] dans leurs attestations.

La société AUREL BGC conteste la véracité de ces attestations, soulignant notamment que M. [P] travaillait déjà pour le client [J] [ZP]. Cependant, le chiffre d'affaires réalisé par M. [I] avec le client [J] [ZP] lorsqu'il est devenu salarié au sein de la société HPC est sans commune mesure avec le volume d'activité qu'il pouvait présenter lorsqu'il était encore salarié de la société AUREL BGC, ce qui confirme ses propos contestés par la société AUREL BGC.

Cette attestation est en outre confortée par le témoignage de [AD] [NX], trader au sein de [J] [ZP] de 2010 à 2014 qui confirme l'existence « d'une concurrence féroce entre les brokers qui se connaissent et même au sein d'une même entité/société. Par exemple, il est courant qu'un broker senior exige d'un broker plus jeune qu'il s'abstienne d'interagir avec des traders. J'avais travaillé avec [R] [ZG] qui était un membre senior du desk parisien (BGC) donc elle ne voulait pas que je traite avec les autres membres de son équipe sans son accord. (....) Je m'entendais bien avec [CO] [P], qui était un jeune collègue d'[R]. [CO] est un broker incroyablement doué avec une bonne mémoire. Il est humble. À l'époque je ne pouvais pas travailler avec lui du fait de ma relation avec [R]. Je lui avais dit que tant qu'ils seraient dans la même équipe, nous ne pourrions pas travailler ensemble. Une fois que [CO] est arrivé chez OTCex, ses performances ont été exceptionnelles et nous avons fait beaucoup d'opérations ensemble tandis qu'il a été promu jusqu'à devenir chef du desk. J'ai bien sûr continué à travailler avec BGC et j'étais couvert par un senior broker basé à Londres (...) tout en continuant de travailler avec [R] pendant cette période.»

De même, la moindre productivité au sein de la société AUREL BGC des trois salariés MM. [Y] [CS], [A] [X] et [D] [NU] ressort des chiffres d'affaires produits par la société AUREL BGC elle-même, seul M. [P] présentant un volume d'affaires conséquent quoique récent. À cet égard, il peut être relevé que MM. [NU] et [X] ont été licenciés en 2013 et 2015 par la société HPC, faute de réaliser les objectifs de chiffres d'affaires que M. [CS] a mis trois ans à atteindre. Ainsi, les départs de ces salariés s'inscrivent clairement dans une volonté de réorganisation du desk «Govies» basé à [Localité 5] par la société AUREL BGC.

La société AUREL BGC évoque ensuite la perte de clients au sein du desk GOVIES qui n'est pas justifiée au vu du tableau figurant à la pièce 25-1, soit une annexe au rapport rédigé par M. [O], même s'il établit que, pour certains clients, notamment DANSKE, le chiffre d'affaires a effectivement diminué consécutivement au départ de M. [P], soit un client qu'il avait pris l'initiative de développer après son entrée chez AUREL BCG.

Au demeurant, la liste des clients avec lesquels M. [P] a réalisé du chiffre d'affaires pour le compte d'OTCex durant son engagement de non concurrence démontre que ce dernier a fait évoluer son activité et a travaillé avec 38 clients différents avec lesquels il n'entretenait, pour certains, pas de flux d'affaires quand il était salarié chez AUREL BGC ou des volumes d'affaires non significatifs.

Ainsi, suite à ces départs, la société AUREL BGC n'a pas perdu de clients, puisqu'il est constant que toutes les sociétés de courtage ont les mêmes clients, des banques institutionnelles, des compagnies d'assurance ou sociétés de gestion qui les mettent en concurrence pour chaque opération.

Il est également établi qu'elle a pu reconstituer rapidement une équipe faite de brokers expérimentés

Aussi, la cour retient que la société AUREL BGC, filiale du groupe BGC Partners Inc, un des leaders mondial dans le courtage sur les marchés financiers et « n°2 mondial des Brokers inter-dealers», se présentant sur son site internet comme le «N°1 français de l'intermédiation financière indépendante» avec 187 salariés (pièce II-1-2), ne démontre pas que la baisse du chiffre d'affaires subi en 2012 et qui a perduré jusqu'en 2018 puisse être raisonnablement imputée au départ de ces quatre salariés, dont un seul faisait preuve d'une réelle performance dans un desk où elle avait elle-même entrepris, au préalable, une réorganisation interne au travers de choix managériaux, expliquant ces démissions. Partant, elle ne démontre donc pas que ces départs aient conduit à sa désorganisation.

Concernant le desk «REPO» qui oeuvre sur des produits et un marché distincts, il n'est pas contesté que la société AUREL BGC employait 5 courtiers lors du départ de MM. [C] et [V] qui présentaient tous les deux une ancienneté certaine, soit 18 ans pour M. [C], chef du desk, et 9 ans pour M. [V], qui avait cependant auparavant dirigé le desk «REPO» de la société HPC et connaissait en conséquence cette société.

Par ailleurs, M. [C] atteste des conditions de son départ de la société AUREL BGC évoquant « au sein du groupe BCG, la concurrence entre les desks, sur une même activité, était une réalité. En particulier sur l'activité repo entre le desk de [Localité 5], composé de cinq personnes et celui de Londres, composé d'une quinzaine de personnes et qui en raison d'une position dominante sur la clientèle non résidente (clients Londoniens) nous rendait très difficile tout démarchage auprès des banques déjà clients de Londres. Ces derniers ne souhaitant pas être appelés par deux entités d'un même groupe. Ce dont je me plaignais régulièrement en interne en tant que chef du desk repo. Notre champ d'action s'en trouvait limité et partant notre «liquidité» et notre capacité à trouver des contreparties alors même que BGC Londres ne se gênait pas pour contacter les interlocuteurs parisiens de nos clients communs. (...) Un ancien client, M. [L] [M], qui était trader chez HSBC jusqu'en 2012, conseillait le courtier OTCex sur sa stratégie et m'a présenté ses dirigeants en 2013. J'ai décidé de rejoindre OTCex dans l'espoir d'accroître le chiffre d'affaires personnel que je pouvait générer notamment avec les clients londoniens. Alors que chez BGC, nous étions au total une vingtaine de brokers, dont une majorité à Londres avait la priorité que j'ai évoquée, pour couvrir l'Europe, chez HPC, nous couvrions l'Europe avec une équipe composée de six brokers. (....) Chez BCG [Localité 5], M. [U] [H], broker le plus senior du desk, a repris la gestion de l'activité suite à notre départ. Et a procédé à l'embauche de M. [T] [S] courant 2014 (ancien broker repo chez HPC)».

S'il n'est pas contesté que MM. [C] et [V] ont été recrutés par la société OTCex HONK KONG, puis par la société HPC ,à des conditions financières plus intéressantes que celles offertes au sein de la société AUREL BGC, respectivement pour un salaire fixe annuel brut de 200.000€ (contre 125.000€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% et une «prime de présence» de 350.000€ pour trois ans et pour un salaire fixe annuel de 125.000€ ( contre 91.327€ chez AUREL) avec une rémunération variable de 35% et un bonus d'accueil de 135.000€, il n'est pas démontré par la société AUREL BGC que ces conditions financières soient anormalement élevées dans ce secteur hyper concurrentiel, pour le recrutement de brokers performants.

Par ailleurs, M. [C] confirme que tous les clients parisiens avec lesquels il a travaillé une fois arrivé chez HPC étaient déjà les clients de cette société et que «plusieurs clients importants chez BGC (Natixis, Amundi, Carmignac ou Crédit du Nord) ont toujours refusé de travailler avec moi chez HPC car ils ne voulaient travailler qu'avec BGC».

Comme déjà vu, il ne peut être reproché à la société HPC d'avoir positionné ces salariés dans un service correspondant à leur expérience et leur domaine de compétence professionnelle, la société AUREL BGC ne démontrant nullement que des informations confidentielles auraient ainsi été détenues ou exploitées à cette occasion par la société HPC.

Il convient également de constater que M. [V] a été dispensé de réaliser son préavis.

Par ailleurs, s'il n'est pas contesté que MM. [C] et [V] généraient un important chiffre d'affaires au sein de leur desk, la société AUREL BGC ne peut raisonnablement soutenir que leur départ serait à l'origine d'une véritable désorganisation, la baisse constatée du chiffre d'affaires du desk REPO de [Localité 5] de 2013 à 2018 ne pouvant trouver à s'expliquer par ces seuls départs, plutôt que par le choix de limiter le nombre d'opérateurs dans ce bureau, seuls deux étant encore employés en 2014 et ainsi de ne maintenir qu'une équipe réduite sur le desk parisien, alors que manifestement des arbitrages étaient opérés en faveur du desk londonien, et que, comme le mentionne M. [C], les principaux clients de la société AUREL BGC ont refusé de travailler avec lui après son départ, ce que confirme la liste des principaux clients du desk «repo» (figurant en page 39 du rapport produit en pièce 62 par la société AUREL BGC), dont plus de la moitié ne figurent pas parmi les clients concernés par les opérations effectuées jusqu'en février 2014 par M. [C].

Il convient, en conséquence, de retenir que la société AUREL BGC, filiale du groupe BGC Partners Inc, un des leaders mondial dans le courtage sur les marchés financiers et « n°2 mondial des Brokers inter-dealers», se présentant sur son site internet comme le «N°1 français de l'intermédiation financière indépendante» avec 187 salariés (pièce II-1-2), ne démontre pas avoir été victime d'un débauchage massif et fautif l'ayant désorganisée suite au départ, en janvier et mars 2012, de quatre salariés de son desk «govies» puis de deux salariés de son desk «repo» en avril et mai 2013 au profit de sociétés du groupe OTCex, indépendamment de faits de complicité de la violation des clauses de non concurrence et non sollicitation, déjà examinés.

Le jugement dont appel doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a dit que les sociétés OTCex, OTCex HONK KONG Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation.

Sur préjudice et le lien de causalité

Les sociétés OTCex et HPC critiquent les premiers juges en ce qu'ils ont retenu un préjudice sans établir le lien de causalité avec les fautes dénoncées en se contentant d'entériner le rapport d'expertise amiable non contradictoire, partial, basé sur des méthodes d'évaluation incohérentes entre elles et contenant de nombreuses erreurs ou omissions comme le confirme la production 4 ans plus tard des annexes (non produites à l'époque) qui ont conduit à sa rédaction.

Elles rappellent qu'il aurait appartenu à la société AUREL de reconstituer un scénario contrefactuel, et notamment d'établir le préjudice éventuel subi en terme de perte de chance de réaliser les opérations que ses trois salariés ont réalisé pour leur compte durant les périodes de non concurrence incriminées. À cet égard, elles constatent que la société AUREL ne démontre pas quel était l'effectif total au sein des services impactés, n'a perdu aucun client et ne démontre pas davantage que le chiffre d'affaires réalisé par ses salariés pour son compte l'a été essentiellement avec des clients dont ils n'avaient pas la charge chez leur ancien employeur.

Elles contestent enfin le préjudice d'image invoqué, rappelant la très forte mobilité des salariés dans ce secteur.

La société AUREL BGC rappelle qu'elle est bien fondée à voir réparer le préjudice subi en raison des faits délictueux commis à son encontre, en vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, qui permet le cumul entre les pertes subies et les gains manqués et doit être évalué au jour où le juge statue. Elle stigmatise le comportement de ses adversaires qui critiquent ses rapports d'expertise mais qui se sont opposés à l'organisation d'une expertise judiciaire.

Elle estime que son préjudice est constitué à la fois par la perte de marge subie suite à ces débauchages illicites qui ont permis à la société HPC d'exploiter les relations privilégiées entretenues par ses courtiers et les interlocuteurs du desk chez ses clients et ainsi capter une partie significative des ordres confiés par ses clients à ces courtiers mais aussi par une perte de chance de réaliser certains profits résultant de la nécessaire croissance de son activité si les débauchages déloyaux n'avaient pas eu lieu. Elle conteste les rapports d'expertise adverses qui ne respectent pas les règles de base en matière d'évaluation du préjudice.

Elle ajoute être bien fondée à voir réactualiser son préjudice à hauteur d'appel, l'expert qu'elle a mandaté notant que ce n'est, respectivement, qu'en 2021 et 2019 que les deux desk impactés ont atteint à nouveau les chiffres d'affaires réalisés avant les faits de débauchage dont elle a été victime, les flux d'affaires en cause ayant été durablement perdus.

Enfin, elle estime être bien fondée à être indemnisée pour le préjudice résultant du versement des indemnités de non-concurrence aux salariés, puis que les sociétés OTCEX ont été complices de leur non-respect, outre son préjudice d'image subi sur le marché suite à ces débauchages fautifs.

Au titre des actes de concurrence déloyale

Sur ce, il convient de rappeler que la société AUREL BGC n'est fondée à voir indemniser que le préjudice subi en lien avec le comportement déloyal démontré à savoir la complicité des sociétés appelantes dans la violation, par MM. [P] et [V], de leurs obligations de non concurrence et de non sollicitation, par M. [C], de son obligation de non concurrence et l'embauche de M. [CS] trois jours avant le terme de son engagement de non concurrence visant la France.

Ainsi, la société AUREL BGC ne peut revendiquer un préjudice basé sur la baisse constatée sur plusieurs années de son chiffres d'affaires au sein de ces deux services, alors qu'elle n'a pas démontré le lien de causalité entre cette baisse sur plusieurs années et les agissements en cause, aucune désorganisation consécutive aux départs litigieux n'ayant été démontrée.

Elle ne peut davantage revendiquer une perte de chance de réaliser des gains qui résulteraient des débauchages déloyaux dont il vient d'être jugé qu'ils ne sont pas caractérisés.

Il importe donc, dans le cadre de la mise en oeuvre d'un scénario contrefactuel, évoqué par les parties, de replacer les desk «govies» et «repo» de la société AUREL BGC dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés si M. [CS] n'avait pas été embauché trois jours avant la fin de son engagement de non concurrence visant la France et si MM. [P], [V] et [C] avaient respecté leurs obligations à l'égard de leur ancien employeur en ne travaillant pas, prématurément sur des zones de marchés visés par la clause de non-concurrence, pour une filiale allemande et chez OTCex HONG KONG, sans attendre la fin de leur engagement de non concurrence d'une durée de six mois (et de non sollicitation pour MM. [P] et [V]).

Il convient également de tenir compte, comme le souligne justement la société AUREL BGC, de ce que le non respect de la clause de non concurrence a permis aux salariés concernés de maintenir, durant cette période, leurs relations et flux d'affaires avec certains de leurs contacts noués alors qu'il étaient ses salariés, procurant ainsi un avantage aux sociétés du groupe OTCex au détriment de celle-ci.

Le préjudice ainsi subi par la société AUREL BGC est constitué, d'une part, par une perte de marge sur la période durant laquelle les salariés démissionnaires n'ont pas respecté leur obligation de non concurrence, et, d'autre part, par l'avantage indu dont ont profité, en conséquence, les sociétés OTCex et HPC.

Les sociétés OTCex et HPC admettent que M. [CS] a réalisé pour environ 4.000€ de «trades» entre le 10 et le 13 septembre 2012 au profit de son nouvel employeur, et que, durant la période visée par la clause de non concurrence, M. [P] a réalisé un chiffre d'affaires de 735.397,55€, soit une marge nette positive pour elles de l'ordre de 362.000€.

Au sein du service «repo», les sociétés OTCex et HPC précisent que M. [C] a réalisé entre septembre 2013 et février 2014 un chiffre d'affaires de 216.696€ et M. [V], entre fin juillet 2013 et le 14 décembre 2013 un chiffre d'affaires de 71.757,44€, soit une marge nette positive pour elles de l'ordre de 30.000€.

De con côté, la société AUREL BGC démontre que MM. [P] et [CS] ont réalisé en 2011 pour elle un chiffre d'affaires respectivement de 2.250.839€ ( ou de 2.089.744€ selon les documents produits) et de 647.556€ au sein de son desk «govies» tandis que MM. [C] et [V] ont réalisé en 2012 un chiffre d'affaires, respectivement de 685.100€ et 339.872€ au sein du desk «repo».

Il ressort du rapport d'expertise amiable produit par la société AUREL BGC (pièce 62 page 33 et 50) qu'elle justifie d'un taux de marge sur coûts variables de 54,39% pour le département «govies» et de 40,2% de son département «repo», dont la valeur n'est pas pertinemment contestée en défense, l'expert [Z] mandaté par les sociétés OTCex et HPC évoquant un taux de marge «qui ne devrait pas être supérieur à 35%» sans l'étayer par aucune pièce.

Pour le desk «govies», tenant compte du chiffre d'affaires réalisé par M. [P] en 2011 chez AUREL BGC, soit une moyenne de 2.170.000€, du taux de marge sur coûts variables du service de 54,39%, rapporté à la période de non concurrence visée de six mois, il en ressort une perte de l'ordre de 590.000€. La violation de la clause de non concurrence concernant M. [CS] ne porte que sur un délai de 3 jours et le dommage en résultant peut être considéré comme résiduel.

Pour le desk «repo», selon le même raisonnement, tenant compte du chiffre d'affaires réalisé par les deux salariés démissionnaires en 2012 pour AUREL BGC, soit 1.024.972€, du taux de marge sur coûts variables du service de 40,2%, rapporté à la période de non concurrence visée de six mois, il en ressort une perte de l'ordre de 206.019,37€.

Au vu de cet ensemble d'éléments, la cour retient que le préjudice subi par la société AUREL BGC, en lien avec les comportements fautifs imputés aux sociétés OTCex, HPC et OTCex Hong-Kong Limited, sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 800.000€, le jugement dont appel étant infirmé de ce chef.

Par ailleurs, il convient de débouter la société AUREL BGC de sa demande d'actualisation de son préjudice notamment «pour perte de revenus futurs / perte de valeur du fonds de commerce», faute de caractérisation d'un lien de causalité entre les violations retenues circonscrites dans le temps et ce prétendu préjudice se prolongeant jusqu'en 2021, étant au demeurant rappelé que les courtiers sont libres de se faire embaucher par un nouvel employeur dans le même secteur d'activité, à l'expiration des clauses de non concurrence et de non sollicitation.

Au titre du remboursement de l'indemnité de non concurrence versée aux salariés

Il convient de débouter la société AUREL BGC de sa demande tendant à obtenir le remboursement des indemnités de non concurrence qui n'ont été versées qu'aux salariés, lesquels ne sont pas dans la cause, le préjudice subi à ce titre ayant déjà été indemnisé au titre de la complicité des sociétés appelantes dans la violation des engagements de non concurrence des salariés concernés.

Au titre de l'atteinte à l'image

La société AUREL BGC ne démontre pas, compte tenu des spécificités du secteur et notamment de la mobilité des brokers entre les quelques grandes agences intervenant dans le courtage interbancaire, le préjudice d'image qu'elle aurait subi du fait du rôle joué par les sociétés OTCex, HPC et OTCex Hong-Kong Limited dans la violation par ses anciens salariés de leur clause de non concurrence et de non sollicitation et doit, en conséquence, être déboutée de la demande formée à ce titre, le jugement dont appel étant infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes

Sur la demande de publication

Il n'y a pas lieu d'ordonner la publication du présent jugement, le préjudice subi par la société AUREL BGC étant suffisamment réparé par l'octroi de dommages et intérêts, outre que les faits en cause sont particulièrement anciens.

Il y a lieu de compléter le jugement sur ce point qui, s'il a rejeté la demande, a omis de le mentionner dans son dispositif.

Sur les demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens

Les sociétés OTCex et HPC, succombant, seront condamnées aux dépens d'appel et garderont à leur charge les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés à l'occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

Enfin, l'équité et la situation des parties commandent de condamner in solidum les sociétés OTCex, HPC et OTCex Hongkong Ltd à verser à la société AUREL BGC une somme de 40.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, cette somme complétant celle allouée par le tribunal dans son jugement du 22 février 2021.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement rendu le 7 novembre 2016 en toutes ses dispositions,

Infirme le jugement rendu le 22 février 2021 en ce qu'il a :

- dit que les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC se sont rendues coupables d'actes de concurrence déloyale sous forme de débauchage illicite entraînant une désorganisation;

- condamné in solidum les sociétés OTCex, OTCex Hong Kong Limited et HPC à verser à la société AUREL BGC la somme de 3.505.385 euros avec intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2012, date de la mise en demeure, et capitalisation par application des dispositions de l'article 1154 ancien du code civil ;

Y ajoutant et statuant à nouveau,

Déboute la société AUREL BGC de sa demande de sursis à statuer,

Déclare recevable la demande de condamnation de la société AUREL BGC au titre de l'actualisation de son préjudice,

Condamne in solidum les sociétés OTCex, HPC et OTCex Hongkong Ltd à verser à la société AUREL BGC une somme 800.000€ en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale, avec intérêts au taux légal à compter du 26 août 2015, date de l'assignation,

Déboute la société AUREL BGC de sa demande au titre de l'actualisation de son préjudice,

Déboute la société AUREL BGC de sa demande en réparation des indemnités de non concurrence versées aux salariés,

Déboute la société AUREL BGC de sa demande au titre du préjudice d'image,

Déboute la société AUREL BGC de sa demande de publication de l'arrêt,

Condamne les sociétés OTCex et HPC aux dépens d'appel,

Condamne in solidum les sociétés OTCex, HPC et OTCex Hongkong Ltd à verser à la société AUREL BGC une somme de 40.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE