REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRET DU 6 AVRIL 2023
(n°2023/ , 19 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/04957 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCFRQ
Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Juin 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/02675
APPELANT
Monsieur [N] [W]
[Adresse 5]
[Localité 10]
né le 18 Février 1955 à BRAZZAVILLE CONGO (99)
Représenté par Me Florence BRASSEUR, avocat au barreau de PARIS, toque : C2322
INTIMEES
S.A.S. GAEA SECURITE
[Adresse 1]
[Localité 6]
Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334
S.A.S. ASSISTANCE CONTROLE GESTION SECURITE (ACGS)
[Adresse 2]
[Localité 9]
Représentée par Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, toque : G0334
S.A.S. ALLIANCE prise en la personne de Maître [B] [E] ès qualités de liquidateur de la société KSM (KERRY SECURITY MANAGEMENT)
[Adresse 4]
[Localité 7]
Représentée par Me Laurence D'ORSO, avocat au barreau de PARIS, toque : P0343
Association [Adresse 11] (CGEA) d'Île de France Ouest, représentée par sa Directrice nationale, Madame [M] [I],
[Adresse 3]
[Localité 8]
Représentée par Me Hélène NEGRO-DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : L0197
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre, Présidente de formation,
Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre
Madame Séverine MOUSSY, Conseillère
Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats
ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, initialement prévue le 16 mars 2023 et prorogée au 06 avril 2023 les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Philippine QUIL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. [N] [W] a été engagé par la société Kerry security management, actuellement dénommée KSM SARL (société KSM) par contrat de travail à durée indéterminée du 25 septembre 2012 en qualité d'agent de sécurité, niveau 3, échelon 1, coefficient 140. En dernier lieu, il était affecté sur le site VIParis, situé au Parc des Expositions de la Porte de [Localité 13] et percevait une rémunération mensuelle de base de 1506, 06 euros brut à laquelle s'ajoutaient diverses primes pour une durée de travail de 151,67 heures.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 et la société KSM employait habituellement au moins onze salariés.
Par courrier du 26 juin 2014, la société KSM a informé le salarié qu'elle avait perdu le marché du site VIParis, et que la société Assistance contrôle gestion sécurité (ACGS) et la société Fidelia corp, avaient été retenues pour lui succéder à compter du 1er août 2014. Par courrier du 1er juillet 2014 ayant pour objet cette reprise du marché, la société GAEA Sécurité, dont la société ACGS est une filiale, a convoqué M. [W] à un entretien individuel fixé au 11 juillet 2014, à la suite duquel, par courrier du 15 juillet 2014, elle lui a notifié le refus du transfert de son contrat de travail.
Par courrier du 31 juillet 2014, remis en main propre, M. [W] a été convoqué par la société KSM à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 août 2014. Il a refusé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle proposé et s'est vu notifier son licenciement pour motif économique par courrier recommandé du 29 août 2014.
Après avoir ouvert le redressement judiciaire de la société KSM par jugement du 5 mai 2015, le tribunal de commerce de Nanterre en a prononcé la liquidation judiciaire par jugement du 9 juin 2015, désignant la société B.T.S.G. en qualité de liquidateur, ultérieurement remplacée par la société Alliance, prise en la personne de Me Véronique Bécheret.
Contestant la validité et le bien-fondé de son licenciement, M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 31 juillet 2015 à l'encontre des sociétés GAEA Sécurité, ACGS, KSM afin d'obtenir leur condamnation à lui verser diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par ordonnance du 27 mars 2017, le conseil de prud'hommes a prononcé la radiation de l'affaire. Par courrier enregistré au greffe le 27 mars 2019, M. [W] a sollicité le rétablissement de l'affaire au rôle. La société Alliance ès qualités, la société GAEA Sécurité et la société ACGS ont soulevé toutes trois la péremption de l'instance et les deux dernières, l'incompétence matérielle de la juridiction prud'homale.
Par jugement du 16 juin 2020 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Paris, section activités diverses, :
- s'est déclaré compétent ;
- a dit que la péremption n'est pas acquise, conformément à l'application de l'ancienne formulation de l'article R. 1452-8 du code du travail ;
- a condamné la société GAEA Sécurité à payer à M. [W] les sommes suivantes :
* 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de son obligation conventionnelle de transfert du contrat de travail avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,
* 2 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination,
* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- a débouté la société GAEA Sécurité de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- a condamné la société GAEA Sécurité aux dépens ;
- a fixé la créance de M. [W] au passif de la société KSM aux sommes suivantes:
* 276,50 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis,
* 27,65 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;
* 68,20 euros à titre de solde d'indemnité légale,
* 757,06 euros à titre d'arriérés de congés payés selon la règle du 10ème;
- a dit que ces créances bénéficient de la garantie de l'AGS ;
- a ordonné la remise d'un bulletin de paye conforme au jugement ;
- a débouté M. [W] du surplus de sa demande ;
- a débouté la société Alliance, mandataire liquidateur de la société Kerry Security Management de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- en ce qui concerne cette créance, a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la société Kerry Security Management.
M. [W] a régulièrement relevé appel de ce jugement le 24 juillet 2020.
Aux termes de ses dernières conclusions d'appelant n°3, notifiées par voie électronique le 2 novembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [W] demande à la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il s'est déclaré compétent, a dit que la péremption n'est pas acquise, a condamné la société GAEA Sécurité à lui verser la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- infirmer le jugement ses autres dispositions ;
- condamner solidairement les sociétés GAEA Sécurité et ACGS à lui payer la somme de 35 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l' obligation conventionnelle de transfert du contrat de travail et la perte de chance de maintien de son emploi ;
A titre principal,
- prononcer la nullité du licenciement économique notifié par la société KSM ;
et en conséquence
- condamner à lui payer et fixer au passif de la liquidation de la société KSM :
* 35 000 euros au titre d'arriérés de salaires,
* 3 500 euros au titre des congés payés afférents ;
- 'prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur KSM du licenciement économique notifié par la société KSM' ;
A titre subsidiaire,
- dire le licenciement économique abusif ;
- condamner à lui payer et fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM la somme de 14 631 euros au titre d'indemnité de rupture abusive ;
En tout état de cause,
- condamner à lui payer et fixer au passif de la liquidation de la société KSM les sommes de :
* 1 828,96 euros au titre de solde d'indemnité de préavis,
* 182,89 euros au titre de solde de congés payés afférents au préavis,
* 731,58 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement,
* 12 253,13 euros au titre de paiement d'heures supplémentaires,
* 1 125,31 euros au titre d'indemnité de congés payés sur les heures supplémentaires,
* 10 104,92 euros au titre d'indemnité de repos compensateur,
* 1 010,49 euros au titre d'indemnité de congés payés sur repos compensateur,
* 252,72 euros au titre de l'arriéré des primes conventionnelles de panier de nuit pour les années 2013 et 2014,
* 5 000 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- condamner solidairement la société GAEA et la société ACGS à lui payer les sommes de:
* 5 000 euros de dommages et intérêts pour discrimination ;
* 30 000 euros de dommages-intérêts pour prêt de main-d''uvre illicite ;
* 30 000 euros de dommages-intérêts pour délit de marchandage ;
- ordonner la fixation des condamnations prononcées à l'encontre de KSM au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM ;
- ordonner que les arriérés de salaire et assimilés dus seront majorés de l'intérêt légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, avec capitalisation annuelle et pour la première fois au 31 juillet 2016, première date anniversaire de la saisine ;
- ordonner que les condamnations non solidaires et fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM seront opposables sans réserve ni décharge à l'AGS à l'exception de celles afférentes aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, dans les limites de sa garantie légale ;
- ordonner que le plafond de prise en charge de cette garantie par l'AGS est fixé par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, et en l'espèce correspond à six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d'assurance chômage, le contrat de travail du salarié demandeur ayant été conclu deux ans au moins avant le jugement d'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire ;
- ordonner que cet organisme devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties sur présentation d'un relevé par le liquidateur judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement ;
- ordonner la remise par la société KSM représentée par son liquidateur, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à Pôle Emploi et de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte comminatoire et provisoire de 200 euros par jour et par document à compter de la notification de la décision à intervenir et jusqu'à parfaite remise, par application de l'article 491 du code de procédure civile ;
- débouter les intimés de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- condamner la société GAEA à lui payer la somme de 3 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société GAEA aux entiers dépens.
Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives n° 2, notifiées par voie électronique le 17 novembre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société Alliance ès qualités de liquidateur de la société KSM, prie la cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a :
. fixé la créance de M. [W] au passif de la société KSM aux sommes de :
* 276,50 euros brut au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis outre 27,65 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés afférente,
* 68,20 euros à titre de solde d'indemnité légale,
avec opposabilité à l'AGS dans les limites de sa garantie,
. débouté M. [W] de ses demandes tendant à ce que les sommes fixées au passif de la société KSM soient assorties des intérêts au taux légal avec capitalisation, de sa demande d'astreinte et en ce qu'il a débouté M. [W] des demandes formées à son encontre à titre de dommages intérêts pour nullité du licenciement ou pour licenciement abusif, d'heures supplémentaires, congés payés afférents, de repos compensateur, congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé, primes de panier, de dommages intérêts pour discrimination, de dommages intérêts pour prêt de main d''uvre illicite et de dommages intérêts pour délit de marchandage,
- réformer le jugement en ce qu'il a fixé la créance de M. [W] à la somme de 757,06 euros à titre d'arriérés de congés payés selon la règle du dixième ; l'a déboutée de sa demande de garantie et de remboursement formée à l'encontre de la société GAEA Sécurité pour toutes les sommes versées par la société KSM à M. [W] postérieurement au 1er août 2014 et celles qui ont été fixées au passif de la liquidation judiciaire ; de sa demande de condamnation de la société GAEA Sécurité à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, et de sa demande de condamnation de la société GAEA Sécurité aux entiers dépens de première instance,
Et statuant à nouveau sur ces chefs de demande,
- débouter M. [W] de sa demande d'arrieré de congés payés,
- condamner la société GAEA Sécurité à lui rembourser la somme de 4 766,79 euros correspondant aux sommes payées par la société KSM à M. [W] après le 1er août 2014 ,
- condamner la société GAEA Sécurité à la garantir et lui rembourser en tant que de besoin toutes les sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM par le jugement dont appel,
- condamner la société GAEA Sécurité à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,
- condamner la société GAEA Sécurité aux entiers dépens de première instance,
- à titre infiniment subsidiaire, si le licenciement était déclaré sans cause réelle et sérieuse, ramener les dommages intérêts sollicités de ce chef à un trés faible montant,
Et ajoutant au jugement :
- condamner d'une façon générale la société GAEA Sécurité à la garantir et à lui rembourser en tant que de besoin toutes les créances de M. [W] qui seraient fixées au passif de la société KSM, toutes charges et cotisations incluses, à titre de solde d'indemnité de préavis, congés payés afférents, solde d'indemnité de licenciement et, le cas échéant, à titre de solde d'indemnité de congés payés, rappels de salaires et congés payés afférents pour nullité du licenciement, de dommages intérêts pour licenciement nul ou abusif,
- condamner la société GAEA Sécurité à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,
- condamner la société GAEA Sécurité aux entiers dépens d'appel.
Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 22 avril 2021 auxquelles la cour renvoie pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, les sociétés GAEA Sécurité et ACGS prient la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré le conseil de prud'hommes compétent, dit que la péremption n'est pas acquise et a condamné la société GAEA Sécurité à payer à M. [W] les sommes de 10 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l'obligation conventionnelle de transfert du contrat de travail, 2 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination et 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'a déboutée de sa demande sur ce même fondement,
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes au titre du prêt de main-d''uvre illicite et du délit de marchandage,
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Alliance de ses demandes de garantie et de remboursement de toutes les sommes versées par la société KSM à M. [W] postérieurement au 1er août 2014 et celles qui ont été fixées au passif de la liquidation judiciaire, ainsi que de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
En tout état de cause :
- mettre hors de cause la société GAEA Sécurité,
- déclarer l'incompétence des juridictions prud'homales (conseil de prud'hommes et chambre sociale de la cour d'appel en faveur du tribunal judiciaire de Nanterre pour une action à l'encontre de la société ACGS) et du tribunal judiciaire d'Amiens (pour une action à l'encontre de la société GAEA sécurité),
- dire que la péremption est acquise,
- débouter M. [W] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens,
- débouter la société Alliance des demandes qu'elle présente à son encontre en remboursement des sommes payées à M. [W] après le 1er août 2014 soit 4 766,79 euros, de garantie et remboursement en tant que de besoin de toutes les sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM par le jugement dont appel, de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et aux dépens, d'une façon générale de garantie et de remboursement en tant que de besoin de toutes les créances de M. [W] qui seraient fixées au passif de la société KSM à titre de solde d'indemnité de préavis, congés payés afférents, et le cas échéant à titre de rappel de salaires et congés payés afférents, pour nullité du licenciement, dommages-intérêts pour licenciement nul ou abusif,
- débouter la société Alliance de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d'appel et aux dépens d'appel dont le montant pourra être recouvré par Me Jacques Bellichach conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 janvier 2021 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, l'UNEDIC, délégation AGS CGEA IDF Ouest demande à la cour de :
- confirmer le jugement ;
- débouter M. [W] de ses demandes fins et conclusions ;
- rejeter les demandes de fixation de créances qui ne sont ni fondées dans leur principe ni justifiées dans leur montant ;
- en tout état de cause, réduire aux seuls montants dûment justifiés les montants des créances susceptibles d'être fixées, notamment à titre de salaires et d'indemnités ;
- lui donner acte des conditions et limites de l'intervention et de la garantie de l'AGS ;
- dire que la décision à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans les conditions, limites et plafonds de sa garantie.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 novembre 2022.
MOTIVATION :
Sur la péremption de l'instance :
La société GAEA Sécurité et la société ACGS soulèvent la péremption de l'instance sur le fondement de l'article 386 du code de procédure civile aux termes duquel l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. Elles font valoir que M. [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 3 août 2015, que la date d'audience devant le bureau de jugement avait été fixée au 19 mai 2016, qu'il a communiqué des pièces le 20 avril 2016 sans conclure au fond ; que l'affaire a été renvoyée à deux reprises au 24 octobre 2016 puis au 27 mars 2017 en raison du défaut de communication des conclusions du demandeur avant d'être radiée lors de l'audience du 27 mars 2017. Elles soutiennent que le point de départ du délai de péremption est le 1er octobre 2015 date à laquelle M. [W] a été convoqué à l'audience de conciliation et devait donc faire connaître ses conclusions ; que la dernière diligence qu'il a effectuée est la communication de ses pièces au 20 avril 2016, que n'ayant rien accompli depuis, l'instance s'est périmée le 20 avril 2018 de sorte que la péremption était acquise lors du rétablissement de l'affaire au rôle le 27 mars 2019.
M. [W] soutient en premier lieu que la fin de non recevoir est irrecevable dans la mesure où elle aurait dû être soulevée par la société CGEA Sécurité avant tout moyen au fond et qu'elle n'a pas été soulevée avant l'ordonnance de radiation, intervenue le 27 mars 2017.
La société GAEA Sécurité et restée taisante sur l'irrecevabilité soulevée.
La cour rappelle que l'article 388 du code de procédure civile indique que 'la péremption doit, à peine d'irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen ; elle est de droit.
La date de l'ordonnance de radiation est indifférente à la question de la recevabilité de l'exception de péremption soulevée étant observé qu'il s'agit d'une mesure d'administration judiciaire et non d'une ordonnance juridictionnelle intervenue à la requête d'une partie et au surplus la cour observe que l'exception avait bien été soulevée par la société Alliance ès qualités in limine litis dans ses conclusions préalablement à toute autre exception ou moyen.
L'irrecevabilité soulevée est rejetée.
Sur le fond, M. [W] s'oppose au moyen de péremption soulevé en faisant valoir à bon droit que l'article R. 1452-8 du code du travail alors en vigueur précisait que 'En matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.' de sorte qu'aucune diligence n'ayant été mise à sa charge, le délai de péremption n'a pas couru. La cour observe, en effet, qu'aucune diligence n'a été expressément mise à la charge de M. [W] dans le courrier de convocation du 3 octobre 2015 lequel émane du greffe et non de la juridiction ni dans l'ordonnance de radiation du 27 mars 2017 de sorte que la société GAEA Sécurité et la société ACGS ne peuvent valablement prétendre que la péremption est acquise. Le moyen tiré de la péremption de l'instance est rejeté. Le jugement est confirmé de ce chef.
Par ailleurs, il ressort des écritures de la société GAEA Sécurité et ACGS qu'elles soulèvent la péremption de la demande présentée par la société Alliance ès qualités de liquidateur de la société KSM afin d'obtenir la condamnation de la société GAEA à la garantir de toutes les sommes déjà versées ou qui seraient allouées à M. [W] du chef de la rupture de son contrat de travail. Toutefois aucun moyen n'est présenté à l'appui de cette demande et il n'est pas justifié que des diligences ont été mises à la charge de la société Alliance ès qualités par la juridiction prud'homale, de sorte que la péremption soulevée est rejetée.
Sur l'exception d'incompétence matérielle de la juridiction prud'homale :
La société GAEA Sécurité et la société ACGS soulèvent l'incompétence matérielle du conseil de prud'hommes en faisant valoir que :
- le contrat de travail de M. [W] n'ayant jamais été transféré à la société GAEA Sécurité, la juridiction prud'homale n'était pas compétente pour connaître des demandes formées à son encontre,
- aucune disposition de l'accord du 28 janvier 2011 ne donnait compétence au conseil de prud'homme pour les litiges liés à la reprise conventionnelle du personnel,
- le conseil de prud'hommes n'est pas compétent pour juger d'une demande de remboursement sollicitée par une société à l'égard d'une autre société, seul le tribunal de commerce pouvant en connaître.
M. [W] soutient en premier lieu que cette exception est irrecevable devant la cour, seul le conseiller de la mise en état étant compétent pour déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toutes questions ayant trait à la recevabilité de l'appel. Ce moyen d'irrecevabilité est écarté dès lors que l'exception soulevée ne tend pas à faire déclarer l'appel irrecevable mais à faire écarter la prétention au fond d'une partie.
En second lieu, M. [W] soutient que l'exception est irrecevable dès lors que la société CGEA Sécurité ne fait pas connaître devant quelle juridiction elle entend que l'affaire soit portée contrairement aux exigences des articles 75 et 90 du code de procédure civile mais la cour observe que les conclusions de la société GAEA Sécurité notifiées le 22 avril 2021 par le RPVA contiennent bien l'indication des juridictions qu'elle estime compétentes de sorte que les conditions posées par l'article 75 du code de procédure civile aux termes duquel " s'il est prétendu que la juridiction saisie est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d'irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction elle demande que l'affaire soit portée.' sont respectées. Le moyen d'irrecevabilité soulevée est écarté.
Sur le fond, la cour rappelle que l'article L. 1411-1 du code du travail donne compétence exclusive au conseil de prud'hommes pour régler 'par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs ou leurs représentants et les salariés qu'ils emploient.'
Il en résulte que la compétence de la juridiction prud'homale est reconnue même si la relation de travail est contestée par l'employeur prétendu comme c'est le cas en l'espèce s'agissant des sociétés GAEA sécurité et ACGS. Le moyen relatif aux prétentions du salarié est donc écarté.
Enfin, s'agissant de l'action en garantie et remboursement de la société Alliance ès qualités à l'encontre de la société GAEA Sécurité, la cour rappelle que l'article 51 du code de procédure civile dispose que 'le tribunal judiciaire connaît de toutes les demandes qui ne relèvent pas de la compétence d'une autre juridiction.
Sauf disposition particulière, les autres juridictions ne connaissent que des demandes incidentes qui entrent dans leur compétence d'attribution'.
Il en résulte que le conseil de prud'hommes, dont le domaine de compétence est défini par les article L. 1411-1 et suivants du code du travail n'est pas compétent pour connaître des litiges attribués à une autre juridiction par la loi. S'agissant du recours en garantie exercé par la société Alliance ès qualités de liquidateur de la société commerciale KSM, à l'encontre de la société commerciale GAEA Sécurité, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, le litige relève de la compétence du tribunal de commerce en application de l'article L. 721-3 du code de commerce. La société GAEA Sécurité ayant son siège social à Amiens, le litige ressortait de la compétence du tribunal de commerce d'Amiens. La cour d'appel de Paris n'étant pas juridiction d'appel de cette juridiction, ne peut évoquer au fond par application de l'article 90 du code de procédure civile. L'affaire doit être, sur ces chefs de demande, renvoyée devant la cour d'appel d'Amiens.
Le jugement est donc confirmé en ce qu'il s'est déclaré compétent pour connaître des demandes sauf pour les demandes présentées par la société Alliance ès qualités à l'encontre de la société GAEA Sécurité qui relèvent de la compétence de la cour d'appel d'Amiens et en ce qu'il a déclaré que l'instance n'était pas éteinte par la péremption.
Sur le refus de transfert conventionnel :
Il ressort des articles 2.1 et 2.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel des entreprises de sécurité que sont transférables les salariés travaillant sur site, celui-ci étant défini par référence à l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client, dans le cadre d'un périmètre défini par un marché, répondant à diverses conditions de détention de documents d'identité et d'autorisation de travail en cours de validité requis par la réglementation en vigueur, d'aptitude professionnelle et de formation et ayant effectué plus de 50 % de son temps de travail sur le périmètre sortant au service de celui-ci cette condition étant appréciée sur les neuf derniers mois qui précèdent le transfert, et étant titulaires d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent qui satisfait lui-même aux conditions de transfert, ne pas être dans une situation de préavis exécuté ou pas et ne pas avoir été reconnu médicalement inapte à tenir le poste.
Il est établi que l'entreprise sortante KSM a fait connaître par lettre recommandée à l'entreprise entrante ACGS la liste des contrats de travail devant être transférés en application de l'article 2. 3.1 de l'accord susvisé, par courrier recommandé du 23 juin 2014, liste comprenant 7 noms dont celui de M. [W].
L'article 2. 3. 2 de l'accord indique que la liste des salariés que l'entreprise entrante doit obligatoirement reprendre est constituée :
- d'une part de " 100 % des salariés figurant sur la liste fournie par l'entreprise sortante qui remplissent les conditions de transfert fixé à l'article 2.2 et justifie en même temps d'une ancienneté contractuelle de quatre ans plus. Les conditions d'ancienneté sont appréciées à compter de la date du transfert effectif des personnels transférables. "
- d'autre part, de 85% arrondis à l'unité inférieure, des salariés transférables au sens de l'article 2.2 mais qui ne remplissent pas cette condition de 4 ans d'ancienneté contractuelle. Pour le seul calcul de l'effectif transférable, il est précisé que lorsqu'un salarié en CDI en absence est temporairement remplacé par un salarié en CDD il n'est pris en compte qu'une seule unité de salarié. Ces pourcentages et plus généralement les obligations de reprise du personnel dans les conditions du présent accord s'appliquent au périmètre sortant tel que défini à l'article 1er ci-dessus, c'est à dire sans qu'il y ait lieu de prendre en compte une éventuelle modification du volume ou des qualifications professionnelles requises au sein du périmètre entrant.
Dans un délai de 8 jours ouvrables maximum à compter de la réception des dossiers complets des personnes figurant sur la liste des personnels transférables, l'entreprise entrante communique à l'entreprise sortante, par lettre recommandée avec avis de réception, la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre.'
Il est ainsi établi que M. [W] qui justifiait d'une ancienneté remontant au 25 septembre 2012, inférieure à quatre ans devait bénéficier du transfert dans la limite de 85% de la liste, ce qui représente, 5 salariés sur 7, (arrondi à l'unité inférieure), alors que les attestations pour Pôle emploi communiquées établissent que seuls deux salariés de la liste ont été repris par la société GAEA Sécurité (MM. [F] et [C]).
La société GAEA et la société ACGS s'opposent au transfert en soutenant que GAEA Sécurité s'est vu attribuer une partie du marché relatif à la sécurité " gestion des flux " du site VI [Localité 12] porte de [Localité 13] à partir du 1er août 2014 et que la société Fidelia corp s'est vue attribuer l'autre partie du marché. Elles soutiennent qu'un accord-cadre a été signé entre [Localité 12] expo service agissant pour le compte de la société [Adresse 14] qui a confié à GAEA Sécurité la mise en 'uvre des prestations de services à destination des organisateurs et exposants de manifestations sur le site, et la société GAEA sécurité explique que le 11 juillet 2014, lors de l'entretien avec M. [W], il lui est apparu qu'il ne travaillait pas sur le marché qui lui avait été attribué mais sur la partie de ce marché ayant été attribuée à la société Fidelia corp. Elle soutient en effet que seule la mission GTC Orion qui représente 6 100 heures de travail dans le tableau dressé par la société KSM elle-même lui a été attribuée et qu'un tel volume ne permet pas la reprise de plus de trois salariés à temps plein.
La société Alliance ès qualités, de son côté, indique que son marché consistait à gérer les flux des visiteurs sur le site du parc des expositions de la porte de [Localité 13] que ce soit pour le contrôle de certaines portes d'entrée ou de parking ou la gestion des flux à l'intérieur du site. Elle soutient que M. [W] était affecté avec d'autres salariés sur le site du parc des expositions principalement pour la prestation dite " Orion " relative à la circulation des piétons sur le site de sorte qu'il relevait bien du marché perdu au profit de la société GAEA Sécurité.
Il ressort des contrats du marché VI [Localité 12] communiqués aux débats que le site occupant une parcelle de 35 ha comprenant une dizaine de bâtiments et plusieurs parkings a donné lieu à plusieurs marchés :
- un marché dit " prestations gestion des flux et contrôle d'accès " relatif au contrôle des accès aux portes et entrée du site par les piétons et les véhicules motorisés
- un marché dit " GTC Orion " relatif à la fois à la circulation et au transport des piétons sur le site et à la sécurité et l'accès à la salle dite " salle électric "
Par accord-cadre à effet au 21 avril 2011 la société GAEA Sécurité a été attributaire du marché prestation contrôle d'accès et gestion des flux pour une durée devant s'achever le 30 juin 2013 qui a été prolongée jusqu'au 31 juillet 2014.
Le 17 juillet 2014, les sociétés VIParis et GAEA sécurité ont conclu un nouvel accord-cadre concernant non seulement le marché prestation contrôle d'accès et gestion des flux tel qu'il était défini précédemment mais aussi des prestations qui relevaient du marché GTC Orion relatives au transport piétonnier et à la salle électric ". C'est ainsi que GAEA Sécurité a succédé à la société KSM dans l'attribution de ce marché.
M. [W] établit en produisant ses plannings 2012 et 2013 qu'il était affecté dans des postes relevant de la prestation Orion comportant des mentions telles que " Orion vague " suivi d'un numéro ou la mention barrière.
Dans ces conditions, la cour considérant que M. [W] et la société Alliance ès qualités établissent que le salarié travaillait bien dans les conditions prévues par l'accord susvisé sur le site dont la société GAEA est devenu attributaire de sorte que son contrat de travail devait lui être transféré. Aucun élément des débats n'établit, contrairement à ce que suggère la société GAEA que la société tierce Fidelia corp était le nouvel attributaire du marché relatif au site sur lequel M. [W] était affecté.
Le refus de la société GAEA Sécurité de transférer le contrat de travail de M. [W] est donc fautif de sorte que celui-ci est fondé à réclamer des dommages-intérêts à son encontre en réparation de son préjudice. Il sollicite à cet égard la condamnation solidaire des sociétés GAEA sécurité et ACGS à lui verser la somme de 35 000 euros de dommages-intérêts en invoquant la perte de chance de maintien de son emploi, qu'il avait 59 ans lors du licenciement, et n'a retrouvé que des emplois en contrats à durée déterminée qu'en septembre 2018. La cour observe que les préjudices allégués relèvent pour partie de la rupture du contrat de travail plus que de la violation par la société GAEA de ses obligations conventionnelles mais que ce manquement à l'origine de la décision finalement prise par la société KSM de licencier le salarié lui a causé un préjudice distinct, justement réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros. Le jugement est confirmé de ce chef. Aucune faute n'étant établie à l'encontre de la société ACGS qui en réalité n'était pas attributaire du marché, la demande de condamnation solidaire présentée à son encontre est rejetée et cette société est mise hors de cause.
Sur la rupture du contrat de travail :
Sur la nullité du licenciement :
M. [W] sollicite à titre principal la nullité du licenciement prononcé par la société KSM en invoquant les moyens suivants :
- le défaut de recherche sérieuse de reclassement a pour sanction la nullité du licenciement en application de l'article L. 1233-4 du code du travail,
- l'absence de PSE et le défaut de consultation des représentants du personnel et d'information de l'administration en violation des dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail.
Sur le défaut de recherche sérieuse de reclassement :
Aux termes de l'article L. 1233-4 du code du travail dans sa version en vigueur du 20 mai 2010 au 8 août 2015 applicable au litige, " Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.
Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.
Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. "
Contrairement à ce que soutient le salarié la sanction du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement n'est pas la nullité du contrat de travail sorte que le moyen de nullité soulevé est écarté.
Sur l'absence de PSE et le défaut de consultation des représentants du personnel :
Aux termes de l'article L. 1233-61 du code du travail dans sa version en vigueur entre le 22 mars 2012 et le 10 août 2016 applicable au litige, " dans les entreprises d'au moins 50 salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours, l'employeur établit et met en 'uvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre. "
L'article L. 1235-10 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er juillet 2013 au 24 septembre 2017 applicable au litige, dispose que " dans les entreprises d'au moins 50 salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. ['] ". Selon l'article L. 1235-11 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er juillet 2013 au 24 septembre 2017 applicable au litige, " lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail où prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des 12 derniers mois. "
M. [W] soutient que la société KSM, toujours in bonis au moment du licenciement, employait au moins 65 salariés, qu'elle a réalisé au moins 10 licenciements sur une période de 30 jours de sorte qu'elle aurait dû établir un PSE et consulter les instances représentatives du personnel ce qui n'a pas été le cas.
La société Alliance ès qualités conclut au débouté en faisant valoir que si la société KSM comportait plus de 50 salariés nombre d'entre eux travaillaient à temps partiel et qu'en tout état de cause, le licenciement pour motif économique de M. [W] ne s'inscrit pas dans un licenciement collectif d'au moins 10 salariés dans sur une même période de 30 jours. Elle fait valoir en effet que sur la période des 30 jours précédant le licenciement de M. [W] entre le 31 juillet 2014 et le 29 août 2014, si 12 salariés ont quitté la société KSM, deux d'entre eux ont vu leurs contrats de travail transférés à la société Fidelia corp et un, M. [L], a été licencié pour faute grave et non pas pour motif économique.
La cour observe que l'employeur a inscrit le licenciement dans une procédure de licenciement économique ainsi que cela ressort de la proposition du CSP qu'il a présentée au salarié. Aucune des parties ne critique ce choix.
En premier lieu la cour retient que la société KSM comprenait un effectif d'au moins 50 salariés ainsi que cela ressort de tous les documents communiqués faisant état du nombre de salariés dans l'entreprise et notamment de la déclaration de cessation des paiements en date du 13 avril 2015 faisant état de 62 salariés ou de l'attestation destinée à Pôle emploi d'un salarié sorti également des effectifs le 31 août 2014 (M. [F]) faisant état de 107 salariés communiqués par le liquidateur, M. [W] pour sa part n'ayant pas communiqué son attestation destinée à Pôle emploi et qu'il appartient donc à son représentant légal dans le cadre de la présente procédure d'établir que la prise en compte des salariés travaillant à temps partiel entraînait un effectif inférieur à 50 salariés. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisqu'aucun élément n'est communiqué par le liquidateur à cet égard au soutien de ses allégations.
Par ailleurs, la cour rappelle qu'en l'absence de PSE, le début de la période de 30 jours pour calculer le nombre de licenciements intervenus est constitué par le premier entretien préalable au licenciement de plusieurs salariés pour le même motif économique selon la circulaire DE/DRT 46 du 1/10/1989. Aucun élément n'est produit sur ce point. Cependant la cour observe au vu du registre du personnel communiqué que 9 salariés ont été sortis des effectifs le 31 juillet 2014, 1 le 29 septembre, 4, le 30 septembre et un le 9 juillet.
Il ressort des mentions manuscrites figurant sur les attestations pour pôle emploi communiquées par la société Alliance ès qualités que parmi les 12 salariés sortis des effectifs le 31 juillet 2014, 5 d'entre eux ont été transférés ou repris soit par la société GAEA (M. [C], M. [F]) ce que cette société confirme dans ses écritures reconnaissant également avoir repris un troisième salarié, M. [V]) soit par la société Fidelia corp sécurité (MM [G], [A], [K] [T]) de sorte que seulement six salariés, ont été sortis des effectifs ce jour. La cour observe par ailleurs que quel que soit le mode de calcul pour déterminer les 30 jours en comptant le licenciement de M. [W], le nombre de 10 salariés n'est jamais atteint.
Dés lors, le licenciement, qui ressort d'un petit licenciement collectif intéressant moins de 10 salariés sur une période de 30 jours n'est pas nul ; le non-respect de la procédure de consultation des représentants du personnel n'entraînant pas la nullité du licenciement.
La demande de nullité du licenciement est donc rejetée et le jugement confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de ce chef de demande. En conséquence, les demandes découlant de la nullité du licenciement et la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont rejetées et le jugement confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de ces chefs
Sur le bien fondé du licenciement :
La lettre de licenciement fixant les limites du litige est motivée dans les termes suivants:
" ['] " Comme nous vous l'avons indiqué lors de cet entretien, votre contrat est rompu pour les motifs économiques suivants :
Suite à l'appel d'offres VI [Localité 12] Parc des Expositions de la porte de [Localité 13] qui a débuté au 1er août 2014. Site sur lequel vous étiez planifiés, nous n'avons pas été retenus.
L'entreprise ACGS/GAEA a été choisie par le client VI [Localité 12].
Elle vous a reçu en entretien et n'a pas souhaité vous reprendre comme le prévoit la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité.
Et nous n'avons aucun poste de disponible sur tout autre site à vous proposer.
Le 26 août 2014, vous nous avez informés par écrit de votre refus d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle (CSP).
Votre licenciement prendra effet à la fin de votre période de préavis d'une durée d'un mois comme prévu dans la convention collective.
Vous effectuerez votre préavis du 29 août 2014 au 29 septembre 2014. "
M. [W] soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en faisant valoir que l'employeur n'a pas respecté l'obligation de reclassement à sa charge dès lors qu'au moins un poste de reclassement aurait pu lui être proposé et que ses difficultés économiques ne sont pas caractérisées étant observé que la déclaration de cessation de paiement de l'entreprise est intervenue plus de huit mois après le licenciement que la perte de marché allégué concernait au maximum six postes sur un effectif de plus de 67 salariés.
La société Alliance ès qualités s'oppose à la demande en faisant valoir qu'elle n'appartient à aucun groupe, qu'elle n'avait aucune obligation de saisir une commission paritaire, l'accord national interprofessionnel du 10 février 1969 sur la sécurité de l'emploi n'ouvrant qu'une faculté à cet égard dans son article 15 et l'accord du 30 avril 2003 relatif à la commission paritaire de l'emploi et de la formation professionnelle instituée pour les entreprises de prévention et de sécurité ne prévoyant pas davantage une telle obligation de sorte que l'obligation de reclassement était circonscrite à l'entreprise elle-même et qu'elle ne disposait d'aucun poste de disponible ainsi que cela ressort du registre du personnel communiqué.
La cour relève que la date de cessation des paiements a été fixée au 6 novembre 2013 par le tribunal de commerce ainsi que cela ressort du jugement du 5 mai 2015 de sorte que contrairement à ce que soutient M. [W], les difficultés économiques de la société sont établies et par ailleurs, le registre du personnel communiqué établit qu'aucun poste vacant n'était susceptible d'être proposé au salarié contrairement à ce que soutient celui-ci, M. [C] ayant bien été transféré.
L'employeur justifiant avoir respecté son obligation de reclassement, le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et M. [W] est débouté de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat travail. Le jugement est confirmé de ce chef.
Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination :
M.[W] soutient qu'il est établi que " par violation de l'obligation de transfert par les entreprises entrantes et sortantes ne se justifiait par aucun autre motif que l'ancienneté et le salaire ".
Il fait également valoir que " l'employeur KSM ne pouvait pas licencier en se basant sans aucun critère d'ordre ni reclassement extérieur alors même qu'il avait une parfaite connaissance de ce que le contrat du salarié devait être transféré à la société entrante compte tenu de son âge, ses horaires et de son ancienneté sur le site. "
Il soutient avoir été victime d'une discrimination en raison de son âge et de son ancienneté et sollicite dans le corps de ses conclusions la condamnation de son employeur à lui régler une somme de 5 000 euros de dommages-intérêts et dans le dispositif la condamnation solidaire de la société GAEA Sécurité et de la société ACGS à lui payer la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination.
La société GAEA Sécurité conclut au débouté en faisant valoir que M.[W] ne verse aux débats aucun élément permettant de supposer une quelconque discrimination fondée sur son âge et son ancienneté ni de caractériser son préjudice.
La société KSM fait valoir qu'aucune prétention n'est émise à son encontre.
La cour observe en premier lieu que le dispositif ne la saisit d'aucune prétention à l'égard de la société KSM malgré les mentions figurant dans le corps des conclusions de M. [Y]. En second lieu, il est invoqué à l'encontre de la société GAEA Sécurité une discrimination en raison du salaire et de l'ancienneté mais il ne s'agit pas de motifs discriminatoires au sens de l'article L. 1132-1du code du travail. En troisième lieu, M. [W] ne peut valablement invoquer une mesure discriminatoire à son encontre par la société GAEA Sécurité en raison de son âge puisqu'il est établi au dossier par la communication du registre du personnel que d'autres salariés plus jeunes que lui n'ont pas davantage vu leurs contrats de travail transférés (MM [F], [D] [U] pour exemple). Enfin, la société ACGS est étrangère au litige et aucune mesure discriminatoire ne peut valablement lui être reprochée.
M. [W] est débouté de sa demande de dommages-intérêts et le jugement infirmé de ce chef.
Sur la demande présentée au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs :
Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l'espèce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
M. [W] sollicite la fixation au passif de la liquidation de la société KSM des sommes de 11 253,13 euros au titre des heures supplémentaires outre 1 125,13 euros brut à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires.
Il soutient que l'employeur lui demandait d'effectuer, en fonction des plannings qu'il verse aux débats, des heures de travail hebdomadaire bien au-delà de la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires et verse aux débats un récapitulatif de ses horaires ainsi que les plannings.
La société Alliance ès qualités conclut au débouté en faisant valoir que les éléments produits aux débats par M. [W] ne sont pas précis puisqu'il verse parfois des plannings divergents pour le même mois avec des ajouts manuscrits, que ces plannings ne reflètent pas les heures de travail effectif mais les amplitudes de travail dès lors qu'ils ne font apparaître ni pauses, ni déjeuner, que la durée de travail était variable selon les semaines, parfois en deçà des 35 heures et qu'il ne déduit pas les repos compensateurs de remplacement.
La cour rappelle que c'est à l'employeur, en charge du contrôle du temps de travail de ses salariés de prouver que celui-ci a été à même de respecter son temps de pause légale, qu'il importe peu au regard de la réclamation que M. [W] ait pu être amené à travailler certaines semaines en deçà de la durée de travail contractuellement convenue dès lors qu'il n'est pas justifié de la mise en place de cycle au sein de la société, qu'il appartient à l'employeur d'établir que les repos compensateurs de remplacement ont été prévus et pris, ce dont il s'abstient, de sorte que les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
La société KSM ne présente aucun élément de nature à contredire le volume des heures dont le paiement est réclamé au titre des heures supplémentaires. La cour fait en conséquence droit à la demande et fixe la créance de la société KSM à la somme réclamée de 11 253,13 euros brut au titre des heures supplémentaires outre 1 125, 31 euros à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires pour la période courant du mois de septembre 2012 au mois d'août 2014. Le jugement est infirmé de ce chef.
S'agissant des repos compensateurs, M. [W] réclame la condamnation de la société KSM à lui verser la somme de 10 104,92 euros brut au titre des repos compensateurs dus outre les congés payés afférents mais la cour relève qu'il vise dans ses conclusions des articles abrogés pour la période concernée, qu'il n'est pas justifié de la mise en place des repos compensateurs de remplacement comme il a été dit ci-dessus et que s'agissant de la contrepartie obligatoire en repos il ressort des tableaux récapitulatifs établis par M. [W] que le contingent annuel n'a pas été dépassé au cours des années concernées de sorte que la demande est rejetée et le jugement confirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de ce chef.
Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé :
Aucune heure supplémentaire n'ayant été payée ni mentionnée sur les bulletins de salaire alors qu'elles figuraient sur les plannings, comme il a été retenu ci-dessus, la cour considère que la volonté de dissimulation est établie et fixe la créance de M. [W] à ce titre au passif de la société KSM à la somme de 5 000 euros dans les limites de sa demande. Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté M. [W] de ce chef.
Sur les demandes présentées au titre des indemnités de rupture :
M. [W] sollicite en premier lieu une somme de 1 828,96 euros au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis outre 182,89 euros au titre des conges payés en faisant valoir que celui-ci ne lui a pas été payé lors de la rupture du contrat de travail. La société Alliance ès qualités s'oppose à la demande en faisant valoir que M. [W] a perçu cette indemnité ainsi que l'établit le bulletin de salaire du solde de tout compte, corroboré par la copie du chèque qui lui a été remis et conclut à la confirmation du jugement qui a fixé la créance du salarié à la somme de 276,50 euros brut outre 27,65 euros au titre des congés payés sur la base d'une assiette de calcul de 1 783 euros.
Sur la base d'un délai-congé d'un mois tel que prévu par l'article 9 de l'annexe IV de la convention collective et d'un salaire de 1 783 euros sur lequel les parties s'accordent, le jugement est confirmé conformément à la demande présentée par la société Alliance ès qualités. La créance est inscrite au passif de la liquidation de la société KSM.
M. [W] sollicite en second lieu une somme de 731,58 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement. Il soutient que son salaire de référence calculé sur les trois derniers mois s'élève à 1 828,96 euros de sorte que compte tenu de son ancienneté de 2 ans, l'indemnité s'élève à la somme de 731,16 ans mais qu'aucune indemnité ne lui a été versée de sorte qu'elle lui reste due en son entier.
La société Alliance ès qualités s'oppose à la demande en faisant valoir M. [W] a perçu une somme de 645 euros comme l'établissent le bulletin de salaire et le chèque de solde de tout compte comprenant le versement de cette somme de sorte que seule une somme de 68,20 lui reste due et sollicite la confirmation du jugement de ce chef.
La cour au vu des bulletins de salaires des trois derniers mois précédant le licenciement considère que et tenant compte de ce que M. [W] a perçu une somme de 645 euros à ce titre ainsi que cela ressort du bulletin de paie du solde de tout compte corroboré par le chèque englobant ladite indemnité, confirme le jugement en ce qu'il a fixé la créance de M. [W] à ce titre à la somme de 68,20 euros conformément à la demande présentée par la société Alliance ès qualités.
Sur le paiement des primes paniers :
M. [W] fait valoir qu'aucune prime ne lui a été versée au titre de ses heures de nuit, alors qu'elle est due à tout salarié qui effectue six heures de travail continues, à hauteur de 3,53 euros, de sorte qu'au vu de ses bulletins de salaire et plannings, il réclame la somme de 252,72 euros à ce titre sur l'ensemble de la période travaillée.
La société Alliance ès qualités s'oppose à la demande en faisant valoir que les plannings ne mentionnent pas les heures de pause et ne retracent que l'amplitude de travail et qu'en réalité il n'a pas perçu de primes dès lors que la durée de travail était inférieure à six heures.
La cour rappelle qu'elle a retenu les heures supplémentaires effectuées par le salarié au vu des plannings produits et rappelle que c'est à l'employeur de démontrer que les heures de pauses légales ont bien respectées. Dés lors, il est fait droit à la demande de M. [W] dans les limites de celle-ci et sa créance est fixée à la somme de 252,72 euros à ce titre.
Sur le prêt de main d''uvre illicite :
Le prêt de main-d''uvre illicite est interdit par l'article L. 8241-1 du code du travail qui le définit comme toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre , hors certain cas prévus par le code du travail tel de travail temporaire le portage salarial les entreprises de travail à temps partagé). L'article L. 8241-1 du code du travail précise qu'une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facturait l'entreprise utilisatrice pendant la mise à disposition que les salaires versés aux salariés, les charges sociales afférentes les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition.
M. [W] soutient avoir été mis à disposition de la société GAEA sans que les conditions du prêt de main-d''uvre licite aient été remplies dès lors qu'il n'a pas donné son accord à cette situation, qu'aucune convention de mise à disposition entre l'entreprise prêteuse et l'entreprise utilisatrice définissant la durée d'identité et sa qualification la qualification du salarié le mode de détermination des salaires charge sociales et frais facturées à l'utilisateur n'a été versé aux débats et et qu'il n'a signé aucun avenant du contrat travail. Il soutient en avoir subi un préjudice particulièrement important puisque que ce prêt illicite a servi de motif au refus par la société CGEA Sécurité à appliquer les dispositions conventionnelles de transfert de son contrat de travail et a directement conduit son licenciement par la société KSM. Il soutient qu'il rapporte la preuve de ce qu'il a été mis à disposition de la société GAEA Sécurité dans la mesure où ces plannings établissent qu'il était affecté à la prestation de surveillance des portes A,D et et M sans aucun rapport avec la prestation Orion attribuée à KSM mais relevant du marché de gestion des flux attribués GAEA depuis l'accord-cadre du 21 avril 2011.
La société GAEA Sécurité conteste tout prêt de main-d''uvre illicite en faisant valoir que les demandes sont de pure opportunité, que la preuve n'est pas rapportée qu'elle ait versé des sommes d'argent à la société KSM pour un prêt de main-d''uvre, qu'aucun élément ne vient prouver le prêt allégué que M. [W] ne justifie pas de l'existence d'une convention de mise à disposition entre KSM et elle, qu'aucun échange n'est établi entre elle-même et l'intéressé, ni plannings ni bulletins de paie n'étant émis à son égard, que l'accord-cadre dont M. [W] fait état ne lui affectait pas les portes A D ou M et qu'aucun élément des débats n'établit que l'équipe de base d'une prestation contrôle d'accès et gestion de flux composé d'un agent en porte à d'un agent en porte D et d'un agent en porte M la concernait, la pièce y faisant référence n'étant qu'une annexe intitulée cahier des charges sans que le document de référence ne soit produit ni présenté.
La société Alliance ès qualités conteste également tout prêt de main-d''uvre illicite en faisant valoir que M.[W] ne prouve pas que les éléments constitutifs du prêt illicite sont constitués. Elle soutient qu'outre la prestation Orion, elle avait d'autres prestations pour le contrôle d'accès de certains parkings et portes puisqu'elle a eu deux successeurs à la fois la société GAEA Sécurité pour la prestation Orion mais aussi la société Fidelia corp pour les autres prestations. Par ailleurs, elle fait valoir que le marché de la société GAEA Sécurité prévoyait en tout état de cause qu'en cas d'empêchement temporaire de sa part, VIParis pouvait directement faire appel à un autre prestataire pour la remplacer. Elle fait valoir que M. [Y] ne démontre pas avoir été sous les ordres de la société GAEA Sécurité lors de son affectation sur les sites des portes A ou D et des accès des parkings C et F et qu'il ne justifie pas davantage que la société KSM aurait été rémunérée par la société GAEA Sécurité et non par le client VIParis pour son affectation sur ces points du site, de sorte que le prêt de main-d''uvre n'est pas établi.
La cour relève que comme le soutient la société Alliance ès qualités, l'article 12 du contrat Accord cadre 015 bis DOP-VIP/11 du 21 avril 2011 prévoyait qu'en cas de défaillance de la société GAEA Sécurité, VIParis pouvait faire appel à une société tierce pour l'exécution des prestations contractuelles ; que si l'accord cadre visait comme le soutient la société GAEA Sécurité le hall 1, la porte M, les parkings R et héliport, l'annexe 3 à laquelle il était expressément référé mentionnait dans l'article 2.3.2 intitulé 'équipe de base': un agent en porte A, un agent en porte D et un agent en porte M. Il en résulte que l'affectation de M. [W] sur les portes relevant du marché de la société GAEA Sécurité ne relèvent pas nécessairement d'une opération de prêt de main d'oeuvre comme il le prétend, d'autant qu'il n'est établi à aucun moment que le salarié dont les plannings étaient établis par la société KSM se soit trouvé sous la subordination de la société GAEA Sécurité. La cour ne retient donc pas que les conditions du ptêt de main d'oeuve illicite sont réunies, la demande de dommages-intérêts est rejetée et le jugement confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande.
Sur le délit de marchandage :
Aux termes de l'article L. 8231-un du code du travail, " le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit. "
La cour n'ayant pas retenu le prêt de main-d''uvre illicite comme il a été vu le délit de marchandage n'est pas non plus établi pas plus que ne l'est le préjudice de M. [W] étant rappelé que la société GAEA Sécurité n'a pas motivé les raisons pour lesquelles elle a refusé le transfert du contrat de travail. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté M.[Y] de ce chef de demande.
Sur l'arriéré des congés payés :
Le conseil de prud'hommes a fixé la créance du salarié au passif de la liquidation de la société KSM à ce titre à la somme de 757,06 euros. M. [W] a relevé appel de ce chef de jugement dans sa déclaration d'appel. Dans ses dernières conclusions, il sollicite de façon générale l'infirmation du jugement 'dans ses autres dispositions', ce qui pourrait inclure la condamnation au titre de l'arriéré de congés payés sauf qu'il ne présente aucun moyen sur ce point. Or, la partie qui demande l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque ainsi que cela résulte de l'article 954 du code de procédure civile.
De son côté, la société Alliance ès qualités sollicite la réformation du jugement de ce chef, sans présenter davantage de moyen.
En conséquence la demande d'infirmation du jugement de ce chef n'étant pas soutenue, la cour confirme le jugement.
Sur la garantie de l'AGS :
La cour rappelle que les créances de M. [W] fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM sont opposables à l'AGS dans les conditions légales et les limites et plafonnement de sa garantie.
Sur les autres demandes :
La société Alliance ès qualités doit remettre au salarié une attestation pour Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes à la présente décision sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte. La demande en ce sens est rejetée.
La cour rappelle que l'ouverture de la procédure collective de la société KSM suspend le cours des intérêts au taux légal et dit que la demande de capitalisation desdits intérêts est sans objet,
S'agissant des condamnations prononcées à l'encontre de la société GAEA sécurité, les intérêts au taux légal sont dus à compter de la décision qui la prononce et la capitalisation des intérêts échus dus pour une année entière est ordonnée conformément à l'article 1343-2 du code civil.
La société Alliance ès qualités et la société GAEA Sécurité, parties perdantes sont condamnées aux dépens de première instance et d'appel. La société GAEA Sécurité doit indemniser M. [W] des frais exposés par lui et non compris dans les dépens à hauteur de la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la somme déjà allouée en première instance, sa propre demande sur ce même fondement étant rejetée. Il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de la société Alliance ès qualités.
PAR CES MOTIFS
LA COUR statuant par mise à disposition au greffe et contradictoirement,
SE DÉCLARE incompétente au profit de la cour d'appel d'Amiens pour l'ensemble des demandes présentées par la société Alliance prise en la personne de Me [B] [E] ès qualités de liquidateur de la société KSM à l'encontre de la société GAEA Sécurité sur le fondement de l'article 1240 du code civil,
MET hors de cause la société ACGS,
CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a débouté M. [N] [W] de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé, indemnité de prime de panier,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :
FIXE les créances de M. [N] [W] au passif de la liquidation judiciaire de la société KSM aux sommes suivantes :
- 11 253,13 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période courant de septembre 2012 à août 2014 outre 1 125,31 euros à titre d'indemnité de congés payés,
- 252,72 euros à titre d'indemnité de prime conventionnelle de prime de panier de nuit pour les années 2013 et 2014,
- 5 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
RAPPELLE que l'ouverture du redressement judiciaire de la société KSM sécurité a suspendu le cours des intérêts au taux légal et déclare sans objet la demande de capitalisation desdits intérêts,
DIT que l'AGS doit sa garantie pour les créances fixées au passif de la société KSM dans les conditions et plafonnements légaux,
ORDONNE à la société Alliance ès qualités de liquidateur de la société KSM de remettre à M. [N] [W] une attestation destinée à Pôle emploi et un bulletin de paie récapitulatif, conformes à la présente décision,
DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,
ORDONNE la transmission du présent arrêt et du dossier de la procédure par le greffe à la cour d'appel d'Amiens,
CONDAMNE la société GAEA Sécurité et la société Alliance ès qualités aux dépens,
CONDAMNE la société GAEA sécurité et la société Alliance ès qualités à verser à M. [N] [W] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la condamnation prononcée en première instance.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
