| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 5, 09 mars 2023, 20/08380

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 09 MARS 2023

(n° 2023/ , 19 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/08380 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCZNG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Novembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/07360

APPELANT

Monsieur [B] [K]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Assisté de Me Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656

INTIMEE

S.A.S.U. RMC SPORT

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 novembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-José BOU, présidente de chambre chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour,

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente et par Madame Philippine QUIL, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [B] [K] a été engagé par la société RMC sport, ci-après la société, par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein à effet du 22 août 2016 en qualité de rédacteur en chef, statut cadre.

Il percevait une rémunération mensuelle brute de 6 872,96 euros selon la moyenne des douze derniers mois précédant l'arrêt maladie.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976.

La société occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Il a été affecté aux horaires de jour du 22 août 2016 au mois de novembre 2018 puis aux horaires de 13 heures à minuit.

M. [K] a fait l'objet d'arrêts de travail de manière continue du 15 janvier 2019 au 6 juin 2022.

Il a établi une déclaration de maladie professionnelle le 5 mars 2020 pour burnout, syndrome anxio-dépressif et pathologie coronarienne.

Auparavant, le 5 août 2019, sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et diverses sommes et indemnités, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 25 novembre 2020 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

- débouté M. [K] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la société de sa demande reconventionnelle ;

- condamné M. [K] aux dépens.

Par déclaration transmise le 7 décembre 2020, M. [K] a relevé appel de ce jugement.

A la suite de la déclaration faite par le salarié le 5 mars 2020 et aux investigations menées, le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles (CRRMP) a reconnu le lien direct et essentiel entre le travail et les épisodes dépressifs d'une part, la cardiopathie d'autre part. L'assurance maladie a, par lettres du 29 avril 2022, avisé M. [K] que les deux pathologies étaient reconnues d'origine professionnelle.

Le 7 juin 2022, à l'occasion de la visite de reprise, le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail, lequel a précisé que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans l'entreprise.

M. [K] a été convoqué par lettre du 17 juin 2022 à un entretien préalable fixé au 29 juin suivant, puis, par lettre du 4 juillet 2022, a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 25 octobre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [K] demande à la cour de :

- dire recevables les demandes additionnelles et subsidiaires de M. [K] relatives à la contestation de son licenciement pour inaptitude notifié le 4 juillet 2022, à savoir :

* juger le licenciement pour inaptitude nul et, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse,

* condamner la société à lui verser une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, un rappel d'indemnité de congés payés et une indemnité pour licenciement nul et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

et ce faisant,

- dire l'appel de M. [K] recevable et fondé ;

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société de sa demande reconventionnelle ;

- débouter la société de son appel incident et de ses demandes ;

plus particulièrement,

ce faisant,

- dire mal fondé l'ensemble des demandes de la société de :

* confirmer en toutes ses dispositions le jugement de première instance ;

statuant de nouveau et y ajoutant,

* débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes,

* condamner M. [K] à verser à la société la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamner M. [K] aux entiers dépens ;

ce faisant,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté M. [K] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens ;

et, statuant de nouveau,

- dire recevables et bien fondées les demandes de M. [K],

et ce faisant,

- condamner la société aux sommes suivantes :

*104 071,13 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires (22 août 2016 - 15 janvier 2019),

* 10 407,13 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,

* 55 429,57 euros d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 62 769,72 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

* 25 000 euros au titre de la contrepartie financière pour les heures d'astreinte ;

- fixer le salaire brut moyen mensuel à la somme de 10 461,62 euros ;

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société ;

- dire que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul et très subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse ;

- subsidiairement, dire que le licenciement pour inaptitude de M. [K] est nul ou, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse ;

ce faisant, que ce soit au titre de la résiliation judiciaire ou du licenciement pour inaptitude,

- condamner en conséquence la société aux sommes suivantes :

* à titre principal, 61 026,12 euros, et, à titre subsidiaire, 40 092,26 euros, au titre de l'indemnité de licenciement par application de l'article L.7112-3 du code du travail,

* à titre principal, 31 384,86 euros, et, à titre subsidiaire, 20 618,80 euros, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* à titre principal, 3 138,48 euros, et, à titre subsidiaire, 2 061,88 euros, au titre de l'indemnité de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,

* à titre principal, 24 518,55 euros, et, à titre subsidiaire, 16 107,92 euros, au titre du rappel d'indemnité compensatrice de congés payés (articles L.1226-7 et L.3141-5 du code du travail),

* à titre principal, 146 462,68 euros au titre de l'indemnité pour licenciement nul (articles L.1552-1 L. 1235-3-1 du code du travail),

* à titre subsidiaire, au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse:

à titre principal, fixer in concreto l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse à la somme de 146 462,68 euros,

à titre subsidiaire, si la cour applique les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, à la somme de 62 769,72 euros ;

en tout état de cause,

- condamner la société aux sommes suivantes :

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral (article L.1152-4 du code du travail),

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité (article L. 4121-1 du code du travail),

* 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail (article 1240 du code civil),

* 10 092 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* intérêts au taux légal sur toutes les sommes indemnitaires à compter de la convocation en conciliation et salariales à compter du jour de la demande,

* capitalisation des intérêts (article 1343-2 du code du travail) ;

- ordonner la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document réclamé, à l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la notification du jugement :

* de l'attestation Pôle emploi, du certificat de travail et solde de tout compte,

* des bulletins de salaire d'août 2016 à janvier 2019 à raison d'un bulletin par mois, mentionnant le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (article R.3243-1 du code du travail) ;

- condamner la société aux entiers dépens avec recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 24 octobre 2022 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

en conséquence,

- débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner M. [K] à verser à la société la somme de 5 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [K] aux entiers dépens avec recouvrement direct pour ceux d'appel conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 octobre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents

M. [K] soutient qu'il était constamment sollicité, y compris le week-end où l'actualité est particulièrement chargée et du fait d'événement sportifs particuliers comme les jeux olympiques d'hiver. Il rappelle que sa durée de travail était fixée par son contrat à 38h05 hebdomadaires mais prétend justifier de l'accomplissement de 2 245 heures supplémentaires au delà de 38h05 entre les 22 août 2016 et 15 janvier 2019, soit une moyenne de 74 heures supplémentaires par mois. Il avance que les affirmations de la société relatives à son temps de travail sont mensongères. Selon lui, jusqu'en novembre 2018, il a travaillé quasiment toutes les fins de semaine, ce dont sa hiérarchie était informée, et tôt le matin et tard le soir en semaine. Il avance que du mois de novembre 2018 au 15 janvier 2019, il a travaillé avant 13 heures et après minuit ainsi que les fins de semaine. Il affirme avoir été soumis à des pressions exercées par son employeur afin qu'il suive constamment l'activité sportive, comme le montrent les objectifs qui lui étaient fixés, les rappels récurrents qui lui étaient faits, la multiplication des chaînes et émissions et le fait qu'en sa qualité de rédacteur en chef 'news' il était contraint à une constante disponibilité. Il se prévaut de la modification unilatérale de ses horaires de travail par l'employeur à compter du mois de novembre 2018, la société ayant passé ses horaires de jour à des horaires partiellement de jour et partiellement de nuit, et fait valoir que les heures de travail qu'il a accomplies ont été rendues nécessaires par la réalisation des tâches qui lui ont été confiées. Il sollicite un rappel d'heures supplémentaires de 104 071,30 euros pour la période du 22 août 2016 au 15 janvier 2019, outre la somme de 10 407,13 euros au titre des congés payés afférents.

La société réfute les arguments de M. [K]. Elle invoque l'attestation de M. [O] et les horaires contractuels de son salarié qui lui permettaient d'effectuer ses missions comme en témoigne le fait qu'il a posé l'intégralité de ses jours de RTT et qu'il s'absentait souvent pour raisons personnelles avec l'accord de la direction. Elle fait en particulier valoir qu'il n'avait pas à répondre en toute occasion aux demandes des collaborateurs, d'autres référents ayant été identifiés. Elle nie l'existence des pressions alléguées et argue que M. [K] a donné son accord à la nouvelle organisation du travail consécutive au lancement de la matinale en novembre 2018. Elle soutient que ce dernier n'apporte aucun élément probant fondant sa demande pour heures supplémentaires. Elle note qu'il ne s'est jamais plaint de ses horaires de travail, que les éléments médicaux produits sont sans lien avec son activité professionnelle et que l'intégralité de sa boîte mail versée aux débats est inopérante dans la mesure où la plupart des mails ont été envoyés à des horaires de bureau et où les autres, très courts, ne présentaient aucune urgence. Elle conteste le tableau des heures supplémentaires produit, disant que son salarié ne prenait pas une heure de pause au déjeuner mais de 1h30 à 2 heures, que son amplitude horaire ne peut se déduire de l'envoi des ses premier et dernier mails et que ses allégations et demandes sont incohérentes, ses écritures étant notamment contradictoires avec son tableau.

***

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l'espèce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au cas présent, M. [K] verse aux débats des tableaux annuels des heures travaillées détaillant jour par jour l'heure de début et de fin du travail ainsi que la durée du repas (1 heure) et récapitulant par semaine le nombre d'heures de travail effectuées et d'heures supplémentaires accomplies.

Il produit aussi l'ensemble de ses courriels regroupés par année dont il résulte notamment l'existence de courriels adressés ou reçus les week-ends, tôt le matin ou tard le soir jusqu'en novembre 2018 et avant 13 heures ainsi qu'après minuit à partir de novembre 2018.

Ce faisant, M. [K] apporte incontestablement des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies.

L'employeur produit pour sa part :

- l'attestation de M. [O] ainsi rédigée :

'En préambule, voici comment était organisée la rédaction en chef de l'Agence RMC Sport à l'arrivée dans l'entreprise de M. [K] : un directeur de rédaction présent du lundi au vendredi ; un directeur adjoint en charge du week-end ; un rédacteur en chef qui travaille en semaine en binôme avec le directeur de rédaction. Il est à noter qu'il n'y avait pas de rédacteur en chef en semaine avant l'été 2016. A partir de l'année 2017, l'organisation a été renforcée : le directeur et son adjoint travaillaient en semaine et se partageaient l'astreinte le week-end, un rédacteur en chef week-end a pris en charge l'actualité du vendredi midi au dimanche soir. Le rôle du rédacteur en chef semaine (M. [K]) n'a pas changé. En tant que directeur adjoint, j'étais en charge du week-end et j'assumais le rôle de rédacteur en chef du vendredi au dimanche soir. M. [K] était déchargé de ses missions dès le vendredi midi. Je certifie sur l'honneur que je ne sollicitais jamais M. [K] le week-end pendant ses jours de repos. Les reporters n'avaient pas de raisons non plus de le contacter puisque j'étais leur interlocuteur référent le week-end. En revanche, à plusieurs reprises, j'ai été obligé de spécifier à M. [K], directement ou par intermédiaire de mon supérieur, qu'il ne devait pas appeler les reporters le week-end pendant que lui était en repos et moi aux commandes, car ces interférences nuisaient au bon fonctionnement de la rédaction. Par ailleurs, il a fallu rappeler régulièrement rappeler à M. [K] qu'il ne devait pas appeler ni solliciter les reporters quand ils étaient en repos et qu'il n'y avait pas d'urgence, une mauvaise habitude qu'il avait et qu'il répétait malgré les consignes. Quand M. [J] a pris le poste de rédacteur en chef week-end à l'été 2017, le fonctionnement est resté le même, les mauvaises habitudes de M. [K] aussi. Par ailleurs, une fois que je suis passé en semaine, à l'été 2017, j'ai pu constater que M. [K] prenait deux à trois fois par semaine des pauses déjeuner qui duraient entre 1h30 et 2h. Enfin, à plusieurs reprises, il a été demandé à M. [K] s'il acceptait de travailler de temps en temps le week-end pour permettre au rédacteur en chef d'avoir un week-end off toutes les 5 à 6 semaines, chose que M. [K] a toujours refusé'. La cour note que cette attestation, datée du 12 juin 2020, émane d'un salarié de la société, dans un lien de subordination hiérarchique avec cette dernière. En outre, elle est imprécise, n'apportant pas d'élément détaillé sur les horaires de travail jour par jour de M. [K], et n'est pas corroborée par des éléments objectifs concernant notamment les prétendus rappels qui lui ont été faits et la durée alléguée de ses pauses déjeuner ;

- l'accord sur le temps de travail dans l'UES NextRadio TV du 30 juin 2006 fixant la durée du travail et les journées de réduction du temps de travail (RTT). Cet élément est inopérant quant aux heures de travail effectivement réalisées par M. [K] ;

- le contrat de travail de M. [K] et ses bulletins de salaire mentionnant ses jours de RTT. Cependant, ces éléments sont aussi inopérants quant aux heures de travail effectivement réalisées par M. [K] ;

- quelques mails de M. [K] et un certificat de l'hôpital de [Localité 5] dont il résulte que le salarié s'est parfois absenté pour des raisons personnelles. La cour ne relève cependant aucune incohérence entre ces éléments et les tableaux récapitulatifs précités ;

- des mails relatifs à la direction des conférences et aux référents à contacter mais ces éléments qui ont trait à l'organisation des services sont encore insusceptibles de justifier des heures de travail effectivement réalisées par M. [K] ;

- l'attestation de M. [Z] ainsi rédigée :

'Pour sa première réunion quotidienne de la journée, [B] [K] voyait la rédaction en chef de RMC afin de faire le point sur les éléments radiophoniques faits par RMC SPORT et qui étaient diffusés sur la matinale radio de RMC. Le but était de savoir ce qui avait été diffusé ou non, et pourquoi. Cela ne nécessitait pas une écoute en direct de ces éléments pendant la matinale de RMC, mais de les écouter en arrivant via un logiciel audio où ils étaient regroupés. Une écoute de tous les éléments, en cas de forte actualité sportive, ne prenait pas plus d'une vingtaine de minutes. Ces éléments radiophoniques faits par RMC SPORT étaient décidés la veille avec la personne en charge de rédiger la note comportant l'ensemble des éléments produits.

La réunion de débriefing sur l'utilisation de ces éléments avec la rédaction en chef de RMC était courte, et pouvait ne durer que 5 minutes.

Pour le calage du programme des reporters en régions, cela était fait entre 9h et le début de la conférence de rédaction à 10h. [B] [K] les appelait pour connaître leur programme, voir fixer avec eux les angles des reportages. Selon les cas, ces points téléphoniques pouvaient être rapides et visaient à avoir une vue d'ensemble des sujets à venir des reporters en région avant la conférence de rédaction de 10h'.

La cour note que cette attestation, datée du 2 septembre 2020, émane du supérieur de M. [K], dans un lien de subordination hiérarchique avec la société. En toute hypothèse, elle n'est pas probante des heures de travail effectivement accomplies par M. [K], faute d'élément détaillé sur ses horaires de travail jour par jour.

La société fait encore valoir que les mails envoyés par M. [K] en dehors de ses horaires de travail sont très courts, s'agissant souvent d'un simple 'ok', et ont été adressés depuis son téléphone portable, hors de son lieu de travail. Mais la cour note que nombre des courriels traduisent un travail effectif et que le lieu et le mode de leur envoi importent peu. La société ne saurait par ailleurs prétendre que les heures supplémentaires n'ont pas été faites à sa demande au regard du nombre de mails en cause démontrant qu'elle connaissait implicitement mais nécessairement l'accomplissement des heures supplémentaires, la circonstance que son salarié ne se soit pas plaint de sa charge de travail ou que les tâches accomplies par ce dernier n'aient pas eu de caractère d'urgence étant indifférente.

En définitive, la cour ne relève aucune incohérence dans les éléments présentés par M. [K] et ses écritures et note qu'aucun élément probant n'est communiqué par la société sur la réalité des horaires effectués par ce dernier, rappelant que l'employeur est en charge du contrôle du temps de travail du salarié. Au vu de l'ensemble des éléments, la cour estime que M. [K] a accompli des heures supplémentaires mais moins que revendiqué et condamne la société à lui payer la somme de 69 380,86 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires du 22 août 2016 au 15 janvier 2019 et celle de 6 938,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

M. [K] réclame à ce titre la somme de 55 429,57 euros tandis que la société conclut au rejet de la demande, en l'absence selon elle d'heure supplémentaire réalisées.

***

En application des articles L. 3121-30 et D. 3121-24 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel donnent droit à une contrepartie obligatoire en repos et en l'absence d'accord collectif, ce contingent est fixé à 220 heures. Il résulte de l'article L. 3121-33 I 3 du code du travail qu'au-delà de ce contingent, les heures supplémentaires donnent droit à un repos compensateur de 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés. Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droit acquis. Le salarié qui formule une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

La cour n'a pas retenu le nombre d'heures supplémentaires allégué par M. [K] mais il résulte des éléments ci-dessus relevés que pour les années 2016, 2017 et 2018 le contingent annuel de 220 heures de travail a été dépassé. La cour condamne la société à payer à M. [K] la somme de 29 196,55 euros à titre d'indemnité, ce dernier ne formulant aucune demande au titre de l'indemnité de congés payés afférents. Le jugement doit être infirmé en ce sens.

Sur le salaire brut mensuel moyen

Compte tenu de ses heures supplémentaires, M. [K] demande à ce que son salaire brut mensuel moyen soit fixé à la somme de 10 461,62 euros, demande à laquelle s'oppose la société en l'absence d'heure supplémentaire accomplie.

***

La réalité des heures supplémentaires réalisées par M. [K] est avérée mais dans une proportion moins élevée que ce qu'il prétend. Au vu des éléments ci-dessus relevés et compte tenu du fait qu'en dernier lieu, avant son arrêt maladie, M. [K] percevait une rémunération mensuelle brute de 6 872,96 euros, celle-ci sera fixée compte tenu des heures supplémentaires à la somme de 9 265,40 euros brut. Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la contrepartie financière pour les heures d'astreinte

M. [K] soutient qu'il était contraint d'être disponible 7 jours sur 7 et quasiment 24 heures sur 24. Il prétend ainsi avoir été à la disposition permanente de son employeur et se prévaut d'interventions très nombreuses effectuées pour son compte, à son domicile et à proximité, en dehors de son temps contractuel, via son téléphone portable et sa boîte mail professionnelle. Il sollicite une contrepartie financière pour heures d'astreinte à hauteur de 25 000 euros.

La société s'y oppose.

***

Aux termes de l'article L. 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

Les éléments constitutifs d'une astreinte supposent, d'une part, une obligation imposée au salarié par l'employeur, d'autre part, cette obligation doit consister à se tenir prêt à intervenir au profit de l'employeur.

En l'occurrence, s'il est établi au vu des éléments précités que M. [K] adressait de nombreux mails en dehors de ses horaires de travail, notamment des mails dans lesquels il indiquait certains week-ends qu'il était joignable en permanence sur un numéro de téléphone portable, il n'est pas démontré que l'employeur ait imposé une obligation d'astreintes à ce dernier. La connaissance par la société de ce que M. [K] effectuait des heures de travail en plus de ses horaires normaux, en particulier le week-end, ne suffit pas à caractériser que celui-ci se trouvait à ce titre soumis à une contrainte de son employeur, lequel établit notamment par un courriel du 8 février 2017 qu'il avait été indiqué aux reporters qu'un point devait être fait quotidiennement avec M. [K] en semaine et avec M. [O] le week-end.

En conséquence, la demande de contrepartie pour les heures d'astreinte sera rejetée, le jugement étant confirmé à ce titre.

Sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral

M. [K] se plaint d'avoir été victime d'un harcèlement moral résultant de sa surcharge de travail à raison des très nombreuses heures supplémentaires accomplies, avec altération de son état de santé. Il réclame la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

La société conclut au rejet de cette demande, arguant notamment que M. [K] n'avait pas de surcharge de travail, que la dégradation de son état de santé est sans lien avec son activité professionnelle et qu'il n'a pas été victime de harcèlement.

***

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au cas présent, M. [K] se plaint d'une surcharge de travail résultant des très nombreuses heures supplémentaires effectuées sans rémunération avec altération de son état de santé.

La cour a retenu l'existence de nombreuses heures supplémentaires accomplies régulièrement par M. [K] d'août 2016 à janvier 2019 et qui n'ont jamais été rémunérées. En outre, l'appelant produit de nombreux éléments médicaux établis par divers médecins (généraliste, cardiologue, psychiatre) faisant état à partir de la mi-janvier 2019 de son surmenage intense avec anxiété majeure, d'un stress durable, de la survenue d'une insuffisance coronaire sans facteur de risque hormis son stress, de signes d'épuisement physique et psychique. Ces faits pris dans leur ensemble laissent supposer des agissements de harcèlement moral.

Si l'employeur conteste l'existence d'heures supplémentaires, ce moyen ne peut être retenu au regard de ce qui précède. S'il affirme aussi que ces heures n'ont pas été faites à sa demande, ce moyen manque aussi de sérieux dès lors que comme déjà indiqué, au regard du nombre de mails en cause, il est démontré que la société connaissait implicitement mais nécessairement l'accomplissement des heures supplémentaires. La circonstance que son salarié ne se soit pas plaint de sa charge de travail est indifférente. La société produit un extrait de site internet selon lequel la coronaropathie est causée par l'accumulation de dépôts graisseux sur la paroi des artères. Mais elle ne verse pas aux débats d'éléments excluant le stress et le surmenage comme facteurs d'apparition de cette pathologie, ni de pièces contredisant le lien évoqué par divers professionnels de santé entre les maladies de M. [K], qui ne se cantonnent pas à ses problèmes cardiaques mais qui incluent aussi un état anxio-dépressif, et ses conditions de travail.

Ainsi, l'employeur ne prouve pas que les agissements litigieux, caractérisés par les nombreuses heures supplémentaires non rémunérées effectuées pendant de longs mois en connaissance de cause de sa part, ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il s'en déduit que M. [K] a bien été victime d'un harcèlement moral.

Cependant, si ce dernier forme une demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral dans le corps de ses conclusions, force est de constater que cette prétention n'est pas reprise au dispositif de ses conclusions. En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour n'a pas à statuer sur la demande de dommages et intérêts formée de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral

M. [K] reproche à son employeur de n'avoir pris aucune mesure de prévention en 2018, lorsqu'il a accompli un nombre très important d'heures supplémentaires. Il réclame la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral.

La société conclut au rejet de cette demande, niant notamment tout harcèlement et invoquant que M. [K] ne s'est jamais plaint de ses conditions de travail.

***

L'article L. 1152-4 du code du travail dispose que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Alors que M. [K] a accompli de très nombreuses heures supplémentaires, spécialement en 2018 où leur nombre a cru par rapport à la période antérieure, qui n'ont jamais été rémunérées par l'employeur caractérisant des agissements de harcèlement moral, la société n'a pas pris toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir de tels agissements de harcèlement moral. En particulier, l'employeur doit mettre en place un dispositif permettant de mesurer le temps de travail de ses salariés, ce qu'il ne justifie pas avoir fait. Il ne justifie pas davantage avoir pris de mesure pour faire cesser ces heures supplémentaires dont il connaissait nécessairement l'existence. Il n'établit pas de manière plus générale avoir mis en place de dispositif de prévention du harcèlement moral. Partant l'employeur a manqué à son obligation de prévention.

Les obligations résultant des articles L. 1152-4 et L. 1152-1 du code du travail sont distinctes en sorte que la méconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraîne des préjudices différents, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques.

En l'espèce, aucune indemnisation n'est allouée au salarié en réparation du harcèlement moral subi et la violation par l'employeur de son obligation de prévention prévue à l'article L. 1152-4 du code du travail lui a causé un préjudice dont la cour estime qu'il sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité

M. [K] sollicite dans le dispositif de ses conclusions la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité au visa de l'article L. 4121-1 du code du travail mais n'invoque dans le corps de celles-ci, dans la partie discussion, aucun moyen se rapportant à la disposition précitée. En toute hypothèse, il ne précise, ni ne prouve en quoi il s'agit d'un manquement différent par rapport à la violation de l'obligation de prévention du harcèlement ci-dessus retenue. Il ne démontre pas davantage avoir subi un préjudice distinct.

En conséquence, la décision entreprise qui l'a débouté de ce chef sera confirmée.

Sur les dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail

M. [K] fait valoir que le salarié privé de son repos hebdomadaire subit un trouble dans sa vie personnelle et qu'il en résulte un risque pour sa santé et sa sécurité. Il prétend établir le trouble qu'il a personnellement éprouvé avec des conséquences graves se poursuivant à ce jour. Il réclame la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail.

La société conclut au rejet de la demande au motif de l'absence d'heures supplémentaires réalisées par M. [K].

***

Si M. [K] a intitulé sa demande en dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail, il apparaît qu'il se plaint en réalité d'une privation de son repos hebdomadaire.

Les dispositions des articles L. 3132-1 et suivants du code du travail, en vertu desquelles il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine, le repos hebdomadaire devant avoir une durée minimale de 24 heures consécutives à laquelle s'ajoutent les heures de repos quotidien, soit une durée minimale totale de repos hebdomadaire de 35 heures consécutives, s'appliquent aux journalistes professionnels. En outre, la convention collective applicable prévoit en son article 29 que le repos hebdomadaire est de 2 jours consécutifs et que dans le cas où le journaliste ne peut bénéficier du 2ème jour hebdomadaire, un repos compensateur doit être assuré dans un délai ne pouvant excéder 60 jours, porté à 90 jours pendant la période du 1er mai au 31 octobre, et que si le repos compensateur ne peut être satisfait dans ce délai, il doit faire l'objet d'une rémunération compensatrice.

Au cas présent, il résulte des éléments ci-dessus examinés et retenus par la cour quant au temps du travail et heures supplémentaires de M. [K] que celui-ci n'a pas pu toujours bénéficier de son repos hebdomadaire minimal tel que prévu par la loi.

La privation du repos hebdomadaire a généré pour le salarié un trouble dans sa vie personnelle et engendré des risques pour sa santé et sa sécurité. Ce préjudice sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant aussi infirmé sur ce point.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé

M. [K] reproche à la société d'avoir intentionnellement dissimulé les heures de travail qu'il effectuait réellement et réclame une indemnité pour travail dissimulé égale à 62 769,72 euros.

La société s'oppose à la demande faute de preuve par M. [K] de l'élément intentionnel requis, l'intimée prétendant n'avoir jamais été informée de la réalisation d'heures supplémentaires.

***

Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l'espèce, il résulte des énonciations précédentes que la société a délivré des bulletins de paie mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli par M. [K]. Le caractère intentionnel de ces agissements est établi par la nécessaire connaissance par la société des heures supplémentaires accomplies, comme cela a déjà été retenu, et par le volume très important de ces heures.

Compte tenu de la rupture du contrat de travail, M. [K] est fondé à obtenir l'indemnité prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail égale à six mois de salaire, qui doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires réalisées. Il sera alloué de ce chef à M. [K] la somme de 55 592,40 euros, le jugement étant infirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande.

Sur la rupture du contrat de travail

L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles dans l'attente de la décision judiciaire. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent rechercher si la demande de résiliation était justifiée et, dans le cas où ils estiment qu'elle ne l'est pas, ils doivent se prononcer sur le licenciement.

Au cas d'espèce, il convient donc d'examiner d'abord la demande de résiliation judiciaire.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse

Au soutien de sa demande, M. [K] invoque sa surcharge de travail résultant des nombreuses heures supplémentaires accomplies, la dégradation de son état de santé attestée par plusieurs certificats médicaux, les avis du CRRMP, la décision de l'assurance maladie et les avis du médecin du travail. Il estime que la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de la société et produire les effets d'un licenciement nul pour harcèlement moral par surcharge de travail. A titre subsidiaire, il conclut qu'elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il sollicite une prise d'effet de la résiliation au 4 juillet 2022, date du licenciement pour inaptitude.

La société conclut au rejet des demandes aux motifs que la surcharge de travail n'existe pas et que la dégradation de l'état de santé de M. [K] est sans lien avec son activité professionnelle. Elle observe à cet égard que la coronaropathie est causée par l'accumulation de dépôts graisseux sur la paroi des artères et que les médecins privés consultés par son salarié n'ont pas qualité pour se prononcer sur un tel lien. Elle prétend qu'à ce jour, ni le médecin du travail, ni l'assurance maladie n'ont reconnu un tel lien. Elle conteste tout harcèlement moral.

***

Seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur des faits, manquements, ou agissements de ce dernier d'une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du travail.

Cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, notamment en cas de harcèlement moral étant rappelé que selon l'article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 est nulle.

En l'occurrence, la cour a retenu que M. [K] a été victime de harcèlement moral consistant en les nombreuses heures supplémentaires qu'il a faites sans en être rémunéré alors que l'employeur avait nécessairement connaissance de ces heures. Ces heures supplémentaires ont cru avec le temps. Il résulte des différents éléments médicaux versés aux débats qu'il existe un lien entre ces agissements et la dégradation de l'état de santé de M. [K] dont celui-ci justifie avoir subi les effets néfastes de nombreux mois après, étant souligné qu'il n'a jamais pu reprendre son travail, ses arrêts de travail ayant constamment été renouvelés. En considération de ces éléments, les manquements imputables à l'employeur étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il convient dès lors de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [K] avec effet au 4 juillet 2022, date de son licenciement. La rupture produit les effets d'un licenciement nul dès lors que M. [K] a été victime de harcèlement moral et que la rupture est intervenue du fait de la méconnaissance par l'employeur des dispositions de l'article 1152-1 du code du travail, le jugement étant infirmé en ce sens.

Sur les effets de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul

- sur l'indemnité de licenciement :

M. [K] réclame en application de l'article L. 7112-3 du code du travail la somme de 61 026,12 euros calculée sur le salaire réactualisé heures supplémentaires incluses et, à titre subsidiaire, celle de 40 092,26 euros, sous déduction de celle de 20 518,89 euros perçue lors de son solde de tout compte.

La société conclut au rejet de la demande fondée sur la prise en compte d'heures supplémentaires. Elle dit avoir versé à M. [K] au titre de l'indemnité légale des journalistes une somme de 18 770,16 euros en juillet 2022, de 1 748,73 euros en août 2022 et de 20 718,89 euros en octobre 2022.

***

En application de l'article L. 7112-3 du code du travail, M. [K] est en droit de prétendre à une indemnité de licenciement au moins égal à un mois de rémunération par année ou fraction d'année de collaboration , sur la base des derniers appointements, dans la limite de 15 mensualités.

Selon l'article 44 de la convention collective applicable, l'indemnité de licenciement sera calculée pour les journalistes professionnels employés à plein temps ou temps partiel sur le dernier salaire perçu ou, pour les journalistes salariés ne percevant pas un salaire mensuel régulier, sur la base de 1/12 des salaires perçus au cours des 12 mois précédant le licenciement ou de 1/24 des salaires perçus au cours des 24 derniers mois précédant le licenciement au choix du salarié. Cette somme sera augmentée de 1/12 pour tenir compte du treizième mois conventionnel défini à l'article 25. Lorsque l'ancienneté du journaliste professionnel dans l'entreprise sera inférieure à 1 an, l'indemnité de licenciement sera calculée sur la moyenne des salaires perçus pendant cette période.

Doit être prise en compte la rémunération que M. [K] aurait dû percevoir si l'employeur n'avait pas manqué à ses obligations.

L'indemnité de licenciement due en fonction de l'ancienneté du salarié et de la rémunération à prendre en compte s'élève à 55 592,40 euros.

Il résulte de la reconnaissance en ce sens de M. [K] et de ses bulletins de paie de juillet et août 2022 qu'il a d'ores et déjà perçu sur ces deux mois la somme totale de 20 518,89 euros à titre d'indemnité de licenciement (18 770,16 + 1 748,73), qui doit venir en déduction. La société ne justifie pas avoir effectivement payé une autre somme à M. [K] au titre de son indemnité de licenciement, la seule production du bulletin de paie d'octobre 2022 étant insuffisante à rapporter cette preuve. En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 35 073,51 euros à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement, le jugement étant infirmé de ce chef.

- sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents :

M. [K] réclame une indemnité compensatrice de préavis représentant 3 mois de salaire en vertu de l'art 46 de la convention collective applicable, soit à titre principal la somme de 31 384,46 euros calculée sur la base du salaire réactualisé intégrant les heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, sous déduction de la somme de 12 513,46 euros versée à l'occasion du solde de tout compte.

La société réplique qu'il a seulement droit à un préavis de deux mois et qu'il a d'ores et déjà été rempli de ses droits.

***

L'article 46 de la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976, refondue le 27 octobre 1987, prévoit que la durée du préavis, conformément aux articles L. 761-4 et L. 122-6 du code du travail, est :

a) Si la résiliation du contrat de travail est le fait du journaliste, de 1 mois quelle que soit son ancienneté ;

b) Si la résiliation est le fait de l'employeur, de :

- 1 mois si le contrat a reçu exécution pendant moins de 2 ans ;

- 2 mois si le contrat a reçu exécution pendant au moins 2 ans.

L'article L. 7112-2 code du travail précise :

Dans les entreprises de journaux et périodiques, en cas de rupture par l'une ou l'autre des parties du contrat de travail à durée indéterminée d'un journaliste professionnel, la durée du préavis, sous réserve du 3° de l'article L. 7112-5, est fixée à :

1° Un mois pour une ancienneté inférieure ou égale à trois ans ;

2° Deux mois pour une ancienneté supérieure à trois ans.

Toutefois, lorsque la rupture est à l'initiative de l'employeur et que le salarié a une ancienneté de plus de deux ans et de moins de trois ans, celui-ci bénéficie du préavis prévu au 3° de l'article L. 1234-1.

Il en résulte que M. [K] ne peut prétendre qu'à une durée de préavis de deux mois, la convention collective ne prévoyant pas d'allongement de la durée du préavis pour les cadres.

L'indemnité compensatrice qui lui est due correspond aux salaires et avantages qu'il aurait perçus s'il avait travaillé durant cette période, sur la base des salaires et avantages auxquels il aurait pu prétendre incluant les heures supplémentaires dès lors que M. [K] en accomplissait de manière régulière.

Ainsi, il est dû à M. [K] la somme de 18 530,80 euros. Il a d'ores et déjà perçu celle de 12 513,46 euros en juillet 2022. La société prétend lui avoir versé en plus en août 2022 la somme de 1 165,80 euros. Si le bulletin de salaire d'août 2022 mentionne effectivement cette somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ce document est insuffisant à prouver son règlement.

La société sera donc condamnée à payer à M. [K] la somme de 6 017,34 euros à titre de rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 1 853,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant infirmé de ce chef.

- sur le rappel d'indemnité de congés payés :

M. [K] prétend qu'il lui est dû un total de 70,31 jours de congés payés correspondant au solde de congés payés dont il disposait à la veille de son arrêt maladie (solde de congés payés acquis de 11 jours outre 23,31 jours de congés payés en cours) et aux 35 jours de congés payés auxquels il a droit durant une année complète d'absence pour inaptitude professionnelle. Il réclame à titre principal la somme de 24 518,55 euros, sous déduction de celle de 9 204,79 euros versée dans son solde de tout compte.

La société réplique qu'au moment de l'établissement du solde de tout compte, elle n'avait pas connaissance de la reconnaissance de la maladie professionnelle, ce qui n'a généré aucun congé payé au titre des arrêts maladie du salarié. Elle relate que bien qu'elle entende contester la décision de reconnaissance de la maladie professionnelle, elle s'est acquittée du solde de l'indemnité de congés payés due à M. [K] en application de l'article L. 3141-5 du code du travail, en lui versant la somme de 11 595,60 euros représentant 40 jours de congé sur la paie d'octobre 2022 et que M. [K] a été rempli de ses droits.

***

Le salarié dont le contrat de travail est résilié avant qu'il ait bénéficié de la totalité du congé auquel il avait droit doit recevoir une indemnité compensatrice de congés.

Lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés au cours de l'année en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés.

En application de l'article L. 3141-5 du code du travail, sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes, dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an, pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle.

Le bulletin de paie de M. [K] de décembre 2018 indique que sur 40 jours de congés payés acquis, il en a pris 29, soit un solde de 11 jours, et que le nombre de jours de congés payés en cours est de 23,31 jours. Dès lors, lors de son placement en arrêt maladie le 15 janvier 2019, M. [K] disposait d'un solde de congés payés de 34,31 jours. Il est par ailleurs fondé à se prévaloir de la règle prévue à l'article L. 3141-5 précité, ses arrêts maladie étant liés à une maladie professionnelle par suite de la décision prise par l'assurance maladie.

Il résulte du bulletin de paie de juillet 2022 que la société a alors décompté une indemnité compensatrice pour 35 jours de congés payés, d'un montant de 9 204,79 euros, que M. [K] admet avoir perçue. La société a par ailleurs établi un bulletin de paie pour octobre 2022 sur lequel figure une autre indemnité compensatrice de congés payés de 11 595,60 euros pour 40 jours de congés payés. Mais ce seul document ne suffit pas à prouver que cette somme a été effectivement payée.

Ainsi, M. [K] est en droit de réclamer une indemnité compensatrice pour 69,31 jours de congés payés. Il convient de prendre en compte dans les éléments du salaire la rémunération des heures supplémentaires. Par suite, l'indemnité compensatrice due est de 21 406,16 euros dont il faut déduire celle de 9 204,79 euros déjà perçue. La société sera condamnée à payer la somme de 12 201,37 euros.

- sur l'indemnité pour licenciement nul :

M. [K] réclame à ce titre la somme de 146 462,68 euros, faisant valoir qu'à ce jour, alors qu'il est âgé de 48 ans, il est toujours dans l'incapacité de reprendre une quelconque activité.

La société conclut au rejet de la demande.

***

En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, M. [K] est en droit de prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En l'espèce, compte tenu de l'âge de 48 ans de M. [K] lors de la rupture du contrat de travail, de son ancienneté dans l'entreprise et de sa situation actuelle (l'appelant justifiant qu'il est toujours atteint de problèmes cardiaques et d'un syndrome anxio-dépressif et qu'il s'est vu accorder une pension en raison d'un état d'invalidité réduisant des deux-tiers sa capacité de travail ou de gain professionnel), il lui sera alloué la somme de 100 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, le jugement qui l'a débouté de cette demande étant infirmé.

Sur le remboursement des indemnités chômage

En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner à la société le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à M. [K] du jour de la rupture de son contrat de travail au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités.

Sur les intérêts au taux légal et la demande de capitalisation

Les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, le 4 septembre 2019, sauf l'indemnité compensatrice des congés payés non pris qui n'était pas réclamée devant le conseil de prud'hommes et qui produit intérêts à compter du jour de la notification des conclusions incluant la demande, et les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de 1343-2 du code civil.

Sur la remise des documents

Il sera ordonné à la société de remettre au salarié une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision dans le délai d'un mois à compter de sa notification, sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à M. [K] une somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement étant confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté M. [B] [K] de ses demande relatives à l'astreinte et à l'obligation de sécurité et en ce qu'il a débouté la société RMC sport de sa demandée fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;

STATUANT à nouveau dans la limite des chefs infirmés et ajoutant :

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [B] [K] à effet du 4 juillet 2022 et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement nul ;

CONDAMNE la société RMC sport à payer à M. [B] [K] les sommes de:

- 69 380,86 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires du 22 août 2016 au 15 janvier 2019,

- 6 938,08 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents,

- 35 073,51 euros à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement ;

- 6 017,34 euros à titre de rappel sur l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 1 853,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société RMC sport de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 4 septembre 2019,

- 12 201,37 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés non pris avec intérêts au taux légal à compter du jour de notification des conclusions incluant cette demande,

CONDAMNE la société RMC sport à verser à M. [B] [K] les sommes de:

- 29 196,55 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice subi du fait de la privation du repos compensateur obligatoire,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral,

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire,

- 55 592,40 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 100 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1343-2 du code civil,

ORDONNE à la société RMC sport de remettre à M. [B] [K] une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision dans le délai d'un mois à compter de sa notification,

ORDONNE à la société RMC sport de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [B] [K] du jour de la rupture de son contrat de travail au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités,

CONDAMNE la société RMC sport à payer à M. [B] [K] la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de toute autre demande,

CONDAMNE la société RMC sport aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE