REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRET DU 31 MAI 2023
(n° 2023/ , 13 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/03442 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDQY2
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Février 2021 -Conseil de Prud'hommes de PARIS - RG n° 18/09835
APPELANTE
Madame [M] [F]
[Adresse 3]
[Localité 4] ESPAGNE
Représentée par Me Patricia HARDOUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
INTIMÉE
S.A.S. VMLY&R FRANCE anciennement dénommée YOUNG & RUBICAM FRANCE
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Me Arnaud GUYONNET, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 avril 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre
Madame Nadège BOSSARD, Conseillère
Monsieur Stéphane THERME, Conseiller
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.
Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :
Mme [F] a été engagée par la société Young & Rubicam France en qualité de directrice des stratégies de l'équipe Danone International à compter du 29 août 2016.
La convention collective applicable est celle des entreprises de publicité.
Mme [F] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement, par courrier remis en main propre le 13 février 2018. Elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle le 9 mars 2018. Le préavis, d'une durée de trois mois, a été exécuté.
Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 24 décembre 2018 aux fins de demander la requalification de son premier contrat en contrat de travail, de contester son licenciement, demander des rappels de salaires et indemnités.
Par jugement du 25 février 2021, le conseil de prud'hommes a :
- débouté Mme [F] de ses demandes,
- débouté la société VMLY &R France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Mme [F] aux dépens.
Mme [F] a formé appel par acte du 07 avril 2021.
Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 06 mars 2023, auxquelles la cour fait expressément référence, Mme [F] demande à la cour de :
Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [F] de ses demandes et l'a condamnée aux dépens,
Statuant à nouveau,
' Juger que le salaire mensuel brut (12 derniers mois) de Mme [F] est à hauteur de 22 333,33 euros ;
' Juger de lexistence d'un contrat de travail entre Mme [F] et Young & Rubicam France en parallèle au contrat de prestation de services avec Young & Rubicam Espagne depuis le 15 janvier 2016 ;
' Juger le licenciement de Mme [F] sans cause réelle et sérieuse.
' Condamner le défendeur à verser à Mme [F] la somme de 134 000 euros (équivalent à 6 mois de salaire), ou à titre subsidiaire (en cas d'application du barème Macron) à verser 78 166 euros (équivalent à 3,5 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
' Condamner à titre subsidiaire le défendeur à verser à Mme [F] un reliquat de 7 211,67 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement.
' Condamner le défendeur à verser à Mme [F] la somme de 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et sans cause de justification.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] le somme de 80 398 euros bruts à titre de rappel du bonus 'STIP', compte tenu du défaut de fixation d'objectifs contractuellement prévus et condamner le défendeur à verser à Mme [F] la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts pour défaut de communication du plan d'actions « restricted Stocks ».
' Juger de l'inopposabilité du statut du cadre dirigeant.
' Juger inopposable la convention de forfait-jours de Mme [F].
En tout état de cause, condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à lui verser la somme de 133 999, 98 euros (6 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.
En tout état de cause, condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] la somme de 411 219 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, et 41 121 euros au titre des congés payés y afférents.
En tout état de cause, juger que le rappel d'heures supplémentaires ne peut se calculer sur la base d'un salaire mensuel de 4 901,40 euros comme le suggère la société Young & Rubicam puisque le salaire mensuel brut de Mme [F] contractuellement prévu est bien de 22 833,33 euros, ainsi il ne peut y avoir de compensation entre la condamnation des heures supplémentaires qui serait prononcée par la cour et un trop perçu qui n'existe pas.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] la somme de 231 663 euros bruts au titre de compensation financière pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, et 23 166 euros bruts au titre des congés payés y afférents.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] la somme de 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à payer à Mme [F] la somme de 10 000 euros net au titre de la violation de l'obligation de santé et de sécurité.
En toutes hypothèses,
Débouter VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam de l'ensemble de ses demandes ;
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] la somme de 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à payer à Mme [F] la somme de 10 000 euros net au titre de la violation de l'obligation de santé et de sécurité.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] la somme de 7 000 euros au titre des frais de justice (article 700 du code de procédure civile).
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam à verser à Mme [F] les intérêts au taux légal sur ces sommes, à compter de l'acte introductif d'instance, et ordonner la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.
' Condamner VMLY & R France anciennement dénommée Young & Rubicam aux dépens, en ce compris les frais de signification et d'exécution, dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL 2H Avocats, en la personne de Maître Hardouin, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 06 février 2023, auxquelles la cour fait expressément référence, la société VMLY & R France, anciennement Young & Rubicam France, demande à la cour de :
Vu les articles 910-4 du code de procédure civile, et 564 du même code,
Déclarer Mme [F] irrecevables en toutes ses demandes nouvelles.
Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris prononcé le 25 février 2021 en ce qu'il a débouté Mme [F] de toutes ses demandes tenant à :
- condamner la société VMLY&R France au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse s'élevant dorénavant, à titre principal, à la somme de 134 000 euros, et à titre subsidiaire, à la somme de 78 166 euros,
- condamner, à titre subsidiaire, la société VMLY&R France au paiement de la somme de 7 211,67 euros à titre de reliquat de l'indemnité légale de licenciement,
- condamner la société VMLY&R France au paiement de la somme de 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire sans cause de justification,
- condamner la société VMLY&R France au paiement de la somme de 133 999,98 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- condamner la société VMLY&R France au paiement de la somme de 497 361,37 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,
- condamner la société VMLY&R France au paiement de la somme de 49 736,14 euros au titre des congés payés y afférents,
- condamner la société VMLY&R France au paiement de la somme de 5 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation sur le temps de travail,
- condamner la société VMLY&R France au paiement de la somme de 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de santé et de sécurité,
- condamner la société VMLY&R France au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur dorénavant de 7 000 euros.
Déclarer irrecevable et en tout état de débouter Mme [F] en sa demande tenant à un rappel de salaire au titre du bonus STIP,
Déclarer irrecevable et en tout état de cause débouter Mme [F] de sa demande tenant à des dommages intérêts pour défaut de communication du plan d'actions « restricted stock »,
Déclarer irrecevable et en tout état de cause débouter Mme [F] de sa demande tenant à un rappel de salaire de 231 663 euros bruts complété de 23 166 euros bruts de congés payés au titre de la compensation financière pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires ;
Si par extraordinaire, le statut de cadre-dirigeant de Mme [F] n'était pas retenu et que la réalisation d'heures supplémentaires était admise :
Constater que Mme [F] ne saurait obtenir plus que 5 374 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 537,40 euros au titre des congés payés mais, qu'au vu du trop-perçu de 633 502 euros reçu par celle-ci, la compensation est sollicitée ce qui éteint la dette éventuelle de la société envers la demanderesse.
En tout état de cause condamner Mme [F] à verser à la société VMLY&R France la somme de 5 000 euros, outre les entiers dépens de l'instance.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mars 2023.
MOTIFS
Sur la recevabilité des demandes en appel
L'intimée fait valoir que Mme [F] forme des demandes nouvelles à hauteur d'appel, qui seraient irrecevables par application des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile : la demande de rappel au titre du bonus Stip, de dommages et intérêts pour défaut de communication du plan d'action restricted stock, la demande au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents.
Mme [F] expose que les demandes en cause se rattachent aux demandes qui avaient été initialement formées.
L'article 564 du code de procédure civile, en sa version applicable à l'instance, dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
L'article 565 dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles lorsqu'elles tendent aux mêmes fin que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.
L'article 566 dispose que les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément.
L'article 910-4 du code de procédure civile dispose que : 'A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.
Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'
Le dispositif des conclusions qui ont été notifiées par Mme [F] dans le délai de trois mois prévu par l'article 908 du code de procédure civile ne comporte pas de demande relative au bonus Stip, ni liée à un défaut de communication de plan d'action.
C'est vainement que Mme [F] soutient que ces demandes sont nées de la communication par l'intimée de certaines pièces en cours d'instance dès lors qu'elle disposait déjà de ses éléments de rémunération lors de l'instance devant le conseil de prud'hommes et était à même de formuler les demandes correspondantes.
Ces demandes sont irrecevables.
Les premières conclusions de l'appelante ne comportent pas de demande liée à un dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et aux congés payés afférents. Même si elle se rattache à des demandes qui avaient été formées en première instance, de rappel d'heures supplémentaires, cette demande n'a pas été formée dans les conclusions notifiées dans le délai prescrit par l'article 908 du code de procédure civile et est ainsi irrecevable.
Il sera ajouté au jugement.
Sur la requalification en contrat de travail de la relation antérieure
Le contrat de travail entre Mme [F] et la société Young & Rubicam France a été signé à compter du 29 août 2016.
Mme [F] expose que si elle exerçait au profit de la société Young & Rubicam Barcelone dans le cadre d'un contrat de prestation de service entre les mois de janvier à août 2016, il existait un lien de subordination avec la société Young & Rubicam France ; elle revendique une antériorité de son contrat de travail au 15 janvier 2016.
Il incombe à Mme [F] de démontrer qu'elle était dans un lien de subordination avec la société Young & Rubicam France.
Le 15 janvier 2016 Mme [F] a signé à Barcelone un contrat avec la société Vinizius Y & Rubicam SL aux fins de prestation de services de conseil en planification stratégique pour des projets liés à la marque Danone International pour les produits et marques à travers le monde. Il est y indiqué que Mme [F] résidait en Thaïlande.
Mme [F] produit des attestations de plusieurs personnes qui ont exercé dans le cadre des échanges entre le groupe Rubicam et Danone qui indiquent que Mme [F] a commencé ses activités dès le mois de janvier 2016. Elle verse aux débats des mails qui démontrent que pendant cette période son matériel lui a été fourni et que ses frais ont été pris en charge par le groupe Rubicam. Son installation à [Localité 5] a été planifiée dès le début du mois de mai 2016, avec prise en charge de dépenses prévues au contrat de travail qui a été signé, notamment les frais de scolarité de ses enfants ou de son logement. Ces différents éléments confirment qu'elle exerçait une activité pour le groupe, ce qui correspond à son contrat avec la société située à Barcelone, sans démontrer qu'elle était dans un lien de subordination avec la société Young & Rubicam France.
Mme [F] produit de très nombreux mails à l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires. Ceux qui ont été échangés entre le début du mois de janvier et le 29 août 2016 confirment son activité pour le groupe, sans établir un lien spécifique avec la société française. Plusieurs messages confirment que l'appelante résidait en Thaïlande et indiquent qu'elle se déplaçait de manière ponctuelle à [Localité 5], mais également vers d'autres pays. Les pourparlers sur son contrat de travail y sont évoquées, notamment la question de la prise en charge des frais et de son visa, et il est clairement indiqué que le contrat de travail n'est pas encore signé avant son arrivée à [Localité 5]. La signature d'un contrat à durée déterminée avec la société espagnole avant le contrat français est évoqué, sans suite avérée. Dans un mail du 29 août 2016 Mme [F] indique qu'elle est enfin arrivée en France.
Les différents courriels produits sont relatifs à des échanges sur les projets avec le client Danone, sur lesquels Mme [F] donnait ses avis technique, à des entretiens ou au déroulement des opérations, mais ne comportent aucune consigne sur l'organisation de son activité professionnelle ou sur le contenu de son travail. Dans un mail du 18 juillet 2016 Mme [F] indique qu'elle ne serait pas présente à des ateliers, sans explication particulière, ce qui n'a pas généré de réaction contraire de son interlocuteur au sein de la société Young & Rubicam France.
L'existence d'un lien de subordination avec la société Young & Rubicam France n'est pas établie.
Mme [F] doit être déboutée de sa demande de reconnaissance d'un contrat de travail entre le 15 janvier et le 29 août 2016.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur la qualité de cadre dirigeant
L'article L. 3111-2 du code du travail dispose que : ' Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.
Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.'
Le contrat de travail de Mme [F] prévoit que 'Le titre de la salariée est celui Directrice des stratégies de l'équipe Danone International au sein de Y&R France. Cet emploi est classé 'cadre hors catégorie' selon la convention collective des entreprises de la publicité et assimilé applicable dans l'entreprise.'
Le contrat prévoit également que 'La salariée fait partie de la catégorie des cadres dirigeants et à ce titre est exclu de l'application des dispositions du code du travail sur la durée du travail ainsi que de l'accord collectif relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail.'
Mme [F] conteste sa qualité de cadre dirigeant, faisant valoir qu'elle ne faisait pas partie de l'équipe dirigeante, n'appartenait pas au comité de direction, ne disposait pas d'une indépendance dans son emploi du temps ou de ses congés, ne prenait pas de décision stratégique. Elle expose que son contrat de travail prévoyait l'application d'une clause de forfait jours, ce qui est incompatible avec la qualité de cadre dirigeant.
L'intimée soutient que les critères de cadre dirigeant étaient remplis, que la salariée organisait son emploi du temps librement, occupait un poste stratégique élevé et bénéficiait d'un niveau de rémunération parmi les plus élevés de la société.
L'employeur produit un tableau des rémunérations des cadres et cadres dirigeants de la société dont il résulte que Mme [F], dont le salaire mensuel de base de 18 750 euros
complété d'indemnités de logement, percevait un des trois salaires les plus importants ; la réalité du contenu de ce document est attestée par le responsable de la paie.
Si Mme [F] disposait d'un titre de cadre dirigeant, elle se trouvait sous la responsabilité de deux niveaux hiérarchiques distincts, les deux personnes ayant le titre de 'CEO' dans l'organigramme de la société alors que le titre de 'Chief marketing & integration officer' lui était attribué, ce qui lui confère une qualité moins importante.
L'intimée ne produit pas d'élément démontrant la réalité et l'ampleur de l'autonomie de décision de la salariée.
Si Mme [F] disposait d'une liberté d'organisation dans son emploi du temps, elle produit un mail en date du 27 février 2018 dans lequel il lui a été demandé de remplir ses fiches de temps depuis le début de l'année, ce qui démontre un contrôle de celui-ci par son employeur.
Mme [F] fait justement valoir que son contrat de travail prévoit dans son article 6 ' En rémunération de sa mission, appréciée dans le cadre de la convention annuelle en jours de temps de travail mise en place dans le cadre conventionnel au sein de l'entreprise, la salariée percevra : un salaire annuel brut de 225 000 euros, soit douze mensualités de 18 750 euros bruts.', ce qui est incompatible avec le statut de cadre dirigeant. Les bulletins de paie mentionnent également un forfait annuel en jours.
Il résulte de ces différents éléments que Mme [F] n'avait pas la qualité de cadre dirigeant au sein de l'entreprise.
Sur les heures supplémentaires
Mme [F] n'avait pas le statut de cadre dirigeant et l'intimée expose qu'elle n'était pas soumise à une convention de forfait-jours. En outre, comme le fait valoir l'appelante, la clause du contrat ne contient aucune garantie sur le temps de travail, ni même le nombre de jours de travail dans l'année, de sorte qu'elle n'était pas valablement conclue et ne peut pas lui être opposée.
Mme [F] était ainsi soumise à une durée hebdomadaire de travail de 35h et est fondée à demander le paiement d'heures supplémentaires.
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Mme [F] produit des tableaux récapitulatifs qui indiquent pour chaque journée le début de l'activité et la fin de l'activité ainsi que le temps de travail accompli ; pour chaque période, le nombre d'heures supplémentaires hebdomadaires revendiquées, avec les taux de majoration, sont précisés. Elle verse également aux débats de très nombreux courriels adressés en début de matinée, à des horaires tardifs ou au cours des fins de semaine, ainsi que des attestations de personnes avec lesquelles elle a travaillé au cours de cette période qui font état d'une disponibilité constante et des horaires très importants réalisés par Mme [F].
L'employeur fait justement valoir que les pauses déjeuners n'étaient pas systématiquement des déjeuners professionnels comme la salariée l'expose, que des courriels produits sont reçus et non pas expédiés, que certains concernent un objet non professionnel, ou sont une réponse simple qui ne démontre pas la réalité d'une tâche accomplie, certains étant expédiés au cours des déplacements. L'employeur verse aux débats des tableaux retraçant le temps de travail qui aurait été accompli par la salariée, ainsi que de très nombreux mails, mais ne produit cependant pas d'élément permettant de vérifier le temps de travail effectué par sa salariée.
Les bulletins de paie ne mentionnent le paiement d'aucune heure supplémentaire.
En tenant compte des dates d'absences de Mme [F] et des temps de pause, il résulte des pièces produites par l'une et l'autre des parties que Mme [F] a accompli des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées entre le 29 août 2016, date de début de la relation de travail, et son licenciement.
En appliquant le taux horaire résultant du salaire mensuel, hors indemnité de logement, et les taux de majoration applicable, la société VMLY&R France doit être condamnée à payer à Mme [F] la somme de 97 798,50 euros au titre du rappel des heures supplémentaires et celle de 9 779,85 euros au titre des congés payés afférents.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur le non respect de la législation sur le temps de travail
Mme [F] demande des dommages et intérêts, faisant valoir que la durée maximale hebdomadaire de 48 heures prévue par l'article L. 3121-20 du code du travail, et la durée quotidienne maximale de 10 heures prévue par l'article L. 3121-18 n'ont pas été respectées pendant l'exécution du contrat de travail.
L'examen des mails produits démontre qu'à de nombreuses reprises les durées maximales du temps de travail ont été dépassées au cours de l'exécution du contrat, quotidienne ou hebdomadaire. L'employeur en avait connaissance, les responsables ayant été destinataires de plusieurs des mails concernés.
La salariée a subi un préjudice caractérisé par la privation de son temps libre qui sera réparé par la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur la compensation entre le salaire perçu et les heures supplémentaires
L'intimé demande à hauteur d'appel la compensation entre la somme allouée au titre des heures supplémentaires et le montant du salaire de Mme [F]. Elle explique que le salaire convenu avec elle était celui d'un cadre dirigeant, alors que le salaire moyen des cadres de la société était largement inférieur, de 4 901,40 euros, et que si la qualité de cadre dirigeant n'était pas retenue elle est fondée à demander la compensation entre le rappel des heures supplémentaires et ce surplus de salaire, qui n'avait été prévu qu'à cette fin. L'intimée fait référence à la possibilité ouverte à un employeur de demander au salarié le remboursement de jours de RTT lorsque la convention de forfait jours est invalidée ou inopposable.
Mme [F] fait justement valoir que le salaire a été contractuellement convenu en raison de ses responsabilités et que l'employeur n'est pas fondé à le remettre en cause.
En outre, une compensation ne peut être opérée qu'avec une créance qui est certaine, liquide et exigible aux termes de l'article 1347-1 du code civil, caractéristiques qui font défaut, l'intimée ne formant pas de demande de condamnation en ce sens dans le cadre de l'instance.
La société VMLY& R France doit être déboutée de sa demande de compensation.
Il sera ajouté au jugement entrepris.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée.
Si une condamnation en paiement de rappel d'heures supplémentaires est prononcée, la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur n'est pas rapportée.
La demande d'indemnité formée à ce titre par Mme [F] doit être rejetée.
Le jugement sera confirmé de chef.
Sur le licenciement
L'insuffisance professionnelle est caractérisée par l'inaptitude du salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante. Elle ne résulte pas d'un comportement volontaire, mais révèle l'incapacité constante du salarié à assumer ses fonctions. Elle constitue une cause de licenciement et doit être caractérisée par des éléments réels et objectifs .
En application des articles L1232-1 et L 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable à l'espèce, l'administration de la preuve du caractère réel et donc existant des faits reprochés et de leur importance suffisante pour nuire au bon fonctionnement de l'entreprise et justifier le licenciement du salarié, n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.
La lettre de licenciement indique que Mme [F] est licenciée pour insuffisance professionnelle. Elle expose que la relation avec le client Danone pour lequel elle a été recrutée s'est dégradée, qu'il était insatisfait de ses interventions et a demandé à ce qu'elle soit retirée d'une campagne en mars 2017, qu'elle a été alertée sur cette situation, demande qui est restée vaine le client Danone demandant une nouvelle fois qu'elle soit retirée d'une campagne en septembre 2017. La lettre poursuit en indiquant qu'une autre mission a été confiée à Mme [F], de formation des équipes du client, mais que ce dernier a ensuite renoncé à ce service.
Pour justifier de la réalité du motif du licenciement, l'employeur produit plusieurs échanges de mails.
L'un en date du 10 novembre 2016 est relatif à une interrogation d'un membre de l'équipe sur des termes envisagés pour une campagne de publicité, sans qu'aucune suite particulière à celui-ci ne soit démontrée.
Un échange de mails entre le 27 et le 30 janvier 2017 prévoit un entretien téléphonique avec Mme [F], sans prévoir de contexte spécifique, et le contenu de l'entretien n'est pas établi.
Une salariée du groupe, en charge du développement des affaires, a sollicité par mail plusieurs responsables de la société pour proposer l'accès à un système informatique, auquel Mme [F] a répondu être intéressée.
Ces éléments ne démontrent pas la réalité des événements qui sont mentionnés dans la lettre de licenciement, notamment que le client a demandé à plusieurs reprises que Mme [F] soit retirée des campagnes.
L'employeur ne justifie pas avoir alerté Mme [F] sur des remarques qui auraient été formées par le client Danone. Aucun mail ou courrier qui lui aurait été adressé à cette fin n'est produit, ni entretien d'évaluation qui aurait eu lieu.
Mme [F] fait utilement valoir qu'aucune fiche de poste ou courrier lui fixant des objectifs n'est produit. Elle justifie que pour un des projets sur lesquels elle est intervenue, le client Danone a félicité l'équipe au cours du mois juillet 2017. Plusieurs personnes qui ont travaillé avec elle au cours de la relation contractuelle attestent de sa disponibilité et font état de sa compétence professionnelle.
Les mails produits à l'appui de la demande relative aux heures supplémentaires démontrent que les dossiers dont elle avait la charge étaient suivis par Mme [F], sans opposition sur les contenus manifestée par ses supérieurs, qui suivaient les projets.
Il résulte des éléments produits par les parties que la réalité des éléments indiqués dans la lettre de licenciement n'est pas établie. L'insuffisance professionnelle de Mme [F] n'est pas caractérisée.
Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
L'article L.1235-3 du code du travail dispose que :
'Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.
Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous.
Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9.
Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.'
L'appelante demande que le barème d'indemnisation soit écarté, invoquant l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT.
Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT).
Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée.
Le tableau qui fixe le nombre de mois de salaire pouvant être alloués au titre de l'indemnité est établi sur la base de périodes d'ancienneté qui sont constituées par des années complètes.
Mme [F] ayant débuté le 29 août 2016, elle avait une ancienneté d'une année complète à la fin de son préavis, d'une durée de trois mois. Le montant minimal de l'indemnité est d'un mois et le montant maximal de l'indemnité est de deux mois de salaire brut, salaire qui doit inclure les différents éléments de rémunération, dont la moyenne mensuelle des heures supplémentaires accomplies. La rémunération mensuelle de Mme [F] à prendre en compte est ainsi de 27 138 euros.
Mme [F] justifie avoir ensuite été indemnisée par Pôle Emploi et a commencé une activité professionnelle à partir du mois de décembre 2019.
Compte tenu de ces éléments, et de la situation professionnelle de Mme [F], l'intimée doit être condamnée à lui verser la somme de 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur le caractère brutal et vexatoire du licenciement
Mme [F] forme une demande de dommages et intérêts en raison du comportement brutal et vexatoire qu'elle impute à l'employeur au moment du licenciement.
L'appelante ne justifie d'aucun comportement particulier à son égard au cours de la procédure de licenciement, ni propos ou attitude des responsables de la société.
La demande de dommages et intérêts doit être rejetée.
Le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur le manquement à l'obligation de sécurité
L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels ;
2° Des actions d'information et de formation ;
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adéquation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.'
Mme [F] fait valoir qu'elle était astreinte à un rythme professionnel dense compte tenu de l'intensité du travail.
L'intimée conteste l'importance du rythme de travail de la salariée.
L'employeur est condamné à un rappel d'heures supplémentaires portant sur l'intégralité de la période du contrat de travail. Contrairement à ce qu'il soutient, Mme [F] exerçait dans un rythme particulièrement soutenu, adressait des mails professionnels y compris à ses supérieurs hiérarchiques à des horaires qui démontraient à plusieurs reprises une amplitude de travail importante qui auraient dû attirer leur attention.
Aucune mesure n'ayant été prise concernant le rythme de travail de la salariée, ni même un message relatif à celui-ci, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité. Le préjudice subi par Mme [F], caractérisé par le risque pour sa santé, sera réparé par la condamnation de la société VMLY&R France à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.
Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur les intérêts
Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision.
La capitalisation des intérêts sera ordonnée selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil par année entière.
Sur les dépens et frais irrépétibles
La société VMLY & R France qui succombe supportera les dépens et sera condamnée à verser à Mme [F] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Dit irrecevable les demandes formées par Mme [F] de rappel de bonus Stip, de dommages et intérêts pour défaut de communication de plan d'action, de compensation financière pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents,
Infirme le jugement du conseil de prud'hommes, sauf en ce que Mme [F] a été déboutée de ses demandes de reconnaissance d'un contrat de travail entre le 15 janvier et le 29 août 2016, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour comportement brutal et vexatoire de l'employeur,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,
Juge le licenciement de Mme [F] sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société VMLY & R France à payer à Mme [F] les sommes suivantes :
- 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 97 798,50 euros au titre du rappel des heures supplémentaires et 9 779,85 euros au titre des congés payés afférents,
- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales du temps de travail,
- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,
Dit que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil,
Déboute la société VMLY & R France de sa demande de compensation avec des sommes dues par Mme [F],
Condamne la société VMLY & R France aux dépens,
Condamne la société VMLY & R France à payer à Mme [F] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT
