| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 6, 15 mars 2023, 21/02730

Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6

ARRET DU 15 MARS 2023

(n° 2023/ , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02730 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDL3A

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Février 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 20/00192

APPELANT

Monsieur [I] [O]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Me Marlone ZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B666

INTIMÉE

S.A.S.U. [Localité 5] PIZZA

[Adresse 1]

[Localité 3]

Assisté de Me Norbert GOUTMANN, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 2

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

La société [Localité 5] pizza (SASU) qui est une société de restauration rapide, a employé M. [I] [O], né en 1967, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 juin 2019 en qualité d'employé polyvalent.

Le contrat de travail prévoyait une période d'essai de 3 mois.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la restauration rapide.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s'élevait en dernier lieu à la somme de 1 521,25 €.

Le contrat de travail a pris fin le 26 juillet 2019 après que l'employeur a notifié verbalement la fin de la période d'essai.

La société [Localité 5] pizza occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

La société [Localité 5] pizza occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Contestant la légitimité de la rupture du contrat de travail et réclamant diverses sommes, M. [O] a saisi le 10 janvier 2020 le conseil de prud'hommes de Paris pour former les demandes suivantes :

« - Dire et juger que Monsieur [O] a exercé une activité salariée pour la société [Localité 5] PIZZA du 2 janvier au 20 mai 2019 sans contrat de travail écrit ;

- Dire et juger que la clause de période d'essai inscrite dans le contrat de travail de Monsieur [O] est irrégulière et sans effet ;

- Dire et juger que la rupture du contrat de travail doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Dire et juger que le salaire brut de référence de Monsieur [O] s'élève à 5.837,46 euros ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 5.837,46 euros (1 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 5.837,46 euros (1 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 977,80 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 11.674,92 euros (2 mois de salaire) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 20.431,11 euros au titre des rappels de salaire (heures supplémentaires, travail le dimanche et travail de nuit) du 20 mai au 31 août 2019 outre 2.043,11 euros de congés payés afférents ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 35.024,76 euros (6 mois de salaire) au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 10.000 euros au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 10.000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de santé et de sécurité ;

- Ordonner l'actualisation de l'attestation POLE EMPLOI et des bulletins de salaire de juin à août 2019 ;

- Ordonner la remise du reçu pour solde de tout compte et du certificat de travail ;

- Assortir ces actualisations et ces remises d'une astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 2.500 euros au titre des dommages-intérêts pour absence de remise du certificat de travail et du reçu pour solde de tout compte ;

- Ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal ;

- Ordonner l'exécution provisoire au sens de l'article 515 du Code de procédure civile ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 2.000 euros au titre l'article 700 du Code de procédure civile. »

Par jugement du 19 février 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante :

« Condamne la SASU [Localité 5] PIZZA à payer à Monsieur [I] [O] les sommes suivantes :

- 3.042,50 euros à titre de préavis (2 mois de salaire) ;

- 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC

Fixe le salaire de Monsieur [I] [O] à la somme de 1.521,25 euros ;

Dit que le licenciement de Monsieur [I] [O] est un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ordonne à la SASU [Localité 5] PIZZA de réactualiser l'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi ;

Déboute Monsieur [I] [O] du surplus de ses demandes.

Laisse les dépens de l'instance à la charge de la SASU [Localité 5] PIZZA. »

M. [O] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 16 mars 2021.

La constitution d'intimée de la société [Localité 5] pizza a été transmise par voie électronique le 25 octobre 2021.

L'ordonnance de clôture a été rendue à la date du 29 novembre 2022.

L'affaire a été appelée à l'audience du 30 janvier 2023.

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 23 novembre 2022, M. [O] demande à la cour de :

« Confirmer le jugement en ce qu'il a :

- Dit que le licenciement de Monsieur [I] [O] est un licenciement sans cause réel et sérieuse ;

- Condamné la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Réformer le jugement en ce qu'il a :

- Fixé son salaire à la somme de 1.521,25 euros ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 5.833,46 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 5.833,46 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 977,80 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer les congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de congés payés ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 20.431,11 euros au titre des rappels de salaire pour les heures supplémentaires, le travail le dimanche et travail de nuit du 20 mai au 31 août 2019 outre 2.043,11 euros de congés payés afférents ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 35.024,76 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 10.000 euros au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Adresse 6] PIZZA à payer une somme de 10.000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de santé et de sécurité ;

- Débouté de sa demande de remise du reçu pour solde de tout compte et le certificat de travail ;

- Débouté de sa demande d'astreinte de 100 euros par jour de retard et par document devant être remis et/ou actualisés ;

- Débouté de sa demande de condamnation de la société [Localité 5] PIZZA à payer la somme de 2.500 euros au titre de dommages-intérêts pour absence de remise du certificat de travail et du reçu pour solde de tout compte.

En conséquence et statuant de nouveau.

- Dire et juger que le salaire brut de référence de Monsieur [O] s'élève à 5.837,46 euros ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 5.837,46 euros (1 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 5.837,46 euros (1 mois de salaire) au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 977,80 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 304,25 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 20.431,11 euros au titre des rappels de salaire (heures supplémentaires, travail le dimanche et travail de nuit) du 20 mai au 31 août 2019 outre 2.043,11 euros de congés payés afférents ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 35.024,76 euros (6 mois de salaire) au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 10.000 euros au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 10.000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de santé et de sécurité ;

- Ordonner l'actualisation de l'attestation POLE EMPLO, du reçu pour solde de tout compte et du certificat de travail ;

- Assortir cette actualisation et ces remises d'une astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 2.500 euros au titre des dommages-intérêts pour absence de remise du certificat de travail et du reçu pour solde de tout compte ;

- Débouter la société [Localité 5] PIZZA de l'intégralité de ses demandes ;

- Ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal ;

- Condamner la société [Localité 5] PIZZA à payer une somme de 2.000 euros au titre l'article 700 du Code de procédure civile. »

Par conclusions communiquées par voie électronique en date du 23 décembre 2021, la société [Localité 5] pizza demande à la cour de :

« INFIRMER la décision entreprise ;

DEBOUTER Monsieur [I] [O] de l'intégralité de ses demandes.

CONDAMNER Monsieur [I] [O] à payer à la SASU [Localité 5] PIZZA la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNER l'appelant aux entiers dépens »

Lors de l'audience présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport et les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s'en sont rapportés pour le surplus à leurs écritures ; l'affaire a alors été mise en délibéré à la date du 15 mars 2023 par mise à disposition de la décision au greffe (Art. 450 CPC)

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties auxquelles il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la date de début et de fin de la relation de travail

M. [O] soutient qu'il a commencé à travailler pour la société [Localité 5] pizza en janvier 2019 pour réaliser des travaux dans le restaurant comme cela ressort :

- des attestations de M. [B], patron d'un restaurant voisin et de M. [P], gardien d'immeuble voisin qui attestent tous les deux qu'il était présent de janvier 2019 jusqu'au 15 mai 2019 pour des travaux et qu'il a travaillé comme pizzaïolo du 20 mai jusqu'au 15 août 2019 (pièces salarié n° 6 et 7),

- et des tickets de caisse du 21 au 23 août 2019 qu'il produit (pièces salarié n° 2).

En défense, la société [Localité 5] pizza soutient que :

- M. [O] n'a pas effectué de travaux de rénovation pour la société [Localité 5] pizza ;

- M. [O] n'a pas travaillé sans être payé et sans contrat de travail ;

- les éléments de preuve produits par M. [O] sont imprécis et contradictoires et contredits par les attestations qu'elle verse (pièces employeur n° 11, 12, 13, 14) ;

- même son Avocat, Maître [U], dans le cadre de la sommation du 17 octobre 2019, ne contestait pas la date d'engagement du 6 juin 2019 (pièce salarié n° 5).

Le contrat de travail est un contrat par lequel une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d'une autre personne qui est son employeur, moyennant rémunération.

Trois éléments caractérisent donc le contrat de travail :

- la fourniture d'un travail,

- le paiement d'une rémunération,

- l'existence d'un lien de subordination juridique qui est l'élément spécifique du contrat de travail.

C'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en apporter la preuve.

La preuve du contrat de travail peut être rapportée par tous moyens. Ainsi, un exemplaire unique du contrat de travail ou de la lettre d'engagement vaut commencement de preuve par écrit, tout comme la production de bulletins de paie. A défaut de tout écrit, le salarié peut recourir à la preuve par témoins ou établir ses prétentions à l'aide de présomptions découlant d'éléments de fait.

En l'espèce, à l'examen des pièces produites (pièces employeur n° 11 à 14, et salarié n° 2, 4, 6 et 7) et des moyens débattus, la cour ne dispose pas d'éléments suffisants pour retenir que M. [O] a travaillé pour la société [Localité 5] pizza en dehors de la période du 6 juin 2019 au 26 juillet 2019, pour laquelle le contrat de travail, deux bulletins de salaire et les documents de fin de contrat ont été établis.

La cour retient en effet que les attestations de M. [B], exploitant d'un restaurant voisin et de M. [P], gardien d'immeuble voisin qui attestent tous les deux que le concluant était présent de janvier 2019 jusqu'au 15 mai 2019 pour des travaux puis qu'il a travaillé comme pizzaïolo du 20 mai jusqu'au 15 août 2019 (pièces salarié n° 6 et 7) sont des éléments de preuve dépourvus de valeur probante au motif qu'il s'agit de témoignages de complaisance, manifestement écrits sous la dictée de M. [O] ou recopiés sur un modèle, sans mention de faits précis et qu'aucun élément factuel ne vient corroborer.

De surcroît ces deux attestations sont contredites par les attestations de MM. [E], [C], [S] et [F] (pièces employeur n° 11 à 14) qui sont, elles, suffisamment circonstanciées.

La cour retient aussi que les tickets de caisse du 21 au 23 août 2019 que M. [O] produit (pièce salarié n° 2) sont dépourvus de valeur probante sur la réalité de la relation de travail alléguée étant précisé que ces tickets de caisse, dont deux seulement mentionnent explicitement la société [Localité 5] pizza pour des sommes de 6,50 et de 5 € (les tickets du 21/08/19 à 18:37:53 et 23/08/19 à 18:36:07), sont des preuves de paiement qui ne suffisent pas à prouver que M. [O] les a récupérés du fait qu'il travaillait pour la société [Localité 5] pizza.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Il est constant que la société [Localité 5] pizza a rompu oralement le contrat de travail de M. [O] en mettant fin à sa période d'essai, le 26 juillet 2019 comme cela ressort de l'attestation Pôle emploi (pièce salarié n° 4).

M. [O] soutient par confirmation du jugement que la rupture du contrat de travail est abusive et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que :

- la période d'essai contractuelle ne pouvait pas être fixée à 3 mois dès lors qu'il ressort de l'article 9 de la convention collective nationale de la restauration rapide que la durée maximale de la période d'essai est, tout renouvellement compris, de 1 mois pour les employés de niveau 1 comme lui ;

- la rupture du contrat de travail ne peut donc pas être une rupture de la période d'essai et la société [Localité 5] pizza aurait dû respecter la procédure de licenciement pour mettre fin à son contrat de travail.

La société [Localité 5] pizza admet une « maladresse » (sic) et soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail de M. [O] au motif que M. [O] ne respectait pas les règles d'hygiène et les horaires de travail et avait un comportement agressif comme cela ressort des pièces employeur n° 1 photographies prises dans le magasin [Localité 5] pizza (9 photos), n° 2 récépissé de déclaration de plainte pour menaces de mort réitérée de M. [L] (président de la société [Localité 5] pizza) du 30/07/2019, n° 3 récépissé de déclaration de plainte pour menaces de mort réitérée de M. [L] (président de la société [Localité 5] pizza) et des attestations de MM. [E], [C], [S] et [F] (pièces employeur n° 11 à 14).

A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [O] est bien fondé dans sa demande tendant à voir juger que la rupture du contrat de son travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif d'une part que la période d'essai contractuelle ne pouvait pas être fixée à 3 mois dès lors qu'il ressort de l'article 9 de la convention collective nationale de la restauration rapide que la durée maximale de la période d'essai est, tout renouvellement compris, de 1 mois pour les employés de niveau 1 comme l'est M. [O], et au motif d'autre part qu'ayant rompu tardivement la période d'essai le 26 juillet 2019 après que le contrat de travail avait commencé à être exécuté à compter du 6 juin 2019, la rupture du contrat de travail ne peut pas être fondée sur la rupture de la période d'essai : la société [Localité 5] pizza aurait en effet dû respecter la procédure de licenciement et faute de l'avoir fait, la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

M. [O] demande par infirmation du jugement la fixation de son salaire de référence à la somme de 5 837,46 € et des rappels de salaire à hauteur de 20 431,11 € au titre des heures supplémentaires et de 2 043,11 € au titre des congés payés afférents au motif qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires, de nuit et le dimanche non payés qui faussent son salaire brut de référence.

En défense, la société [Localité 5] pizza s'oppose à ces demandes.

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l'espèce, M. [O] expose qu'il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires, de nuit et le dimanche, non payées qui faussent son salaire brut de référence.

Pour étayer ses dires, M. [O] invoque :

- sa pièce 9 qui consiste en un tableau destiné à la reconstitution de son salaire de référence qui mentionne 90 heures par semaine du lundi au samedi et 15 heures le dimanche,

- les attestations précitées de M. [B] et de M. [P] (pièces salarié n° 6 et 7)

- et les tickets de caisse précités (pièce salarié n° 2).

M. [O] produit ainsi des éléments préalables suffisamment précis qui peuvent être discutés par l'employeur.

En défense, la société [Localité 5] pizza expose que M. [O] n'a évidemment (sic) pas effectué 105 heures par semaine et qu'à défaut, il s'en serait plaint, mais surtout en aurait sollicité paiement et ajoute que même son Avocat, Maître [U], dans le cadre de la sommation du 17 octobre 2019, ne réclamait pas d'heures supplémentaires (pièce salarié n° 5).

A l'appui de ses moyens, la société [Localité 5] pizza produit les attestations de MM. [E], [C], [S] et [F] (pièces employeur n° 11 à 14) qui contredisent les allégations de M. [O] et font ressortir que le restaurant était même fermé « des fois » quand M. [O] aurait dû y être et y travailler.

A l'examen des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que M. [O] n'a pas effectué les heures supplémentaires alléguées.

Ses demandes relatives aux heures supplémentaires et congés payés afférents et à la fixation du salaire de référence à 5 837,46 € doivent par conséquent être rejetées.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de ses demandes formées au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et en ce qu'il a fixé le salaire de référence de M. [O] à la somme de 1 521,25 €.

Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du Code du travail

M. [O] demande par infirmation du jugement la somme de 35 024,76 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; il fait valoir que la société [Localité 5] pizza l'a fait travailler du 2 janvier au 20 mai 2019 sans lui fournir de bulletin de salaire, n'a pas déclaré les heures supplémentaires, de nuit et travaillées les dimanches qu'il a réalisés à partir du 6 juin 2019 et n'a pas procédé à la déclaration préalable à son embauche.

La société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande.

Il résulte de l'article L. 8223-1 du Code du travail que le salarié dont le travail a été dissimulé par l'employeur a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Les moyens tirés des heures supplémentaires, heures de nuit et dimanche inclus, ont été rejetés plus haut mais la cour constate que la déclaration préalable à l'embauche (DPAE) de M. [O] n'est pas produite.

La cour rappelle que l'absence de DPAE est susceptible de caractériser une dissimulation d'emploi.

Il résulte cependant de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que M. [O] n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la dissimulation d'emploi pour absence de DPAE était intentionnelle de la part de la société [Localité 5] pizza.

Il convient donc de rejeter la demande de M. [O] formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du Code du travail.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande formée au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [O] demande par infirmation du jugement la somme de 5 837,46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; la société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande au motif que M. [O] ne justifie pas de son préjudice.

En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au jour du licenciement, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés pour une ancienneté de moins d'une année entre 0 mois et 1 mois de salaire.

Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [O], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice de M. [O] doit être évaluée à la somme de 1 000 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Sur les dommages et intérêts pour procédure irrégulière

M. [O] demande par infirmation du jugement une indemnité de 5 837,46 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière au motif que la société [Localité 5] pizza n'a pas respecté la procédure de licenciement en ne le convoquant pas à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement ; la société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande au motif que le cumul entre les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure n'est pas possible.

A l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que M. [O] est mal fondé dans sa demande au motif que le cumul entre les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure pour défaut de convocation à l'entretien préalable n'est pas possible pour les salariés licenciés par une entreprise employant moins de 11 salariés ou ayant moins de 2 ans d'ancienneté comme c'est le cas en l'espèce.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

La société [Localité 5] pizza demande l'infirmation du jugement en ce qu'elle a été condamné à payer à M. [O] la somme de 3 042,50 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.

M. [O] ne formule aucun moyen en défense ni ne demande d'ailleurs la confirmation du jugement sur ce point.

En application de articles L. 1234-1 et L. 1234-2 du Code du travail, le salarié a droit à un délai-congé dont la durée varie en fonction de l'ancienneté : avec une ancienneté inférieure à 6 mois, la durée du préavis est fixée par la convention ou par les usages.

Selon la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants (HCR), qui est applicable à la restauration rapide, la durée du délai de préavis pour un salarié ayant un mois d'ancienneté est de 1 semaine.

A la date de la rupture du contrat de travail, M. [O] avait une ancienneté de 1 mois et 20 jours ; l'indemnité de préavis doit donc être fixée à la somme de 339,85 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a condamné la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] la somme de 3 042,50 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] la somme de 339,85 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.

Sur l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis

M. [O] demande par infirmation du jugement la somme de 304,25 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ; la société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande.

Par application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, l'indemnité de congés payés est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ayant déterminé le droit et la durée des congés ; la présente juridiction a fixé à la somme de 339,85 €, l'indemnité compensatrice de préavis due à M. [O] ; en conséquence, l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis due à M. [O] est fixée à la somme de 33,98 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande formée au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] la somme de 33,98 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis.

Sur l'indemnité de licenciement

M. [O] demande par infirmation du jugement la somme de 977,80 € au titre de l'indemnité de licenciement ; la société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande.

A la date de la rupture du contrat de travail, M. [O] n'avait pas au moins 8 mois d'ancienneté ; par application de l'article L. 1234-9 du Code du travail, M. [O] n'a pas droit au bénéfice de l'indemnité légale de licenciement.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande formée au titre de l'indemnité de licenciement.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [O] demande par infirmation du jugement la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; il soutient que :

- la société [Localité 5] pizza a violé l'article V du contrat de travail puisqu'il a été contraint de travailler plus de trente-cinq heures par semaine sans que ces heures ne soient rémunérées (pièce n°9) ;

- elle a violé les règles relatives à la période d'essai puisqu'elle a inséré une période d'essai de trois mois alors qu'elle ne pouvait être que d'un mois (pièce n°8) ;

- elle n'a pas respecté non plus l'article XIII puisqu'aucune visite médicale n'a été réalisée.

En défense, la société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande et soutient qu'elle n'a pas été déloyale et que M. [O] ne justifie d'aucun préjudice.

En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute.

Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que M. [O] n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir l'exécution déloyale de son contrat de travail, alléguée à l'encontre de la société [Localité 5] pizza ; en effet la cour a rejeté les moyens relatifs aux heures supplémentaires et le seul fait que la société [Localité 5] pizza a commis une erreur dans la durée de la période d'essai et n'a pas organisé de visite médicale d'embauche ne saurait suffire sans autre élément à caractériser un agissement déloyal.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité

M. [O] demande par infirmation du jugement la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; il soutient que :

- il a réalisé de nombreuses heures de nuit (pièces n°6,7 et 9) ;

- la société [Localité 5] pizza n'a pas organisé une visite médicale d'embauche ni des visites médicales périodiques pour vérifier l'état de santé du salarié ;

- il a dû travailler jusqu'à l'épuisement ! (sic)

En défense, la société [Localité 5] pizza s'oppose à cette demande.

En application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l'existence d'un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d'un lien de causalité entre le préjudice et la faute.

Il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que M. [O] n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la société [Localité 5] pizza a commis un manquement à l'obligation de sécurité en ce qui concerne les heures de nuit et l'épuisement allégués ; en effet la cour a rejeté plus haut les moyens relatifs aux heures supplémentaires qui incluaient les heures de nuit, en retenant que les éléments de preuve produits par M. [O] étaient dépourvus de valeur probante. La cour retient aussi que M. [O] ne rapporte pas la preuve qu'il s'est épuisé au travail.

Cependant le fait que la société [Localité 5] pizza n'a pas organisé de visite médicale d'embauche suffit à caractériser un manquement à l'obligation de sécurité ouvrant droit à des dommages et intérêts ; la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par M. [O] du chef du défaut de visite médicale d'embauche doit être évaluée à la somme de 500 €.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] la somme de 500 € de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité.

Sur la délivrance de documents

M. [O] demande la remise des documents de fin de contrat sous astreinte.

Il est constant que les documents demandés lui ont déjà été remis ; il est cependant établi qu'ils ne sont pas conformes ; il est donc fait droit à la demande de remise de documents formulée par M. [O].

Rien ne permet de présumer que la société [Localité 5] pizza va résister à la présente décision ordonnant la remise de documents ; il n'y a donc pas lieu d'ordonner une astreinte.

Le jugement déféré est donc confirmé de chef et ajoutant, la cour ordonne à la société [Localité 5] pizza de remettre M. [O] les documents de fin de contrat, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision.

Sur les autres demandes

Les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [Localité 5] pizza de la convocation devant le bureau de conciliation.

La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil.

La cour condamne la société [Localité 5] pizza aux dépens en application de l'article 696 du Code de procédure civile.

Le jugement déféré est confirmé en ce qui concerne l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Il n'apparaît pas inéquitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de laisser à la charge de M. [O] les frais irrépétibles de la procédure d'appel.

L'ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l'arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il a :

- débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] la somme de 3 042,50 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- débouté M. [O] de sa demande formée au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis,

- débouté M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat.

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés ;

CONDAMNE la société [Localité 5] pizza à payer à M. [O] les sommes de :

- 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- 339,85 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 33,98 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis ;

- 500 € de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

DIT que les dommages et intérêts alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

DIT que les autres sommes octroyées qui constituent des créances salariales, seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société [Localité 5] pizza de la convocation devant le bureau de conciliation ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts et dit qu'elle s'opérera par année entière en application de l'article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE à la société [Localité 5] pizza de remettre M. [O] les documents de fin de contrat, tous ces documents devant être établis conformément à ce qui a été jugé dans la présente décision, dans les deux mois de la notification de la présente décision ;

DÉBOUTE M. [O] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE la société [Localité 5] pizza aux dépens de la procédure d'appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT