REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRET DU 13 AVRIL 2023
(n° 2023/ , 13 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00406 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC6KS
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Novembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/10254
APPELANT
Monsieur [V] [U]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
né le 07 Septembre 1977 à OUJDA (MAROC) (60000)
Représenté par M. [G] [H], défenseur syndical
INTIMEE
S.A.S.U. FREE INFRASTRUCTURE
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Représentée par Me Carole BESNARD BOELLE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0678
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 décembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-José BOU, présidente de chambre chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Présidente de formation,
Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,
Madame Séverine MOUSSY, Conseillère
Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 16 février 2023, prorogée au 09 mars 2023, puis prorogée au 13 avril 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour,
- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente et par Madame Philippine QUIL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. [V] [U] a été engagé par la société Free infrastructure, ci-après la société, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein du 16 juillet 2012 en qualité de piqueteur. Par avenant du 21 octobre 2013 à effet du 1er novembre suivant, il a occupé un poste de technicien Télécom.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000.
La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.
A partir de l'année 2016, le salarié a subi plusieurs arrêts de travail pour dorsalgies, lombalgies.
Entre les 9 novembre 2018 et 20 mai 2019, il a fait l'objet de quatre visites par le médecin du travail, lequel a, le 20 mai 2019 et après étude de poste, émis un avis d'aptitude mentionnant que les restrictions suivantes étaient à poursuivre 'limiter le port de charges lourdes, les postures contraignantes et le tirage de câbles pendant 3 mois', délai à l'issue duquel le salarié devait être revu.
M. [U] s'est par ailleurs vu notifier deux mises à pied disciplinaires, l'une de 1 jour le 12 mars 2018 et l'autre de 6 jours le 2 janvier 2019.
Il a été convoqué par lettre du 16 juillet 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 juillet 2019, reporté à sa demande au 27 août 2019.
Par lettre du 26 septembre 2019, il a été licencié pour faute grave.
Dans l'intervalle, la maison départementale des personnes handicapées des Hauts-de-Seine a, par décision du 19 septembre 2019, reconnu la qualité de travailleur handicapé de M. [U] jusqu'au 30 septembre 2024.
Contestant son licenciement et sollicitant notamment des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, M. [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 18 novembre 2020 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a débouté M. [U] de l'ensemble de ses demandes, l'a condamné aux dépens de l'instance et débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 22 décembre 2020, M. [U], représenté par son défenseur syndical, a relevé appel de ce jugement dont il a reçu notification le 4 décembre 2020.
Par conclusions du 4 novembre 2022 réceptionnées le 7 novembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [U] demande à la cour de :
- juger que M. [U] est bien fondé en sa demande ;
- en conséquence, infirmer la décision attaquée ;
statuant à nouveau,
- arrêter que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [U] est dénué de toute cause réelle et sérieuse ;
- arrêter que M. [U] est bien fondé dans ses demandes ;
en conséquence,
- condamner la société à payer à M. [U] les sommes suivantes :
* 26 400 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,
* 26 400 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou licenciement nul,
* 3 931,85 euros au titre de l'indemnité de licenciement légale,
* 4 289,30 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 428,93 euros au titre des congés payés sur préavis,
* 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- remise des documents afférents à la rupture du contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;
- capitalisation des intérêts au taux légal en application de l'article 1154 du code civil ;
- condamner la société aux entiers dépens.
Par conclusions notifiées par voie électronique le 11 mai 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :
- juger la société recevable et bien fondée en ses explications et chefs de demandes ;
- confirmer l'intégralité des dispositions du jugement ;
en conséquence,
à titre principal,
- débouter M. [U] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;
à titre subsidiaire,
- si par extraordinaire la cour devait entrer en voie de condamnation, réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités par M. [U] ;
en tout état de cause,
- condamner M. [U] à verser à la société une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 novembre 2022.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité
M. [U] reproche à son employeur de ne pas avoir pris en compte les préconisations du médecin du travail et affirme que sa santé s'est dégradée. Il invoque un manquement de la société son obligation de sécurité, sollicitant la somme de 26 400 euros à titre de dommages et intérêts.
La société rétorque que le salarié n'a jamais été déclaré inapte et qu'elle a aménagé son poste de travail conformément aux préconisations, M. [U] s'étant vu uniquement attribuer les opérations de service après-vente et expertise avec les opérateurs tiers (GOP). Elle soutient avoir respecté son obligation de sécurité, se prévalant du caractère excessif et non fondé du montant réclamé.
Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail dans sa version applicable au litige,
L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.
Ces mesures comprennent :
1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ;
2° Des actions d'information et de formation ;
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.
Aux termes de l'article L. 4121-2 du code du travail,
L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :
1° Eviter les risques ;
2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;
3° Combattre les risques à la source ;
4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;
5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;
6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;
7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ;
8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;
9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.
La cour rappelle que ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.
En application des articles L. 4624-1 et R. 4624-34 du code du travail, une visite médicale peut être organisée à tout moment à l'initiative du salarié. En vertu de l'article L. 4624-2 de ce code, tout travailleur affecté à un poste présentant des risques particuliers pour sa santé ou sa sécurité ou pour celles de ses collègues ou des tiers évoluant dans l'environnement immédiat de travail bénéficie d'un suivi médical renforcé de son état de santé, le médecin du travail pouvant décider de soumettre sans délai un salarié à un tel suivi lorsqu'il est informé et constate que le salarié est affecté à un poste présentant ces risques.
Conformément à l'article L. 4624-6 du code de travail, l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L. 4624-2 à L. 4624-4. En cas de refus, l'employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite.
Au cas d'espèce, le salarié a fait l'objet le 9 novembre 2018 d'une visite à la demande. Le médecin du travail a à cette date rendu un avis réservé aux travailleurs bénéficiant d'un suivi individuel renforcé concluant à un état de santé non compatible avec son poste et comportant la proposition des mesures individuelles suivantes (article L. 4624-3 du code du travail) : 'contre indication au tirage de câble et au port de charge pesante pendant 3 mois. Proposition d'un poste de nature sédentaire pendant 3 mois. A revoir à l'issue'.
Le 1er février 2019, le médécin du travail a établi une attestation de suivi accompagnée d'un document faisant état de la proposition de la mesure individuelle suivante : 'un poste sédentaire sans port de charges est recommandé à sa santé.'.
Le 14 février 2019, le médecin du travail a rendu un avis d'aptitude réservé aux travailleurs bénéficiant d'un suivi individuel renforcé prévoyant comme proposition dans le cadre de l'article L. 4624-3 précité : 'étude de poste à prévoir. En attendant : poste habituel en limitant autant que possible le port de charges lourdes et les postures contraignantes'.
Enfin, le 20 mai 2019, à l'occasion du même suivi individuel renforcé, le médecin du travail a émis un nouvel avis d'aptitude avec comme proposition dans le cadre des mêmes dispositions : 'suite à l'étude de poste du 01/03/19, restrictions à poursuivre : limiter le port de charges lourdes, les postures contraignantes et le tirage de câbles pendant 3 mois. A revoir dans 3 mois'.
Ainsi, le médecin du travail n'a jamais déclaré M. [U] inapte à son poste de travail mais a, à quatre reprises, adressé à l'employeur une proposition de mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste au sens de l'article L. 4624-3 précité, soit la proposition d'un poste sédentaire sans port de charges les 9 novembre 2018 et 1er février 2019, du poste habituel en limitant autant que possible le port de charges lourdes et les postures contraignantes le 14 février suivant et de la limitation du port de charges lourdes, des postures contraignantes et du tirage de câbles le 20 mai 2019.
La société produit un mail du 12 novembre 2018 par lequel elle a accusé réception des conclusions du médécin du travail du 9 novembre 2018 et a indiqué qu'elle ne pouvait pas proposer à ce jour de poste sédentaire à M. [U] mais qu'elle allait lui offrir un poste de technicien traitant les activités GOP, c'est-à-dire les SAV et expertises, sans tirage de câble et n'impliquant que le port de la soudeuse dont le poids était inférieur à 3 kg. Elle communique aussi des documents relatifs à des réunions SAV/POST PROD de décembre 2018, janvier 2019 et juin 2019 dans lesquels M. [U] est désigné comme étant affecté aux activités GOP. Elle produit encore un échange de mails du 4 février 2019 faisant suite à la fiche d'aptitude du 1er février 2019 dans lequel M. [L], chef de projet au sein de la société, indique qu'il n'existe pas d'emploi dans son équipe permettant de respecter les recommandations, à savoir un poste sédentaire sans port de charges. Elle verse enfin un échange de mails en réponse à un courriel du 25 mai 2019 de M. [U], se plaignant que dernièrement, sa hiérarchie lui rajoutait des expertises entraînant plus de postures inappropriées et de tirage de câbles. Dans son mail du 27 mai 2019, Mme [E], conductrice de travaux, a fait valoir que les restrictions posées par le médecin du travail étaient respectées, que M. [U] était en traitement des tickets opérateur tiers, que le port de charge était limité à sa soudeuse et que les expertises ne généraient pas de postures contraignantes supplémentaires.
Il en résulte que la société n'a pas proposé à M. [U] un poste sédentaire, mesure évoquée par le médecin du travail les 9 novembre 2018 et 1er février 2019. En outre, les seuls mails des 12 novembre 2018 et 4 février 2019 de la société sont insuffisants à démontrer qu'elle était dans l'impossibilité effective de mettre en oeuvre cette mesure, à défaut d'élément objectif le corroborant.
Par ailleurs, les autres mails précités et les documents relatifs aux réunions SAV/POST PROD ne justifient pas que les activités exercées en dernier lieu par M. [U] respectaient les restrictions mentionnées par le médecin du travail lors de ses avis des 14 février 2019 et 20 mai 2019 concernant en particulier les postures contraignantes et le tirage de câbles dès lors que M. [U] l'a contesté et que les explications de Mme [E], qui était sa supérieure hiérarchique, figurant dans le mail du 27 mai 2019 ne sont corroborées par aucun élément, comme un descriptif précis de poste et des attestations.
La cour en déduit que la société n'a pas respecté les propositions et restrictions du médecin du travail et que le manquement à l'obligation de sécurité allégué par le salarié est établi. Celui-ci justifie qu'ayant fait l'objet d'un arrêt de travail pour lombalgies en octobre 2018, il a été à nouveau placé en arrêt de travail pour lombalgies quelques jours à partir du 14 mai 2019 puis durant quasiment tout le mois de juillet 2019. La cour considère au vu de ces éléments qu'il a subi un préjudice s'agissant de sa santé et de ses conditions de travail du fait de ce manquement. La société est condamnée à lui verser la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de ce préjudice, le jugement étant infirmé de ce chef.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement est ainsi rédigée :
'Vous avez rejoint les effectifs de notre société le 16 juillet 2012 et occupez actuellement le poste de Technicien Télécom.
La décision de procéder à votre licenciement a été prise en raison d'un constat d'inadéquation manifeste avec votre environnement de travail, sous les aspects fondamentaux de la considération de la conception opérationnelle de votre activité et du respect des procédures internes.
Pour ce qui est de la conception opérationnelle, vous êtes totalement engoncé dans vos certitudes, y compris quand elles sont en contradiction manifeste avec les instructions reçues. Seules comptent votre méthode, votre perception, votre approche, bref vos conceptions '
L'exécution de vos missions de Technicien Télécom nécessite un respect scrupuleux de votre temps de travail journalier, de vos horaires d'intervention, ainsi que les plannings établis.
Malheureusement, nous regrettons qu'après 7 ans d'ancienneté que vous n'ayez toujours pas pris conscience de la mesure des engagements contractuels qui sont les vôtres.
Nous n'avons de cesse de relever des retards récurrents à vos rendez-vous professionnels, même lorsque ceux-ci sont prévus chez des clients (notamment le 25/06/2019 où vous aurez plus de 45 minutes de retard), en l'absence de tout signalement ni aux clients, encore moins à la hiérarchie.
Plus grave encore, vous usez de man'uvres frauduleuses (log/délog.) pour masquer vos différents retards, vous permettant ainsi de déclarer une durée de travail contraire à celle effectivement réalisée et inférieure à celle contractuelle définie (notamment le 24/06/2019, vous vous êtes logué à 9h02 et avez déclaré être présent sur le terrain jusqu'à 19h24. Pourtant après vérification, il apparaît que vous avez clôturé vos interventions à 16h11, soit une durée de travail journalière inférieure aux 7 heures requises).
Vous n'êtes pas sans ignorer que vous avez l'obligation de respecter votre durée hebdomadaire de travail de 35 heures, soit 7 heures quotidiennes. De plus, pour répondre aux impératifs opérationnels, nous devons vous rappeler que le respect des plannings établis par votre hiérarchie est inéluctable. Ainsi, les créneaux d'intervention ne sauraient être modifiés à votre initiative, sans en informer au préalable votre Manageur.
Au demeurant, votre responsable hiérarchique vous a alerté à plusieurs reprises sur la nécessité d'appliquer ces règles (notamment dans un courriel du 13 mars 2019).
Votre attitude témoigne d'un manque d'investissement, qui ne fait que confirmer votre manque de transparence dans la réalisation des missions qui vous sont confiées et votre désintérêt du respect des procédures.
Concernant la Charte sur l'utilisation du véhicule de service et de la carte GR, que vous avez pourtant entérinée le 1er avril 2014, vous considérez son application comme facultative, et en dépit des deux sanctions disciplinaires, vous vous obstinez dans vos travers, sans une prise de conscience de votre part, ou mieux encore une modification de votre comportement.
Le véhicule de service mis à votre disposition est destiné aux seuls déplacements professionnels.
Or, après un relevé du compteur, nous constatons un kilométrage anormalement élevé, allant jusqu'à 112 Km/jour, pour une zone d'intervention de maximum 40Km.
Sur la base des faits ayant entrainé des sanctions disciplinaires susmentionnées, nous ne pouvons que prendre acte de votre comportement récidiviste quant à l'utilisation abusive du véhicule de service.
Nous considérons, confortés par la teneur des différents échanges que nous avons eus avec vous, que les chances d'améliorer votre posture et vos agissements dans l'entreprise sont inexistantes.
Dans ces circonstances et face à l'accumulation des faits fautifs et du non-respect de vos obligations professionnelles, nous nous voyons dans l'obligation de mettre fin au contrat de travail qui vous lie à notre société.
C'est pourquoi, nous vous informons par la présente de notre décision de vous licencier pour faute grave en raison des motifs énoncés ci-dessus.
Votre licenciement prend donc effet immédiatement dès la première présentation de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis, ni de licenciement.'.
Sur la nullité du licenciement
Au visa des articles L. 1132-1 et L. 1235-3-1du code du travail, M. [U] demande à la cour, après avoir constaté que son état de santé a poussé l'employeur à procéder à son licenciement sous le prétexte de fautes graves, plutôt que de respecter les préconisations du médecin du travail pour aménager son poste ou le reclasser, de faire droit à sa demande de nullité du licenciement. Il considère aussi qu'il est dénué de cause réelle et sérieuse. Il invoque que les griefs énoncés sont vagues et imprécis, qu'il a contesté le seul retard précis mentionné, que son contrat de travail n'impose ni horaires, ni durée du travail journalière et que l'utilisation du véhicule de service à des fins personnelles a déjà été sanctionnée. Il note de plus l'absence de mise à pied conservatoire.
La société affirme que M. [U] était fréquemment en retard à ses rendez vous et qu'il usait de manoeuvres frauduleuses pour le masquer et ne pas exécuter ses horaires de travail. Elle prétend que M. [U] n'a pas contesté le retard du 25 juin 2019. Elle soutient que les manoeuvres se déduisent du différentiel entre les déclaratifs log/delog sur Dedibox d'une part, les relevés de badge HID du local NRO d'autre part et qu'en dépit d'un rappel des procédures le 13 mars 2019, M. [U] a persisté dans ses déclarations mensongères. Elle fait par ailleurs valoir que bien que sanctionné pour avoir utilisé son véhicule de service à des fins personnelles, M. [U] a continué à le faire comme le démontre le nombre de kilomètres qu'il a réalisés, révélé par la lecture de sa carte GR Total. Elle avance que l'argumentation de M. [U] selon laquelle son licenciement aurait en réalité été motivé par son état de santé et la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé ne repose sur aucune pièce. Elle affirme avoir tout mis en oeuvre pour adapter le poste de M. [U] et relève que la reconnaissance du statut de travailleur handicapé ne lui a été accordée qu'après sa convocation à l'entretien préalable.
En application de l'article L. 1132- 1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé ou de son handicap.
Aux termes de l'article L. 1132-4 du même code, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.
L'article L. 1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Au cas présent, il résulte des conclusions de M. [U] que celui-ci se plaint d'avoir fait l'objet d'un licenciement en raison de son état de santé, partant discriminatoire et nul.
M. [U] se fonde sur ses avis d'arrêts de travail liés à des lombalgies sur la période 2016-2019 (deux arrêts de travail en 2016, deux en 2017, cinq en 2018, un en mai 2019 et plusieurs en juillet 2019) ainsi que les différents attestations, avis et propositions du médecin du travail précités. Ces éléments établissent une détérioration de son état de santé ayant conduit le médecin du travail à proposer des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation de son poste, consistant en dernier lieu en des restrictions. M. [U] se prévaut aussi du fait que l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail, ce qui a été ci-dessus retenu. Il invoque enfin avoir été licencié par lettre du 26 septembre 2019 au prétexte d'une faute grave. La société l'a en effet licencié en se prévalant d'une faute grave, étant souligné que la procédure de licenciement a été engagée moins de deux mois après la dernière visite auprès du médecin du travail, lequel avait prévu de revoir M. [U] le 20 août 2019, et alors que le salarié était à nouveau arrêté pour lombalgies.
L'ensemble de ces éléments, en particulier la concomitance, à tout le moins la très grande proximité temporelle, entre d'une part les derniers arrêts maladie ainsi que les propositions du médecin du travail non respectées et d'autre part le licenciement pour faute grave, laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé. Il incombe dès lors à l'employeur de prouver que sa décision de licencier M. [U] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
La société répondant que le licenciement trouve uniquement son origine dans le comportement de M. [U] qui a fait fi de toutes les règles en vigueur, il convient d'examiner les éléments de preuve dont elle se prévaut au soutien des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.
Celle-ci reproche d'abord à M. [U] ses retards récurrents à ses rendez-vous professionnels, notamment le 25 juin 2019, et l'absence de tout signalement aux clients et à la hiérarchie.
La société invoque un mail de Mme [E] du 25 juin 2019 indiquant que M. [U] s'est présenté au rendez-vous fixé le matin même à 9 heures avec 45 minutes de retard, lui rappelant qu'en cas de retard il doit prévenir le client. M. [U] a répondu par mail du 27 juin 2019 qu'il n'y avait pas de gardienne sur place et qu'un gardien remplaçant lui avait ouvert la porte après 30 minutes d'attente. Hormis cet échange de courriels, il n'est versé aux débats aucun horaire d'intervention et aucun planning de M. [U] (hormis deux plannings pour les journées des 11 janvier et 5 novembre 2018) et aucune preuve de leur non-respect.
Ainsi, en fait de retards récurrents à des rendez-vous professionnels, les pièces produites par la société concernent un seul prétendu retard. En outre, la pièce en cause ne consiste qu'en un reproche de la supérieure hiérarchique de M. [U], non étayé par des éléments objectifs comme une plainte ou une attestation du client, alors que le salarié n'a pas reconnu s'être présenté en retard, disant au contraire qu'il avait longtemps attendu l'ouverture de la porte. L'absence d'avertissement n'est pas davantage prouvée.
La lettre de licenciement reproche ensuite à M. [U] l'utilisation de manoeuvres frauduleuses pour masquer ses retards et déclarer une durée de travail non conforme à celle réalisée, inférieure à celle contractuelle de 35 heures par semaine, soit 7 heures par jour.
La société justifie que par mail du 13 mars 2019, Mme [E] a rappelé à M. [U] qu'il devait se 'loguer' et 'déloguer' chaque matin avant sa première intervention et après sa dernière intervention et qu'il devait réaliser 7 heures de travail effectif journalier.
La société produit par ailleurs un tableau comparant entre les 17 juin et 1er juillet 2019 les horaires de M. [U] résultant des heures de 'log et delog' et ses horaires au vu du badge d'accès (HID) (pièce n°31), ainsi qu'un relevé intitulé 'access granted events' de badgeage de M. [U] entre les 17 juin et 1er juillet 2019 (pièce n°32).
La société verse enfin un mail de M. [L] du 25 septembre 2019 indiquant au sujet de M. [U] que ses logs de septembre font apparaître des temps de travail non respectés et listant des jours et des horaires.
La cour note d'abord que la société ne prouve pas que comme elle l'affirme, les horaires de travail du salarié étaient de 8h à 16h. Il est seulement avéré au vu des pièces qu'elle produit, en particulier le mail précité du 13 mars 2019, qu'il devait effectuer 7 heures de travail par jour. En conséquence, le grief d'avoir voulu masquer ses retards ne saurait être retenu.
Ensuite, le mail de M. [L] n'est pas probant puisqu'il n'est étayé par aucun autre élément de sorte que l'affirmation de la société selon laquelle les déclarations mensongères de son salarié sur ses horaires de travail n'auraient jamais cessé ne saurait être retenue.
Enfin, à l'examen des pièces n° 31 et 32, il en ressort que les deux types d'horaires ne coïncident pas. Soit il existe un décalage de quelques minutes, soit plus important. Généralement, les horaires résultant du badgeage sont moindres que ceux résultant du 'log/delog'. Par exemple, le 17 juin 2019, le log a lieu à 9h56 et le delog à 17h alors que les badgeages se font à 10h05 et 15h48 comme le relève la société. Mais l'écart est parfois inverse. Ainsi, le 1er juillet 2019, le log a lieu à 8h13 et le delog à 15h alors que les badgeages se font à 8h29 et 15h40.
La cour en déduit que l'existence d'un écart entre les deux types d'horaires est insuffisante à démontrer des manoeuvres frauduleuses du salarié puisque les horaires résultant du 'log/delog' sont parfois moindres que ceux résultant du badgeage invoqué par l'employeur. La cour observe par ailleurs que les explications sur les deux relevés d'horaires fournies par la société qui ne verse aux débats aucun élément comme des attestations ou une note technique de l'installateur décrivant leur fonctionnement et leur articulation ne permettent pas de tenir pour acquis que les relevés de badge sont les seuls fiables quant au temps de travail réel du salarié, d'autant plus que le badgeage de sortie peut être postérieur au 'delog'.
Le grief de manoeuvres frauduleuses et du non respect de la durée de travail quotidienne n'est donc pas établi.
La lettre de licenciement reproche en dernier lieu au salarié une utilisation abusive du véhicule de service, à des fins personnelles.
La société verse aux débats la charte d'utilisation du véhicule de service et la carte total GR signée le 1er avril 2014 par M. [U] prévoyant qu'il ne peut être fait un usage à titre privé du véhicule. Elle produit aussi les deux lettres de mise à pied des 12 mars 2018 et 2 janvier 2019 qui lui ont été notifiées pour avoir utilisé le véhicule de service en dehors de ses heures de travail, lesquelles se fondent sur des contraventions au code de la route commises par lui durant la nuit les 11 janvier 2018 et 5 novembre suivant, et ses plannings ces jours-là.
Pour prouver que M. [U] a à nouveau utilisé son véhicule à des fins personnelles, la société communique une carte qui serait le secteur d'intervention de M. [U] dans le [Localité 1] et le relevé de sa carte GR Total qui mentionne des dates, des dépenses (gazole, parking..) avec un relevé kilométrique correspondant. Il en résulte que le 23 janvier 2019, le véhicule avait un kilométrage de 1 281 kms et le 4 février suivant de 2076 kms, la société en déduisant une moyenne de 112 kms par jour sur 7 jours travaillés, qu'entre les 22 février et 5 mars 2019, le véhicule a parcouru 570 kms, soit selon la société une moyenne par jour travaillé de 63 kms, qu'entre les 5 mars et 21 mars 2020, le kilométrage parcouru est de 598, soit une moyenne par jour travaillé de 54 kms selon la société et qu'entre les 21 mars et 3 avril 2020, le kilométrage parcouru est de 586, soit une moyenne par jour travaillé de 58,6 kms selon la société.
La société affirme qu'au regard de sa zone d'intervention, de son trajet domicile/travail et de la distance entre les interventions, M. [U] devait effectuer une distance d'environ 40 kms par jour.
Cependant, l'employeur ne verse aux débats aucune pièce confirmant qu'à l'époque des faits, le secteur d'intervention de M. [U] se limitait exclusivement à celui représenté sur la carte et que la distance entre son domicile et son travail est celle alléguée de 30 kms. La société s'abstient aussi de produire les plannings d'intervention de M. [U] sur les périodes qu'elle relève au vu de la carte GR Total, contrairement à ceux qu'elle communique pour les journées des 11 janvier 2018 et 5 novembre 2018 visées par les mises à pied. Ce faisant, il n'est pas prouvé que les kilométrages précités sont incompatibles avec les déplacements nécessaires à l'accomplissement du travail de M. [U] et qu'il a continué à utiliser le véhicule à titre privé après les deux sanctions qui lui ont été notifiées.
Il en résulte qu'aucun des griefs visés dans la lettre de licenciement n'est établi.
Pour s'opposer à la thèse selon laquelle le licenciement serait lié à l'état de santé de M. [U], la société soutient qu'il est incohérent qu'informée depuis plusieurs années de ses difficultés de santé, elle ait attendu 2019 pour rompre le contrat de travail. Il sera toutefois observé que les arrêts de travail de M. [U] se sont accrus au fil du temps et que le médecin du travail n'a proposé des mesures individuelles d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail de M. [U] que dans les derniers mois de la relation de travail.
La société répond enfin que M. [U] n'a jamais été déclaré inapte et avoir tout mis en oeuvre pour adapter son poste aux recommandations du médecin du travail. Mais l'absence d'avis d'inaptitude n'exclut pas que le licenciement soit lié aux problèmes de santé de M. [U]. Et il résulte de ce qui précède que la société n'a précisément pas adapté son poste conformément aux propositions du médecin du travail, notamment celles résultant du dernier avis en date du 20 mai 2019 alors qu'elle a quelques semaines après engagé puis prononcé un licenciement pour des motifs qui ne sont pas réels.
La société échoue dès lors à prouver que sa décision de licencier M. [U] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, rendant le licenciement nul.
Sur les conséquences du licenciement nul
- sur l'indemnité pour nullité du licenciement :
En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque que le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité afférente à un licenciement discriminatoire et lorsque comme en l'espèce, le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois .
Eu égard à l'ancienneté de M. [U], à son âge au moment de licenciement (né en 1977), au montant de ses salaires des six derniers mois, aux circonstances de la rupture, au fait qu'il ne justifie pas de sa situation postérieure au licenciement, la cour condamne la société à lui verser la somme de 13'000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul suffisant à réparer son entier préjudice. Le jugement est infirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de demande.
- sur l'indemnité compensatrice de préavis':
En application de l'article L. 1234-1 du code du travail, la durée du préavis est de deux mois. L'indemnité compensatrice doit être égale à la somme que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant cette période. Au vu de l'attestation Pôle emploi, il est fait droit à la demande sur la base d'un salaire de 1 958,31 euros, soit 3 916,62 euros, outre l'indemnité compensatrice des congés payés afférents à hauteur de 391,66 euros. Le jugement est infirmé en ce sens.
- sur l'indemnité légale de licenciement :
Conformément aux articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, il sera alloué à M. [U], qui avait une ancienneté non de 7 ans et 2 mois comme le prétend l'employeur mais de 7 et 4 mois dès lors que la période de préavis doit être prise en compte pour le calcul de l'indemnité, une indemnité de licenciement de 3 328,21 euros calculée sur la base de la rémunération brute des 12 derniers mois plus avantageuse.
- sur l'application d'office de l'article L. 1235'4 du code du travail :
Il est fait d'office application de l'article L 1235-4 du code du travail et la société doit rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [U] depuis son licenciement jusqu'au jour du présent arrêt dans la limite de trois mois.
Sur les autres demandes
Il convient de rappeler que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.
En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts échus, dus pour une année entière, est ordonnée.
Il sera aussi ordonné à la société de remettre à M. [U] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt dans le mois de sa notification, une astreinte n'apparaissant pas nécessaire.
La société, qui succombe, est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et doit indemniser M. [U] à hauteur de la somme de 2 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés tant en première instance que devant la cour, la société étant déboutée de sa propre demande en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,
INFIRME le jugement en toutes ses dispositions déférées à la cour ;
Statuant à nouveau et ajoutant :
CONDAMNE la société Free infrastructure à payer à M [U] les sommes suivantes:
- 4'000 euros de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,
- 13'000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul,
- 3 916,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 391,66 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents,
- 3 328,21 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
RAPPELLE que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations de nature salariale sont dus à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les intérêts au taux légal portant sur les condamnations indemnitaires sont dus à compter de la décision qui les prononce ;
ORDONNE la capitalisation des intérêts échus, dus au moins pour une année entière;
ORDONNE à la société Free Infrastructure de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [U] depuis son licenciement jusqu'au jour du présent arrêt dans la limite de trois mois ;
ORDONNE à la société Free infrastructure de remettre à M. [U] une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt dans le mois de sa notification ;
DÉBOUTE les parties de toute autre demande ;
CONDAMNE la société Free infrastructure aux dépens de première instance et d'appel.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
